DOCENTE: EFFIO ARROYO BADY OMAR CURSO: DERECHO LABORAL

La accin de nulidad de despido no tuvo antecedentes en nuestra legislacin anteriores al Decreto Legislativo 728, Ley de Fomento al Empleo, norma que introdujo esta figura. La Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL) completa el mbito de tutela de la libertad sindical al considerar nulo el despido que tenga por motivo la participacin en actividades sindicales.

La nulidad del despido se refiere a aquel despido que obedece a motivos que nuestro ordenamiento no consiente por lesionar la dignidad de la persona. No se trata de un despido sin causa que la justifique, sino de un despido que tiene una causa pero que no es legtima porque lesiona derechos fundamentales.

Fernando Rodrguez Garca y Gustavo Quispe Chvez. EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJO: causales, requisitos y consecuencias.

La jurisprudencia reafirma esta aseveracin cuando hace diferencia entre el D. Nulo y la figura del D. Arbitrario. Es el caso de la Cas. N 10372005-Tumbes, en la que se seala lo sgte: La nulidad de despido busca proteger al trabajador cuyo cese se produce con afectacin de sus derechos fundamentales mediante el otorgamiento de tutela reparadora (reposicin a su centro de trabajo) a diferencia del D. Arbitrario que busca proteger al trabajador frente a un despido sin expresin de causa o sustentando en causa justa no demostrada mediante el otorgamiento de tutela resarcitoria (pago de una indemnizacin)

Debido a la causa que origina el despido, se trata de actos manifiestamente contrarios al Ordenamiento Jurdico. Y que a la vez estos actos hacen que se vulneren derechos fundamentales que asiste a todo trabajador. La gravedad de los mismos generan que declarada judicialmente la nulidad del despido, a diferencia de lo que sucede en caso de despido injustificado o indirecto, el trabajador logra su reposicin en el empleo que vena desempeando.

Para nuestro ordenamiento laboral el despido es aquel que se produce por la vulneracin de un derecho fundamental del trabajador, siendo la causal que lo motiva la vulneracin de los derechos constitucionales protegidos en el artculo 29 del TUO del Decreto Legislativo N 728 Ley de Productividad Y Competitividad Laboral Decreto Supremo N 003-97-TR dentro del cual se incluyen figuras que se han incorporado con posterioridad.

As tenemos las siguientes causales de despido nulo o nulidad de despido:

a) La afiliacin del trabajador aun sindicato o la participacin en actividades sindicales. b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el artculo 25 literal F) del Decreto Legislativo N 728 (injuria y faltamiento de palabra en agravio del empleador, sus representantes, del personal jerrquico o de otros trabajadores). d) La discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma. e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del perodo de gestacin o dentro de los 90 das posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir. f) Despedir a un trabajador portador del VIH sida. g) Despedir a un trabajador con discapacidad.

As como es un derecho constitucional el trabajo, tambin lo es formar sindicatos o participar en actividades sindicales, esta proteccin radica, principalmente, en que los empleadores no busquen extinguir a aquellos servidores que hacen uso de su derecho a poder pertenecer a un sindicato es decir, a esa agrupacin que tiene como objetivo dialogar con la empresa y proponer mejoras para los trabajadores. El despido motivado por cuestiones sindicales es nulo por cuanto constituye una violacin del artculo 28 de la Constitucin Poltica del Estado, el cual garantiza la libertad sindical.

B) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad

A diferencia del supuesto anterior, aqu no existe un sindicato ya sea porque no se ha deseado o porque no cumplen con el nmero mnimo de trabajadores, lo que s hay es una asociacin de trabajadores, agrupados para velar intereses colectivos. En ese sentido, la proteccin ser para los candidatos a dirigir o para el representante, mas no hace extensin para los que forman esta organizacin o asociacin.

Sobre el particular, el Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo, Decreto Supremo N 001-96-TR (en adelante el Reglamento), an vigente, seala que en estos casos la nulidad de despido procede: a) si se trata de candidatos a representantes de los trabajadores debidamente inscritos, cuando el despido se produjo dentro de los treinta das anteriores a la realizacin del proceso electoral, y hasta treinta das despus de concluido ste; y, b) cuando se trata de representantes de trabajadores, procede la accin de despido nulo aun cuando el despido se haya producido dentro de los noventa das posteriores al cese del representante en su cargo.

C) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el artculo 25 literal F) del Decreto Legislativo N 728 (injuria y faltamiento de palabra en agravio del empleador, sus representantes, del personal jerrquico o de otros trabajadores). Este supuesto protege al trabajador que haya participado en alguna queja contra su empleador, por la terminologa es ante un rgano administrativo; los motivos pueden ser diversos, puede darse el caso que haya sido a travs un proceso que podra ser tambin de cualquier materia, no necesariamente que haya sido sobre temas laborales, pues se puede dar la posibilidad que se hayan instaurado procesos penales, civiles u otros.

En el artculo 47 del D.S. N 001- 96-TR, detalla que se configura la nulidad del despido; si la queja o reclamo ha sido planteado contra el empleador ante las Autoridades Administrativas o Judiciales competentes y se acredita que est precedido de actitudes o conductas del empleador que evidencien el propsito de impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores.

Con respecto a la causal de nulidad de despido examinada, el tratadista Carlos Blancas Bustamante, en su obra El Despido en el Derecho Laboral Peruano, Primera Edicin, Editorial ARA Editores, Lima-Per dos mil dos, pgina trescientos catorce, seala que aunque la Ley de Productividad y Competitividad Laboral no lo diga expresamente, debe entenderse que la queja, el reclamo o proceso seguido contra el empleador debe ser de naturaleza laboral, es decir referirse a incumplimientos o conductas del empleador que afecten los derechos del trabajador derivados de la relacin de trabajo, o sus derechos fundamentales;

Asimismo, aplicando el mismo criterio, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de Corte Suprema de Justicia de la Repblica al expedir la ejecutoria suprema recada en la Casacin N 2722-97-Lambayeque indica que dicha norma material, en referencia al inciso c) del artculo 29 del la LPCL, exige que el trabajador haya planteado contra el empleador una accin administrativa o judicial de trabajo y que se acredite que la actitud del empleador al momento de interponer la demanda evidenciaba el propsito de impedir arbitrariamente el reclamo de sus trabajadores.

La proteccin se extiende hasta tres meses de expedida la resolucin consentida que cause estado o ejecutoriada que ponga fin al procedimiento; es decir, si se produce un despido en este lapso, el mismo puede ser impugnado por nulo si tuvo como motivo el procedimiento contra el empleador que fue iniciado o en el que particip el trabajador, y que se encuentra ya concluido.

D) La discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma. Esta proteccin tiene que ver con lo consagrado en el artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per, en cuanto a los derechos fundamentales de la persona; en lo que respecta a la igualdad y no ser discriminado por razones eminentemente subjetivas como es la raza, el idioma, etc. El artculo 48 del D.S. N 001-96-TR, precisa que se considera discriminatoria, para efectos de lo dispuesto en el prrafo anterior, una notoria desigualdad no sustentada en razones objetivas o el trato marcadamente diferenciado entre varios trabajadores.

En esta precisin, aplica trminos como notoria desigualdad, es decir, que pueden darse desigualdades no tanto notorias o simuladas o indirectas, pero que en la realidad si afectan al trabajador, es difcil de acreditarlas, podra ser, pero no dejan de ser desigualdades que afectan al trabajador. Del mismo modo, hace mencin a un trato marcadamente diferenciado, es decir que las sublimidades, las indeferencias personales u otros hechos que no sean marcadamente visibles, no podran ser actos discriminatorios, sin embargo; tan igual como en el caso anterior, siguen siendo actos que afectan al trabajador.

E) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del perodo de gestacin o dentro de los 90 das posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir. Lo dispuesto en el presente punto es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa. Artculo 29.- Es nulo el despido que tenga por motivo: (...) e) El embarazo si el despido se produce dentro de los noventa das anteriores o posteriores al parto.

El nuevo texto del dispositivo referido difiere sustancialmente del anterior y nos trae importantes innovaciones. En primer lugar, ampla el plazo dentro del cual el despido motivado por el embarazo de una trabajadora es nulo. Antes dicho plazo slo comprenda los noventa das anteriores y los noventa das posteriores al parto. Con la modificacin, se incluye dentro de este plazo a todo el periodo de gestacin.

En segundo lugar, se crea una presuncin en virtud de la cual se tiene por motivo del despido el embarazo, si el empleador no acredita la existencia de una causa justa de despido. Como se ver ms adelante, siempre que se alega la verificacin de un despido nulo, es en el trabajador en quien recae la carga de la prueba tanto de la existencia del despido como del motivo que lo origin.
Con la nueva redaccin del inciso e) del artculo 29 se invierte la carga de la prueba en estos casos, la que ahora quedar sobre los hombros del empleador, debiendo este ltimo desvirtuar el motivo de despido alegado por la trabajadora, acreditando para ello una causa justa de despido.

Empero, si bien la modificacin introducida beneficia a las trabajadoras embarazadas en los aspectos sealados, tambin les impone una carga, pues debern notificar documentalmente a sus empleadores respecto de la existencia del embarazo, siendo necesario hacerlo previamente al acaecimiento del despido. As, la introduccin de este requisito trae como consecuencia que slo ser beneficiada con el plazo y la presuncin contenidas en la norma citada la trabajadora responsable y diligente que comunique del embarazo a su empleador.

Ello significa que aun cuando la trabajadora evidencie los signos de embarazo, o incluso cuando ya haya dado a luz y se encuentre dentro de los noventa das posteriores al parto, el despido cuyo motivo sea el embarazo no podr ser impugnado va accin de nulidad de despido mientras el empleador no haya sido documentalmente puesto en conocimiento respecto de dicho embarazo. En todo caso, aun cuando el empleador haya sido comunicado, ello no enerva su facultad de despedir a la trabajadora por causa justa.

F) Despedir a un trabajador portador del VIH sida.

Si bien esta causal de despido nulo no se encuentra contemplada en la Ley, la misma ha sido establecida por el artculo 6 de la Ley N 26626, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 20 de junio de 1996. Las personas con VIH/SIDA pueden seguir laborando mientras estn aptas para desempear sus obligaciones.

G) Despedir a un trabajador con discapacidad.

Tambin es nulo el despido que, basado en motivos discriminatorios, afecte el empleo de trabajadores con discapacidad. Articulo 29 inciso d. LPCL, D.S. N 003-97-TR (27.03.97), artculo 48, D.S. N 001-96-TR (26.01.96) y artculo 31 Ley N 27050(06.01.99).

Por otro lado segn el artculo publicado en diario El Peruano, se hace mencin que adems de las causales establecidas en la norma laboral ampla los supuestos del despido nulo, amparndose en la constitucin, en lo concerniente a la discriminacin de los trabajadores, ya que mediante Casacin N 2386-2005 Callao, la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica confirm la nulidad de un despido que no se basaba en ninguno de los supuestos de despido nulo contemplados en la legislacin laboral.

El despido nulo por razn de discriminacin obedece a determinados supuestos previstos en la ley, a saber, sexo, raza, religin, opinin o idioma.

Sin embargo, en la casacin bajo comentario la Corte Suprema ha manifestado que esos no son los nicos supuestos, toda vez que la Constitucin Poltica no restringe los motivos de discriminacin a los considerados en la legislacin ordinaria.

En ese sentido, la referida sala expres: () La Constitucin vigente ampara el derecho de la igualdad ante la ley, no permitiendo la discriminacin por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o cualquier otra ndole, previendo en este ltimo supuesto que no se puede aplicar un trato diferenciado a los iguales. () [Entonces] frente a la evidencia de discriminacin de los trabajadores por un trato desigual entre ellos, resulta vlido preferir la norma constitucional [por encima de la norma legal] (). Con esta decisin, sin duda, se incrementa el riesgo de que los despidos basados en cualquier motivo de diferenciacin presumiblemente injustos sean juzgados nulos.

REQUISITO PREVIO PARA ACCIONAR.Para poder ser ejercida la accin de nulidad de despido, se exige que cuando menos uno de los supuestos fcticos o motivos arriba reseados sea expresamente invocado y acreditado por el trabajador.

PLAZO PARA PRESENTAR LA DEMANDA.-

En el despido nulo, al igual que en los casos de despido arbitrario y hostilidad, para presentar la demanda el trabajador cuenta con plazo de caducidad de treinta das naturales contados desde que se produjo el despido.

Este plazo no se encuentra sujeto a interrupcin o a pacto que lo enerve. La nica excepcin es la imposibilidad material que tenga el trabajador para accionar ante un tribunal peruano, por encontrarse aqul fuera del territorio nacional e impedido de ingresar a l, o cuando no funcione el Poder Judicial. En estos casos, el plazo se suspende mientras dure el impedimento para accionar.

CARGA DE LA PRUEBA.-

El tema de la carga de la prueba en el despido nulo se encuentra regulado por el artculo 37 de la LPCL. Este artculo seala que ni el despido ni el motivo alegado se deducen o presumen, quien los acusa debe aprobarlos.

De acuerdo a lo indicado por este artculo, el trabajador que demande en un proceso judicial la nulidad del despido efectuado en su contra, deber probar dos cosas durante el transcurso del mismo:
a) Que el trabajador cumple con los requisitos subjetivos de los tipos legales sealados en el artculo 29 de la LPCL, es decir, ser representante sindical, madre trabajadora, trabajador discapacitado, etc. b) Que el motivo del despido fue justamente uno de los supuestos sealados en el artculo 29 de la LPCL, es decir, que efectivamente se han afectado los derechos fundamentales reconocidos en dicho artculo.

Sin embargo, debemos sealar la gran dificultad que supone para el trabajador, parte dbil de la relacin laboral, acreditar a travs de medios probatorios concretos que el motivo del despido efectuado en su contra se inscribe en uno de los supuestos legales de nulidad de despido ya que por lo general (el despido nulo), se realiza encubriendo u ocultando sus verdaderos motivos, tras la apariencia de una extincin fundada en la existencia de una causa justa
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano

Debido a ello, la doctrina nacional ha aceptado que si bien corresponde al trabajador probar que el despido efectuado se enmarca dentro de los supuestos de nulidad de despido legalmente reconocidos por nuestro ordenamiento, ello no significa que el trabajador tenga que presentar medios probatorios concretos para demostrar el motivo real del despido, sino que: debe aportar los elementos suficientes indicios, principios de prueba para que exista una sospecha o probabilidad de la lesin alegada TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. La prueba del despido nulo en la jurisprudencia casatoria de la Corte Suprema.

Esto se ve corroborado con el pronunciamiento de la Corte Suprema de Piura en la Casacin N 29-97, en la cual se seala que: el trabajador debe aportar indicios que demuestren la apreciacin de un ambiente de nulidad, de ilegalidad... el trabajador debe demostrar la existencia de ciertos hechos o circunstancias que respalden su afirmacin.

Por otra parte, debemos sealar que si la carga de la prueba en el caso del despido nulo es un deber procesal del trabajador demandante, existe un supuesto legal en el cual se traslada la carga probatoria del despido al empleador.
ste es el caso que se presenta en el despido de una trabajadora embarazada dentro del perodo de gestacin o en los 90 das posteriores al parto, siempre y cuando la trabajadora haya informado documentalmente a su empleador del embarazo en forma previa al despido.

Este es el nico caso en el cual se presume (salvo prueba en contrario) que el despido es nulo, es decir: si una trabajadora demanda en va judicial la nulidad del despido efectuado en su contra aduciendo este supuesto, el empleador ser el que deber probar que dicho despido se realiz al amparo de alguno de los supuestos legales de despido justificado. En caso de no probar ello, el juez deber entender que el despido se efectu por motivo de la maternidad de la trabajadora.

De otra parte, en el Pleno Jurisdiccional Laboral de 1997 se acord que en los procesos en que se ventile la nulidad de despido, si bien el Juez no puede utilizar las presunciones, deber apreciar, evaluar y determinar el mrito de los indicios que se aporten con los medios probatorios, para poder determinar objetivamente la causa real que motiv el despido.

ASIGNACIN PROVISIONAL.El trabajador que haya iniciado una accin de nulidad de despido podr solicitar al juez que ordene al empleador el pago de una asignacin provisional a su favor y cuyo monto no podr exceder de la ltima remuneracin ordinaria mensual por l percibida. La Ley agrega que dicha asignacin ser pagada por el empleador hasta alcanzar el saldo de la reserva por la C.T.S. que an conserve este ltimo en su poder; pero si sta resultara insuficiente, la asignacin deber ser pagada por el depositario de la C.T.S. hasta agotar el importe de lo depositado y sus intereses.

No obstante, el empleador puede oponerse al otorgamiento de la asignacin provisional cuando sta no estuviera respaldada por el monto de la C.T.S. devengada y an no adelantada, y tambin cuando el despido fue consecuencia de una falta grave que origin al empleador un perjuicio econmico, pues en esos casos la C.T.S. queda retenida por el depositario (luego de haber sido notificado por el empleador) hasta por el monto que corresponda al perjuicio y a las resultas del juicio que promueva el empleador. Si el depositario es el mismo empleador, l efectuar directamente la retencin.

ASTREINTES.El artculo 42 de la Ley contempla un supuesto de astreintes. All se seala que el empleador que no cumpla con el mandato de reposicin dentro de las 24 horas siguientes a haber sido notificado, ser requerido judicialmente bajo apercibimiento de multa, cuyo monto se incrementar sucesivamente en 30% del monto original de la multa a cada nuevo requerimiento judicial, lo que se efectuar hasta que sea finalmente ejecutado el referido mandato de reposicin. Este mismo artculo precisa, como cuestin de orden tributario, que el importe de la multa no es deducible de la materia imponible afecta al impuesto a la renta.

Una vez ordenada la referida reposicin por el juez que conoce de la accin de nulidad de despido, el trabajador ser reincorporado en su empleo en las mismas condiciones en las que se encontraba cuando dicho despido se produjo y, en consecuencia, no debe verse afectada su categora ocupacional.

En ese sentido, si se demuestra que el empleador ha fundado la resolucin del vnculo laboral en alguno de los supuestos tasados en la ley, el despido es privado de efectos jurdicos, de modo tal que el contrato de trabajo contina inalterado como si nada hubiera pasado y la relacin laboral no se hubiera interrumpido en ningn momento
(GORELLI HERNNDEZ).

La consecuencia que se da cuando el juez ordena la reposicin, es que el trabajador deber ser reincorporado en el empleo, sin afectar su categora anterior. En el supuesto que un trabajador con el cargo de contador al momento de ser despedido, al momento de proceder a su reposicin deber de acceder a su cargo de contador no podra cubrir el cargo de subcontador o una categora inferior. En la oportunidad en que se produzca la reposicin del trabajador, las partes suscribirn un acta dejando constancia de tal hecho o, en su defecto, cualquiera de ellas podr solicitar al juez de la causa que la reposicin se efecte con la intervencin del secretario cursor.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que el periodo dejado de laborar como consecuencia del acaecimiento del despido ser considerado como de trabajo efectivo para todos los fines de ley. Esto es, el trabajador tendr derecho al pago de las remuneraciones dejadas de percibir durante el periodo transcurrido desde el despido hasta la verificacin efectiva de la reposicin en su cargo, con deduccin slo de los periodos de inactividad procesal no imputables a las partes.

El monto de estas remuneraciones ser determinado tomando como base la remuneracin ordinaria percibida por el trabajador al momento de su cese, pero deber tenerse en cuenta todos los incrementos que por ley o por negociacin colectiva le hubieran correspondido al trabajador en caso no hubiese sido despedido. Estos incrementos, sin embargo, no debern ser tomados en cuenta a efectos de determinar el rcord vacacional.

Tambin tendr derecho el trabajador a la compensacin por tiempo de servicios causada en el periodo de inactividad, y en ese sentido el juez deber ordenar se efecten los depsitos correspondientes, ms sus intereses.

En cuanto al rcord vacacional que qued trunco con ocasin del despido, a eleccin del trabajador, aqul se pagar por dozavos en relacin al periodo s trabajado antes del despido o, en todo caso, se acumular al rcord vacacional por el periodo que se trabajar con posterioridad a la reposicin.

Podra decirse que dicha norma acta como un mecanismo reparatorio de la libertad sindical, en la medida que permite una restauracin perfecta del derecho vulnerado, esto es, la vuelta de las cosas al estado anterior a la lesin.

En ese sentido, no olvidemos que la nulidad del despido tiene como consecuencia la ineficacia del acto del despido (por antisindical) y, por ello, al trabajador lesionado en su derecho de libertad sindical se le debe reponer en su puesto de trabajo. Por tanto, aun dentro de una concepcin restringida del fuero sindical ste supone la tutela del dirigente frente a determinados actos empresariales cuando los mismos vayan dirigidos a entorpecer la actividad sindical.

FORMALIDAD DE LA REPOSICIN.Al momento de hacerse efectiva la reposicin ordenada, las partes suscribirn un acta en la cual se dejar constancia de tal hecho. En su defecto, cualquiera de ellas podr solicitar al juez de la causa que la reposicin se efecte con la intervencin del secretario cursor, siendo esto ltimo lo que en la prctica regularmente sucede.

Esta es una formalidad al momento de ejecutarse la decisin del juez; entendemos esto porque el hecho de incumplir resoluciones judiciales conlleva una responsabilidad del empleador, factible de una denuncia por ir contra la administracin de justicia. Esto es asimismo el empleador que no cumpla el mandato de reposicin dentro de las veinticuatro (24) horas de notificado, ser requerido judicialmente bajo apercibimiento de multa, cuyo monto se incrementar sucesivamente en el treinta (30%) por ciento del monto original de la multa a cada nuevo requerimiento judicial hasta la ejecucin del mandato.

VARIACIN DEL PEDIDO DE REPOSICIN EN EJECUCIN DE SENTENCIA.-

En principio, debe precisarse aqu que el derecho a la interposicin de la accin de nulidad de despido queda definitivamente excluido cuando como consecuencia del despido producido el trabajador inicia una accin indemnizatoria, no interesando si el motivo del despido se encuadraba en alguno de los supuestos de nulidad de despido ya antes referidos.

No obstante ello, s cabe que ya iniciada una accin de nulidad de despido, el trabajador solicite en ejecucin de sentencia la variacin del pedido de reposicin por el de indemnizacin, esta ltima conforme al rgimen indemnizatorio del despido injustificado.

segn lo ha establecido el legislador en el artculo 34 de la mencionada Ley, en su ltimo prrafo, En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador ser repuesto en su empleo, salvo que en ejecucin de sentencia, opte por la indemnizacin establecida en el artculo 38

En este sentido el legislador tambin prev el pago de una indemnizacin por parte de la empresa, equivalente a la indemnizacin por despido arbitrario sealada en el artculo 38 de la LPCL, en favor del trabajador, siempre y cuando ste opte por ella en la etapa de ejecucin de sentencia. Obviamente, si el trabajador optase por esta indemnizacin, perdera el derecho a la reposicin en su puesto de trabajo, entendindose que el vnculo laboral se ha extinguido.

1.

LA LIBERTAD SINDICAL

A travs de los supuestos sealados en los incisos a) y b) del artculo 29 de la LPCL, el legislador ha intentado proteger el derecho constitucional de los trabajadores a la libertad sindical, derecho fundamental consagrado en el numeral 1 del artculo 28 de nuestra Constitucin. ERMIDA URIARTE, scar. Sindicatos en libertad sindical. En: Asociacin Laboral para el Desarrollo. Lima, 1991.seala que de esta manera, el legislador protege lo que la doctrina internacional llama libertad sindical positiva del trabajador, por la cual: ...se incluyen esos derechos ya conocidos a afiliarse a un sindicato, a constituirlo, pero tambin el derecho de elegir sus autoridades y de ser elegido como uno de ellas...

Sin embargo, esta proteccin de la libertad sindical positiva se ve disminuida por lo expuesto en el artculo 46 del Reglamento de la LPCL, aprobado por el Decreto Supremo N 001-96-TR (en adelante el Reglamento), el cual circunscribe esta proteccin de acuerdo a un criterio temporal. De este modo, el despido nulo se produce: a) Tratndose de candidatos a representantes de los trabajadores debidamente inscritos, desde los treinta (30) das anteriores a la realizacin del proceso electoral, hasta treinta (30) das despus de concluido ste. b) Tratndose de representantes de los trabajadores, hasta noventa (90) das despus de haber cesado en el cargo. Asimismo, el Reglamento seala que en ambos casos la proteccin alcanza solo a quienes postulan, han sido elegidos o han cesado en cargos que gozan del fuero sindical, conforme a ley.

2.

LA TUTELA JURISDICCIONAL

Por tutela jurisdiccional debemos entender: el derecho de toda persona a que se le haga justicia; a que cuando pretenda algo de otra, esta pretensin sea atendida por un rgano jurisdiccional, a travs de un proceso con garantas mnimas GONZLEZ PREZ, Jess. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid, 1984 A travs del inciso c) del artculo 29 de la LPCL, nuestro ordenamiento jurdico-laboral ha sealado que ser nulo todo despido que atente contra el derecho de los trabajadores a la tutela jurisdiccional efectiva.

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva se encuentra enmarcado dentro del numeral 3) del artculo 139 de la Constitucin Poltica de nuestro pas, as como en diversos tratados internacionales, como en los artculos 8 y 10 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y los artculos 8 y 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos.

Dentro de las relaciones laborales puede presentarse el supuesto en el cual el empleador atente contra diversos derechos constitucionales, legales, convencionales, etc. del trabajador.

En este caso, el trabajador en virtud del derecho a la tutela jurisdiccional tiene el derecho a presentar sus reclamos ante las autoridades competentes, por lo que cualquier despido que efecte el empleador y que tenga como causa verdadera ser una represalia contra los actos de reclamos del trabajador, es considerado nulo.

Sobre este punto, el artculo 47 del ya citado Reglamento de la LPCL, seala que se configurar la nulidad de despido, siempre y cuando: a) La queja o reclamo haya sido planteada contra el empleador ante las autoridades administrativas o judiciales competentes. (y) b) Se acredite que (el despido) est precedido de actitudes o conductas del empleador que evidencien su propsito de impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores. Asimismo, este artculo seala que la proteccin contra el despido nulo se extiende hasta tres meses de expedida la resolucin consentida que cause estado o ejecutoriada que ponga fin al procedimiento.

3. LA NO DISCRIMINACIN Y DIGNIDAD DE LA PERSONA

Los incisos d), e), f) y g) del artculo 29 de la LPCL, sealan que ser nulo el despido que atente contra los derechos a la dignidad de la persona y a la no discriminacin, ambos derechos fundamentales reconocidos por el artculo 1 y el numeral 2) del artculo 2 de nuestra Constitucin.
Respecto al inciso c) del artculo citado, resulta evidente que el legislador ha reproducido, casi en su totalidad, lo dispuesto en el numeral 2) del artculo 2 de nuestra Constitucin Poltica, el cual seala que toda persona tiene derecho: - A la igualdad ante la Ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole.

As pues, en el plano laboral el derecho a la no discriminacin significar que el empleador no podr otorgar un trato diferenciado a sus trabajadores y en todo caso, de hacerlo, deber justificar dicha medida. Sin embargo, este concepto amplio de no discriminacin, reconocido constitucionalmente, segn la norma infraconstitucional se ve limitado al tema de discriminacin por sexo, raza, religin, opinin o idioma, por lo que, si se presentara algn otro supuesto de discriminacin ste no estara amparado por el supuesto de la nulidad de despido.

Como consecuencia de la declaracin de nulidad del despido por la autoridad judicial, el trabajador tendr derecho a: - La reposicin en su puesto de trabajo en un plazo no mayor de 24 horas contadas a partir de la fecha en que sea notificado su empleador (artculo 42 de la LPCL), sin que se vea afectada la categora de trabajador que tena entes de ser despedido (artculo 53 del Reglamento de la LPCL).

Ello quiere decir que al declararse la nulidad del despido el trabajador deber ser repuesto en su centro de trabajo, debiendo el empleador reubicarlo en el mismo puesto de trabajo o en cualquier otro que no signifique una reduccin de categora dentro de la jerarqua de la empresa.

- El pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo el despido, con deduccin de los perodos de inactividad procesal no imputables a las partes.

Asimismo, tendr derecho a que se realicen los depsitos correspondientes a la compensacin por tiempo de servicios y, de ser el caso, con sus intereses (artculo 40 de la LPCL).

Finalmente, el perodo dejado de laborar por el trabajador ser considerado como de trabajo efectivo para todos los fines, incluyendo los incrementos que por ley o convencin colectiva le hubieran correspondido, excepto para el rcord vacacional (artculo 54 del Reglamento).

Asimismo, durante el proceso judicial, el trabajador podr solicitar al juez que ordene al empleador el pago de una asignacin provisional mensual, cuyo monto no puede exceder la ltima remuneracin ordinaria mensual percibida por el trabajador, que sera pagada hasta agotar la reserva de CTS que el empleador an conserve en su poder (artculo 41 de la LPCL). Sin embargo, el empleador podr oponerse al pago de esta asignacin cuando ella no estuviera respaldada por el monto de la compensacin por tiempo de servicios devengada y an no adelantada, es decir, que el empleador tiene el derecho a oponerse al pago de este beneficio cuando no tenga en su poder monto alguno correspondiente a la CTS del trabajador (artculo 51 del Reglamento).

Exp. N 2685-2003-N.D.(S) Seores: Montes Minaya Arvalo Vela Ladrn De Guevara Sueldo. Lima, ocho de setiembre de dos mil tres.

NULIDAD DE DESPIDO DE UN EX DIRIGENTE SINDICAL Se considera que ha existido despido nulo si se adquiere la conviccin de que el mvil oculto del empleador, para cesar al demandante, fue su actividad sindical desempeada en aos anteriores, por lo que si bien al momento del despido el actor no tena la calidad de dirigente sindical, tal hecho no hace desaparecer el pasado sindical del actor.

La presente sentencia es el resultado del proceso llevado por Zosimo Pablo Riveros Villa contra que Compaa Industrial Nuevo Mundo sobre nulidad de despido. En el cual con los medios probatorios presentados por el demandante se ha probado que form parte de la Junta Directiva del Sindicato de Trabajadores de la Ca. Industrial Nuevo Mundo S.A., mientras que el empleador no ha demostrado la existencia de una causa que justifique su decisin resolutoria, y por el contrario queda probado que la ruptura del vnculo laboral fue inmotivada, No existiendo una razn que explique la actitud del empleador para cesar al reclamante, se adquiere la conviccin que el mvil oculto de tal medida fue la actividad sindical del demandante y su desempeo como dirigente en aos anteriores

La Sala consider que el despido del accionante se encuadra en los supuestos de nulidad de despido previstos en los incisos a) y b) del artculo 29 del Decreto Legislativo N 728 Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR, por lo que es procedente amparar la demanda y ordenar su reposicin as como el pago de sus remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo el cese, con deduccin de los periodos de inactividad procesal no imputables a las partes conforme lo precisa el artculo 40 de la norma antes invocada

Cas. N 800-2002-Lima (El Peruano, 02/11/2004) Fecha de emisin 11/06/2004 Lima, once de junio del ao dos mil cuatro DEBE ACREDITARSE LA EXISTENCIA DE UNA RELACIN CAUSAL ENTRE LA QUEJA O PROCEDIMIENTO SEGUIDO POR EL TRABAJADOR Y EL DESPIDO PARA QUE SE CONFIGURE EL SUPUESTO DE DESPIDO NULO Tema relevante: Debe acreditarse la relacin existente entre la denuncia formulada por el trabajador, la misma que debe tener connotacin laboral, y el despido. Es necesario que la queja o reclamo haya sido planteada ante las autoridades administrativas o judiciales, acreditndose que est precedido de actitudes o conductas que evidencien el propsito de impedir arbitrariamente reclamos de los trabajadores.

La presente sentencia es el resultado del proceso llevado por Carolina Gayoso Benavides contra el Poder Judicial sobre nulidad de despido. El motivo del recurso de casacin interpuesto por el afectado, en este caso el Poder Judicial, es que en la dos primeras instancias se declar fundada la demanda de nulidad de despido y se orden la reposicin de la accionante en el puesto que le corresponda u otro de mayor nivel o jerarqua, ms el pago de las remuneraciones devengadas durante el periodo de duracin del proceso judicial. Despus de haberse declarado procedente el recurso de casacin, mediante la valoracin de los medios probatorios la Sala Suprema determin por ambas partes la existencia de una relacin laboral.

Durante el proceso, la demandante sustentaba su pretensin alegando que el despido se debi a la denuncia que esta formul contra varios funcionarios de la gerencia general del Poder Judicial; sin embargo, de la valoracin de las pruebas hecha por las instancias anteriores, no ha quedado demostrada tal afirmacin, por consiguiente, no se ha acreditado que los funcionarios denunciados pertenecientes a la gerencia general ejercan la representacin del empleador. Por otro lado, en el caso de la causal de despido nulo contemplada en el inciso c) del artculo 29 de la LPCL, para el cumplimiento de este supuesto, es necesario que el trabajador presente una queja o participe en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave sealada en el inciso f) con el artculo 25.

La Sala considera que la accionante no ha participado en un proceso administrativo o judicial contra su empleador, el Poder Judicial, pues la denuncia planteada ante la fiscala no tiene connotacin laboral, tanto ms si fue presentada en fecha posterior a la realizacin de los hechos que motivaron el procedimiento del despido justificado. Finalmente, la Sala Suprema al momento de emitir sentencia estima que no se presenta un despido nulo, toda vez que no se configura la causal regulada en el inciso c) del artculo 29 de LPCL, ya que la denuncia interpuesta por demandante no tena connotacin laboral, adems de ser presentada despus de producido el despido.