INVERSIONES

Proteccin a la inversin en
el Per: Marco legal nacional
e internacional

Rgimen Constitucional
Econmico
Derechos Fundamentales

Derecho de participacin en la vida econmica
(inciso 17) del art. 2
Derecho a la propiedad (inciso 16) del artculo 2
y art. 70 a 72
Derecho de libre contratacin (inciso 15) del art.
62
Libertad de empresa en el marco de una economa
social de mercado (inciso 24.a) del art. 2 y art.
58, 59 y 60)

Rgimen Constitucional
Econmico
Derechos Fundamentales

Proteccin al consumidor (art. 65)
Derecho al debido proceso (art. 3 y 139
de la Constitucin)
Sentencias del Tribunal Constitucional

Principios generales del Rgimen
Econmico

Economa privada es libre (art. 58)
Economa social de mercado (art. 58)
Libertad de trabajo, libertad de empresa,
comercio e industria (art. 58)
Libre de competencia (art. 61)
Libertad de contratacin y autonoma de la
voluntad (inciso 14 del art. 2 y 62)
Participacin subsidiaria del Estado (art. 60)
Igualdad de tratamiento para el sector pblico
y privado (art. 60)
Principios generales del Rgimen
Econmico
Inversin nacional o extranjera se sujeta
a las mismas condiciones (art. 63)

Igualdad: La Constitucin no hace distincin
entre inversin Pblica o Privada (no obstante
la primera se sujeta a la tutela administrativa
del Sistema de Inversin Pblica)
Igualdad: Mismos requisitos, formalidades,
aptitudes o disposiciones


Papel del Estado en el Rgimen
Constitucional Econmico
Orientacin Facilitacin y Vigilancia
Orienta el desarrollo del pas (art. 58)
Facilita y vigila la libre competencia (art. 61)
Combate toda prctica que limite la libre
competencia y el abuso de posiciones
dominantes o monoplicas (art. 61)
Adopta medidas anlogas a las medidas
proteccionistas o discriminatorias que
perjudiquen el inters nacional (art. 63)
Respeta la identidad cultural de las comunidades
campesinas y nativas (art. 89)

Papel del Estado en el Rgimen
Constitucional Econmico
Promocin y Apoyo
Promueve empleo, salud, educacin, seguridad,
servicios pblicos e infraestructura (art. 58).
Asimismo, la pequea empresa, el uso sostenible
de los recursos naturales (art. 67) y la
conservacin de la diversidad biolgica y las reas
naturales protegidas (art. 68)
Brinda oportunidad de superacin a los menos
favorecidos. (art. 59)
Promueve el desarrollo sostenible de la Amazona
con una legislacin adecuada (art. 69)

Papel del Estado en el Rgimen
Constitucional Econmico
Garanta del Derecho de Propiedad
Garantiza el derecho de propiedad que es
inviolable. (art. 70)

Ejercicio de atribuciones de dominio
pblico
Ejerce plenas atribuciones sobre los bienes
de dominio pblico, que son inalienables o
imprescindibles (art. 73)
Papel del Estado en el Rgimen
Constitucional Econmico
Concede a particulares conforme a Ley los bienes
de uso pblico para su aprovechamiento econmico
(art. 73)
Acta como soberano en el aprovechamiento de los
recursos naturales renovables y no renovables de
la Nacin.
Apoya preferentemente el desarrollo agrario,
garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra
en diversas formas (privada, comunal o cualquier
otra forma asociativa) (art. 89)
Recibe en su dominio las tierras abandonadas para
su adjudicacin y venta (art. 88)

Papel del Estado en el Rgimen
Constitucional Econmico
Defensa del Consumidor y del usuario
Defiende el inters de los consumidores y usuarios
(art. 65) garantizando el derecho a la informacin
velando por la salud y seguridad de la poblacin

Establece garantas y seguridades, y puede
someterse a arbitraje
Someter las controversias derivadas de una relacin
contractual a Tribunales Constitucionales en virtud de
tratados, as como a arbitraje nacional o internacional
en la forma en que lo disponga la Ley (art. 63)
Establecer garantas y otorgar seguridades mediante
Contratos-Ley (art. 62)



Papel del Estado en el Rgimen
Constitucional Econmico
Controversias pueden someterse a
arbitraje o al TC

Puede someter las controversias derivadas
de una relacin contractual a Tribunales
Constitucionales en virtud de tratados, as
como a arbitraje nacional o internacional en
la forma en que lo disponga la Ley (art.
63).


Centro Internacional para el
Arreglo de Diferencias relativas a
Inversiones (CIADI)

Sede: Banco Mundial, Washington.
Convencin de Washington de 1965.
Slo aplicable entre actores y demandados de
pases miembros.
Controversia entre estado partey nacional de
otro estado parte.
No basta con la firma del tratado: hace falta
consentimiento adicional.
Sistema autosuficiente y autoejecutable.
Muy econmico.


Garantas y seguridades
constitucionales
Artculo 62 de la Constitucin.- La libertad
de contratar garantiza que las partes pueden
pactar vlidamente segn las normas vigentes al
tiempo del contrato. Los trminos
contractuales no pueden ser modificados por
leyes u otras disposiciones de cualquier
clase. Los conflictos derivados de la relacin
contractual slo se solucionan en la va arbitral o
en la judicial, segn los mecanismos de proteccin
previstos en el contrato o contemplados en la ley.
Mediante contratos-ley, el Estado puede
establecer garantas y otorgar seguridades. No
pueden ser modificados legislativamente, sin
perjuicio de la proteccin a que se refiere el
prrafo precedente.


Garantas y seguridades
constitucionales

Artculo 1357 del Cdigo Civil.- Por
ley, sustentada en razones de inters
social, nacional o pblico, pueden
establecerse garantas y seguridades
otorgadas por el Estado mediante
contrato.


Carcter civil y no administrativo
Artculo 39 D. Leg. 757.- Los convenios
de estabilidad jurdica se celebran al
amparo del artculo 1357 del Cdigo Civil y
tienen la calidad de contratos con fuerza de
Ley, de manera que no pueden ser
modificados o dejados sin efecto
unilateralmente por el Estado. Tales
contratos tienen carcter civil y no
administrativo, y slo podrn modificarse
o dejarse sin efecto por acuerdo entre las
partes.
Normas vinculadas a la promocin
y proteccin de las inversiones
Leyes marco:

Decreto Legislativo N 662, fija el rgimen de
estabilidad jurdica a las inversiones extranjeras
(garantas).

Decreto Legislativo N 757, Ley Marco para el
crecimiento de la inversin privada.

Ley N 28059, promocin de inversin
descentralizada.



Normas vinculadas a la promocin
y proteccin de las inversiones
Reglamentos:

Decreto Supremo N 162-92-EF, para los
regmenes de garanta a la inversin
privada.

Decreto Supremo N 015-2004-PCM,
promocin de la inversin descentralizada.

Normas vinculadas a la promocin
y proteccin de las inversiones
Normativa especfica:

Decreto Supremo Ns 059 y 060-96-PCM,
normas con rango de ley que regulan la concesin
de las infraestructuras para servicio pblico (TUO
y Reglamento).
Decreto Legislativo N 758, promocin de la
inversin privada en infraestructura de servicio
pblico
Ley N 27342, regulacin de los convenios de
estabilidad jurdica al amparo del 662 y el 757.
Caso Telefnica del Per
(Exp. N 0005-2003-AI/TC)
Controversia:

1) Es constitucional una ley que permite un
monopolio temporal (perodo de
concurrencia limitada)?
2) Puede el Tribunal Constitucional, por medio
de un proceso de inconstitucionalidad,
revisar la constitucionalidad de un contrato-
ley?
Caso Telefnica del Per
Prohibicin de monopolios autorizados por
ley (art. 61)

Mecanismos y el proceso para eliminar
progresivamente los monopolios legales
(Octava Disposicin Final y Transitoria)

Garantas y seguridades mediante contrato-
ley (art. 62)
Caso Telefnica del Per
Razonamiento del TC:

La Ley N 26285 - Ley de
Desmonopolizacin Progresiva de los
Servicios Pblicos de
Telecomunicaciones no crea un monopolio
El monopolio preexista y la Ley N 26285
permite una salida hacia la privatizacin
Ley no es inconstitucional
Caso Telefnica del Per
Razonamiento del TC:

El contrato-ley no es una categora
normativa
El TC distingue entre rango de ley
(disposiciones con categora normativa) y
fuerza de ley que son acuerdos de
voluntades que no pueden ser
modificados por ley posterior conforme al
artculo 62
Caso Telefnica del Per
Lecciones sobre el rgimen constitucional que
emanan de la sentencia
Economa social de mercado (Art. 58)
Principio de subsidiariedad (Art. 60) supone el
retiro del Estado de la actividad
empresarial pero sustenta el papel regulatorio
que debe cumplir.
Entes reguladores:
Garantizan reglas de competencia en
monopolios naturales.
Deben proteger al consumidor (Art. 65)



Garantas a la inversin a travs
de contratos-ley
Inmodificacin de las reglas
contractualmente pactadas:
Renuncia al ius variandi como prerrogativa
exorbitante del Estado en contratacin
administrativa?

Blindaje constitucional frente a
modificaciones legislativas posteriores.

Garantas a la inversin a travs
de contratos-ley

Para el TC, el contrato-ley es un acuerdo de
voluntades entre dos partes, que rige para un
caso concreto, slo que est revestido de una
proteccin especial, a fin de que no pueda
ser modificado o dejado sin efecto
unilateralmente por el Estado... El blindaje
del contrato-ley de manera alguna lo convierte
en ley (...); nicamente obliga a las partes que
lo acordaron, en ejercicio de su libertad
contractual, y dentro de su relacin jurdico
patrimonial.
Garantas a la inversin a travs
de contratos-ley
Tipos de contrato-ley o Convenio
de Estabilidad Jurdica (CEJ)
Contratos-ley especiales (Ejemplo: TdP)
Contratos de Estabilidad:
Jurdica: Sectoriales en minera o
hidrocarburos
Tributaria: El que fija el artculo 1 de la
Ley N 27342 (Ley que regula los CEJs)
Contratos para inversin en obras de
infraestructura pblica y de servicios pblicos
Garantas al inversionista a
travs de contratos-ley

Inmodificacin contractual (blindaje
constitucional)
Ejecucin contractual bajo las reglas del
Cdigo Civil
Sometimiento a arbitraje nacional o
internacional (Art. 63)
Garantas especficas del rgimen
legal peruano

Igualdad ante la ley, el inversionista
tiene derecho a la igualdad de derechos y
obligaciones (Art. 63; D. Leg. 662 y
757)
Libertad de comercio, derecho de
dedicarse la actividad econmica que se
prefiera (D. Leg. 662 y 757)
Libre cambio de divisas y remisiones,
remitir al exterior divisas libremente (Art.
64; D. Leg. 662)
Garantas de los convenios de
estabilidad

Tratamiento de igualdad, por la cual la
legislacin nacional no discrimina a los
inversionistas en empresas, en trminos de su
condicin de nacional o extranjero

Estabilidad del rgimen tributario, se
estabiliza al rgimen del Impuesto a la Renta
vigente al momento de la celebracin del convenio

Estabilidad del rgimen de libre cambio,
libertad en la remesa de utilidades, regalas,
acciones, capitales invertidos)
Rgimen de proteccin

Inversin Garantizada, aquel monto invertido
que es materia de proteccin por parte del CEJ.
Receptora de la inversin
Estabilidad de los regmenes de contratacin
laboral vigentes al momento de suscripcin del
convenio.
Estabilidad de los regmenes de promocin
de exportaciones que sean de aplicacin al
momento de suscribirse el convenio.
Estabilidad del Rgimen de Impuesto a la
Renta

Rgimen de proteccin

Papel de PROINVERSIN
Promotor de la inversin en el Per
Suscribir el CEJ con inversionista
Registro de la inversin
El inversionista puede resolver previa
comunicacin

Contratacin con el Estado

Las entidades del sector pblico
deben observar criterios de
racionalidad y transparencia en los
procesos de adquisiciones y
contrataciones de obras, servicios y
bienes.

Contratacin con el Estado
Principio de Trato Justo e
Igualitario: Todo postor de bienes,
servicios o ejecucin de obras debe
tener participacin y acceso para
contratar con las Entidades en
condiciones semejantes a las de los
dems, estando prohibida la
existencia de privilegios, ventajas o
prerrogativas, salvo las excepciones
de ley (art. 3 TUO LCAE).
Contratacin con el Estado
Consejo Superior de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado CONSUCODE:
Organismo pblico descentralizado adscrito a la PCM,
con personalidad jurdica de derecho pblico. Goza de
autonoma tcnica, funcional, administrativa,
econmica y financiera.

Funciones:
Velar por el cumplimiento y difusin de la LCAE;
Aprobar las directivas que fijen criterios de
interpretacin o de integracin de la LCAE;
Resolver en ltima instancia administrativa los
asuntos de su competencia;
Contratacin con el Estado
Funciones:
Desarrollar, administrar y operar el Registro
Nacional de Proveedores y el Sistema Electrnico
de Adquisiciones y Contrataciones del Estado;
Organizar y administrar conciliaciones y arbitrajes;
Designar rbitros y resolver recusaciones de los
mismos en arbitrajes;
Absolver consultas sobre materias de su
competencia;


Contratacin con el Estado
Funciones:
Imponer sanciones a los proveedores,
participantes, postores y contratistas que
contravengan la LCAE;
Poner en conocimiento de la Contralora General
de la Repblica los casos en que se aprecie
indicios de incompetencia, negligencia,
corrupcin o inmoralidad detectados en el
ejercicio de sus funciones;
Supervisar todo proceso de contratacin de
bienes, servicios u obras, cualquiera sea el
Rgimen de contratacin


Tratados Bilaterales de
Proteccin de Inversiones
Nigel Blackaby

Explica que con la finalidad de revertir
dcadas de inestabilidad poltica y
declinacin de la economa, muchos
Estados latinoamericanos adoptaron
ambiciosos programas de reforma
econmica en la dcada de los 90s, que
incluyeron privatizaciones, desregulacin
y apertura de los mercados.

Proteccin Internacional
Como parte de estas polticas concluyeron ms
de 380 BITs con la finalidad de generar un
clima amigable a las inversiones.

Tratados Bilaterales de Proteccin de
Inversiones
Convenio entre Estados
Convencin de Viena
Convencin de Washington (CIADI)
Convencin de Panam

BITs de la regin
Argentina 59
Bolivia 25
Brasil 15
Chile 53
Colombia 5
Costa Rica 18
Cuba 42
Ecuador 27
Mxico 19
Paraguay 24
BITs de la regin
Per 27
Uruguay 30
Venezuela 26
Otros pases 114

Total de BITs celebrados por pases
latinoamericanos: 484

Ms de 2300 BITs a nivel mundial
BITs celebrados por el Per

Tailandia Suecia Portugal
Corea Italia Noruega
Bolivia Rumania Malasia
Paraguay China Francia
Repblica Checa Espaa Argentina
Finlandia Australia Venezuela
El Salvador Dinamarca Colombia (pendiente)
Suiza Gran Bretaa Pases Bajos
Alemania Cuba Chile


Todos salvo Cuba, Chile y Singapur aprobados
en dcada de los 90s.

Prximos a celebrarse
Entre los principales pases se
encuentran:

Austria Grecia Japn
Blgica-Luxemburgo Honduras Mxico
Brasil Hungra Panam
Canad India Polonia
Costa Rica Indonesia Sudfrica
Filipinas Israel Turqua
Repblica Dominicana Repblica Eslovaca Uruguay



Solucin de controversias
El Per, al igual que la mayora de los pases
latinoamericanos, establece en los BITs que
celebra al CIADI como la va ms utilizada.

Existen ms de 180 solicitudes ante CIADI
provenientes de pases latinoamericanos.

Formamos parte del CIADI desde 1993.

UNCITRAL



Solucin de controversias

Entre Estados Arbitraje Ad Hoc

Entre Estado e Inversionista
CIADI
Reglas UNCITRAL



El TLC con Estados Unidos
Captulo Diez (Inversin)

mbito de aplicacin:
los inversionistas de otra Parte;
inversiones cubiertas; y
todas las inversiones en el territorio de la Parte,
en lo relativo a determinadas libertades
comerciales y a disposiciones sobre medio
ambiente que fije el Estado receptor


El TLC con Estados Unidos
Qu se entiende por inversin?
Todo activo de propiedad de un inversionista o
controlado por el mismo, directa o
indirectamente, que tenga las caractersticas de
una inversin, la expectativa de obtener
ganancias, o la asuncin de riesgo.
Formas de inversin:
una empresa;
acciones, capital y otras formas de participacin;
bonos, obligaciones, otros instrumentos de deuda
y prstamos;




El TLC con Estados Unidos
Formas de inversin:
futuros, opciones y otros derivados;
contratos de llave en mano, de construccin, de
gestin, de produccin de concesin, de
participacin en los ingresos y otros contratos
similares;
derechos de propiedad intelectual;
licencias, autorizaciones, permisos;
otros derechos de propiedad tangibles o
intangibles, muebles o inmuebles;



El TLC con Estados Unidos
Se observan las normas de tratamiento que fija el
Derecho Internacional

Libertad de transferencia de aportes, ganancias,
dividendos, etc.

Solucin de Controversias Inversionista-Estado
Sometimiento de una reclamacin a arbitraje
Convenio del CIADI y las Reglas de Procedimiento
para Procedimientos Arbitrales del CIADI




El TLC con Estados Unidos
Derecho aplicable: Segn sea el caso o la
clusula incumplida, el tribunal arbitral
decidir las cuestiones en controversia de
conformidad con:
el TLC
las normas aplicables del Derecho
Internacional; y/o
la legislacin del demandado, incluidas sus
normas sobre los conflictos de leyes





Obligaciones de los Estados
Las obligaciones del Estado surgen de
los Tratados Bilaterales de Inversin

Los BITs contienen un conjunto de normas
jurdicas destinadas a ser cumplidas por los
Estados y cuyos beneficiarios directos son
los inversores de uno u otro Estado parte,
generando obligaciones para los
Estados y derechos para los inversores.

Obligaciones de los Estados
La doctrina divide a estas normas en dos
categoras:
normas de tratamiento; y
normas de proteccin.

Sin embargo, la determinacin del contenido
exacto de tales normas requiere de una
verificacin casustica (case by case),
conforme a las circunstancias particulares
que se susciten, guiada siempre por los
principios de razonabilidad y equidad.

Obligaciones de los Estados
En consecuencia:
Estas normas configuran estndares ms
que tipificaciones jurdicas de conducta.
Su contenido no se encuentra tipificado ex
ante en su totalidad, sino que se
determinar conforme a las circunstancias
del caso concreto.
Se trata de una orientacin de la conducta
esperada y no de una descripcin detallada
de la conducta requerida.
Normas de tratamiento
Definicin
Es el rgimen legal aplicable al inversor
extranjero en el Estado receptor, es decir,
aquel tratamiento que el Estado nacional
se oblig a conceder al inversor
extranjero, a fin de asegurar el goce y
disfrute de los beneficios concedidos a los
inversores nacionales o a los de un tercer
Estado.

Normas de tratamiento
Para Leonardo Granato:

[las normas de tratamiento] son una suerte
de patrones de conducta en sentido
objetivo- que el Estado se ha obligado a
adoptar.

Normas de tratamiento
Las normas de tratamiento son:
el trato nacional;
la nacin ms favorecida;
el trato justo y equitativo;
la proteccin y las seguridad plenas; y
el trato no discriminatorio.

Se subdividen en:
normas relativas; y
normas absolutas

Normas de tratamiento
Normas relativas:

Las normas relativas se basan en el
principio del trato nacional y el de nacin
ms favorecida.
Ambos principios constituyen las dos reglas ms
importantes en materia de tratamiento de
inversiones Asegurar la no discriminacin
Normas de tratamiento
Trato nacional: Garantiza a la inversin
extranjera un trato no menos favorable que
el otorgado a sus propias inversiones.

Su objetivo es evitar que se configuren
situaciones que impidan al inversor del
otro Estado Parte competir en condiciones
equivalentes con los inversores
nacionales.
Normas de tratamiento
Trato de la nacin ms favorecida: Es la
obligacin que asumen los Estados de brindar
un trato no menos favorable que el que
otorgan a los inversores de un tercer Estado.

En los casos particulares, las reglas de trato
nacional y de la nacin ms favorecida deben
ser interpretadas determinando en cada
tratado el objeto material (los beneficiarios,
para la primera; y los terceros ms
favorecidos, para la segunda).
Normas de tratamiento
Normas absolutas:

Por otro lado, las normas absolutas
contienen al principio del tratamiento
justo y equitativo, la proteccin y
seguridades plenas y el trato no
discriminatorio.

Normas de tratamiento

Tratamiento justo y equitativo: Principio
que busca proteger a la inversin mediante
normas bsicas universales.

Contenido especfico Juicio de valor emitido en
un caso en concreto por las partes o por el
tercero encargado de dirimir un conflicto.
Normas de tratamiento
Caractersticas:
El Tratamiento justo y equitativo es una
norma clsica del Derecho Internacional
Pblico.

Su inclusin ha pretendido:
sentar un patrn bsico de tratamiento;
auxiliar en la interpretacin de otras normas
contenidas en los tratados; y
suplir eventuales lagunas normativas en los
ordenamientos internos.

Normas de tratamiento
Caractersticas:

El Tratamiento justo y equitativo constituye
una reivindicacin tradicional de los pases
exportadores de capital.

Muy difundida y utilizada en la prctica
internacional relativa a las inversiones
extranjeras
Normas de tratamiento
Fernndez de Gurmendi, a propsito del tratamiento
justo y equitativo, seala:

() Algunos lo asimilan al principio de buena fe
que comporta, entre otras, la obligacin de no tener
un comportamiento contrario al objeto y fin del
acuerdo [...]. Desde esta perspectiva el significado
del tratamiento justo y equitativo, muy elstico, se
configurar caso por caso, en relacin con las
dems disposiciones del acuerdo y con el contexto
social y poltico en el cual ste se inserta.

Normas de tratamiento

Proteccin y seguridad plenas: Es un
principio por el cual se amplan las
obligaciones que los Estados parte han
asumido, obligndose a ejercer 'la debida
diligencia para la proteccin de la
inversin extranjera.

Normas de tratamiento
Sobre el principio de proteccin y seguridad
plenas, es importante sealar que el deber
del Estado receptor de proteger la
propiedad extranjera

Sin embargo, la doctrina ha sealado que tal
obligacin no incluye la prohibicin al Estado
de nacionalizar o expropiar, sino una
razonable proteccin a los extranjeros y
su propiedad, basada en la debida diligencia.


Normas de tratamiento

Trato no discriminatorio: Es la obligacin
de no perjudicar con medidas
injustificadas o discriminatorias la
gestin, mantenimiento, uso, goce o
liquidacin en su territorio de las inversiones
de inversores de la otra Parte contratante.

Normas de tratamiento

El principio de no discriminacin refiere al
hecho que el Estado receptor no lleve a
cabo acciones discriminatorias con
relacin a los extranjeros en general, o
con algunos en particular, quebrantndose
as el principio de igualdad.
Normas de proteccin
Definicin

Reglas de proteccin que resguardan al
inversor extranjero de los denominados
riesgos polticos o no comerciales;
es decir, aquellos que son ajenos a los
trminos comerciales normales de la
operacin econmica.
Normas de proteccin
Entre los riesgos ms importantes se
encuentran:
las restricciones a las transferencias;
las expropiaciones o nacionalizaciones; y
los daos ocasionados por guerra o eventos
similares.

Las normas de proteccin son:
la stabilization clause; y
las reglas en materia de transferencia de divisas


Normas de proteccin

La Stabilization clause

Principio mediante el cual se garantiza que, en el
supuesto que la normativa del Estado receptor
sea modificada, se siga aplicando a las
inversiones anteriores a la modificacin, la
legislacin vigente al tiempo de la suscripcin de
los tratados.

Este tipo de clusula proviene de la teora de la
internacionalizacin de los contratos




Normas de proteccin
Lo que se busca con este clusula es establecer el
compromiso del Estado contratante de no
aplicarle a la inversin, una nueva legislacin que
se dicte ms adelante y que la afecte de manera
desfavorable.

El alcance y extensin de la Stabilization clause
implica la asuncin de un obrar de buena fe, y la
obligacin de indemnizar al inversor en los
supuestos que tales cambios normativos
unilaterales produzcan daos o incumplimientos
contractuales.






Normas de proteccin
Reglas en materia de transferencia de
divisas
Que los inversores cuenten con la posibilidad de
transferir libremente y sin restricciones todos los
pagos relacionados con sus inversiones, incluida
la ganancia del capital invertido y el producido

Que la transferencia pueda ser realizada sin
demora, en moneda convertible y al cambio
oficial del da de la transferencia.