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Prof. Ms.

Carlos Srgio Gurgel da Silva


O princpio da proporcionalidade frequentemente
invocado quando da criao e aplicao das normas
jurdicas. Muitas vezes, o necessrio para garantir uma
determinada igualdade material deve ser ponderado
segundo juzos de proporcionalidade;
Neste sentido, para o estabelecimento de um discrmen que
justifique uma ideal fruio do princpio da igualdade deve-se ter em
conta uma medida de proporcionalidade coerente tambm com a
idia de igualdade;
Em outras palavras, o tratamento diferenciado se justifica como
mecanismo de se alcanar uma igualdade material, atual ou futura.
No entanto, esta discriminao positiva tem que levar em conta
juzos de razoabilidade e proporcionalidade.
A ideia de proporcionalidade conatural s relaes
entre as pessoas: a reao deve ser proporcional
ao. E , por conseguinte, conatural ao Direito;
A primeira ideia de proporcionalidade, aplicada ao
direito, surgiu na seara do direito penal, quando se
exigia, para a fixao da pena, uma proporo desta
com a gravidade do delito;
No direito administrativo aparece inseparvel da
problemtica das aes coativas e ablativas, como as de
polcia e as de desapropriao por utilidade pblica e
interesse social

Para Jorge Miranda o princpio da proporcionalidade
manifesta-se, na Constituio, nos momentos mais
difceis dos direitos fundamentais. As restries de
direitos, liberdades e garantias devem limitar-se ao
necessrio para salvaguardar outros direitos ou
interesses constitucionalmente protegidos;
A Constituio brasileira garantem o direito de
propriedade. No entanto, este direito de propriedade
no absoluto, podendo sofrer limitaes, nos
termos da Constituio como ocorre quando esta no
estiver cumprindo com a sua funo social;
Para Jorge Miranda, o princpio da proporcionalidade se
decompe nos trs subprincpios da idoneidade ou
adequao, da necessidade e da racionalidade ou
proporcionalidade stricto sensu;
A idoneidade traduz-se na existncia de um meio adequado sua
prossecuo. Perante um bem juridicamente protegido, a interveno
ou providncia a adoptar pelo rgo competente tem de estar em
correspondncia com ele;
A necessidade do meio significa que ele, entre os que poderiam
ser escolhidos in abstrato, aquele que melhor satisfaz in concreto
com menos custos, nuns casos, e com mais benefcios, noutros a
realizao do fim;
A racionalidade ou proporcionalidade stricto sensu equivale a
justa medida. Implica que o rgo proceda a uma correta avaliao
da providncia em termos quantitativos (e no s qualitativos), de tal
jeito que ela no fique alm ou aqum do que importa para se
alcanar o resultado devido nem mais, nem menos
Celso Antnio Bandeira de Melo assevera que se costuma
decompor o princpio da proporcionalidade em trs elementos
a serem observados no caso concreto: a adequao, a
necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito;
A adequao impe que a medida adotada para a realizao do
interesse pblico deve ser apropriada prossecuo do fim ou dos
fins a ele subjacentes;
O princpio da necessidade ou da menor ingerncia possvel coloca a
tnica na ideia de que o cidado tem direito a menor desvantagem
possvel;
E o princpio da proporcionalidade em sentido restrito entendido
como princpio da justa medida. Meios e fins so colocados em
equao mediante um juzo de ponderao, com o objetivo de se
avaliar se o utilizado ou no desproporcionado em relao ao fim.
Trata-se, pois, de uma questo de medida ou desmedida para se
alcanar um fim: pesar as desvantagens dos meios em relao s
vantagens do fim
O grande fundamento do princpio da
proporcionalidade o excesso de poder, e o fim a que
se destina exatamente o de conter atos, decises
e condutas de agentes pblicos que ultrapassem
os limites adequados, com vistas ao objetivo
colimado pela Administrao, ou at mesmo pelos
Poderes representativos do Estado;
Significa que o Poder Pblico, quando intervm nas
atividades sob seu controle, deve atuar porque a
situao reclama realmente a interveno, e esta
deve processar-se com equilbrio, sem excessos
e proporcionalmente ao fim a ser atingido;
O princpio indica que a validade dos atos emanados do
Poder Pblico aferida luz de trs mximas: a
adequao ou idoneidade, a necessidade ou
exigibilidade e a proporcionalidade em sentido
estrito.
Neste diapaso, no h confuso entre os princpios da
proporcionalidade, proibio do excesso e razoabilidade.
A proibio do excesso, em contraposio ao princpio da
proporcionalidade, no se refere a omisso ou ao insuficiente
dos poderes estatais.
A razoabilidade, em cotejo com o princpio da proporcionalidade,
tem origem e estrutura diferentes. Sua origem remonta ao
direito anglo-saxnico;

ADMINISTRATIVO AES AFIRMATIVAS POLTICA DE COTAS AUTONOMIA
UNIVERSITRIA ART. 53 DA LEI N. 9.394/96 INEXISTNCIA DE VIOLAO DO INC.
II DO ART. 535 DO CPC PREQUESTIONAMENTO IMPLCITO MATRIA
INFRACONSTITUCIONAL EM FACE DE DESCRIO GENRICA DO ART.
207 DA CF/88 DEFINIO DE POLTICAS PBLICAS DE REPARAO
CONVENO INTERNACIONAL SOBRE A ELIMINAO DE TODAS AS FORMAS DE
DISCRIMINAO RACIAL DECRETO N. 65.810/69 PROCESSO SELETIVO DE
INGRESSO FIXAO DE CRITRIOS OBJETIVOS LEGAIS, PROPORCIONAIS E
RAZOVEIS PARA CONCORRER A VAGAS RESERVADAS IMPOSSIBILIDADE DO
PODER JUDICIRIO CRIAR EXCEES SUBJETIVAS OBSERVNCIA
COMPULSRIA DO PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA. 4. Aes afirmativas so
medidas especiais tomadas com o objetivo de assegurar progresso adequado de certos
grupos raciais, sociais ou tnicos ou indivduos que necessitem de proteo, e que possam
ser necessrias e teis para proporcionar a tais grupos ou indivduos igual gozo ou
exerccio de direitos humanos e liberdades fundamentais, contanto que, tais medidas
no conduzam, em consequncia, manuteno de direitos separados para
diferentes grupos raciais, e no prossigam aps terem sido alcanados os seus
objetivos. 5. A possibilidade de adoo de aes afirmativas tem amparo nos arts. 3 e 5,
ambos da Constituio Federal/88 e nas normas da Conveno Internacional sobre a
Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial, integrada ao nosso ordenamento
jurdico pelo Decreto n. 65.810/69. 6. A forma de implementao de aes afirmativas no
seio de universidade e, no presente caso, as normas objetivas de acesso s vagas
destinadas a tal poltica pblica fazem parte da autonomia especfica trazida pelo artigo 53
da Lei n. 9.394/96, desde que observados os princpios da razoabilidade e da
proporcionalidade. Portanto, somente em casos extremos a sua autonomia poder ser
mitigada pelo Poder Judicirio, o que no se verifica nos presentes autos. (REsp
1132476/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em
13/10/2009, DJe 21/10/2009)
Todas as explanaes acerca da composio e da estrutura
do princpio da proporcionalidade possuem como trao
comum a necessidade de se estabelecer um juzo de
ponderao acerca de direitos e interesses que podem
sucumbir frente a outros direitos e interesses tidos como mais
relevantes ao contexto social (sempre sob as balizas da lei);
Com as transformaes do Estado Liberal para um Estado
Social verificou-se um incremento das intervenes
estatais nas esferas privadas, com vistas concretizao
de uma igualdade material luz de uma expressa
igualdade formal.
Uma vez que (segundo este modelo de Estado) realiza intervenes
na seara dos particulares, o Estado deve atuar somente quando for
necessrio para se assegurar a referida ideia de igualdade, e mesmo
assim, sem causar excessos. Neste sentido, caso haja algum tipo de
excesso, tal mal se converte em desigualdade, podendo at superar
a desigualdade que se pretendia combater.
Percebe-se ento que a origem e o desenvolvimento do
princpio da proporcionalidade, como construo jurdica,
encontra-se estritamente ligado evoluo dos
direitos e garantias individuais da pessoa humana,
verificada a partir do surgimento do Estado de Direito na
Europa Neste sentido, a ideia de proporcionalidade
deve manter-se sempre viva para que os controles
da atuao estatal excessiva sejam realizados.
Caso contrrio, atuaes arbitrrias e desmedidas surgiro no
contexto da vida social, violando-se, ainda mais o princpio da
igualdade.


Na atualidade o princpio da proporcionalidade tem seu
destacado papel, na medida em que serve de
instrumento de escolha de medidas que se tornem
necessrias para a conciliao de interesses e direitos
legitimamente presentes, funcionando como a medida de
ponderao necessria ao estabelecimento dos nveis
pretendidos de igualdade e de liberdade.
Em outros termos, para se auferir uma medida considerada justa
necessrio que dois ou mais valores sejam confrontados. Neste
momento, deve entrar em cena o princpio da proporcionalidade, o
qual servir escolha do ou dos valores que devem subsistir e
aqueles outros que devero ser afastados.
A tcnica da ponderao (uma das expresses jurdicas
do Estado da ponderao) encontra aplicao recente
tanto no direito administrativo elaborado nos pases da
commom Law, como nos vinculados ao sistema
continental europeu, como forma de controle da
discricionariedade administrativa e de racionalizao
dos processos de definio do interesse pblico
prevalente. Neste processo, os juzos de ponderao
devero ser guiados pelo postulado da
proporcionalidade. (BINENBOJM, Gustavo. Uma
teoria do direito administrativo: direitos fundamentais,
democracia e constitucionalizao. 2. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2008, pg. 106-107. )
A ideia de proporcionalidade trs consigo, insitamente, a
ideia de correspondncia, de equiparao, enfim, de
uma medida de igualdade;
Como em muitos casos, no mundo dos fatos, no
possvel assegurar uma igualdade total, deve-se buscar
ao menos uma medida que justifique uma proporo
entre os valores que se devem aproximar;
A proporcionalidade, segundo esta ideia, representa um
critrio mensurador e equiparador entre realidades
distintas s quais devem ser dispensados tratamentos
igualitrios;
"Direito proporo real e pessoal de homem para
homem que, conservada, conserva a sociedade e que,
destruda, a destri". (Hugo Grcio);

Convm lembrar que o exerccio do direito livre iniciativa
e livre concorrncia deve ser limitado pelo respeito ao
meio ambiente do trabalho (de seus empregados) e pelo
controle ambiental realizado, por exemplo, pelo
licenciamento ambiental;
Este quadro sugere intervenes do Estado no domnio
econmico privado, de modo a assegurar um direito que
extrapola os direitos dos empreendedores, o direito a um
meio ambiente equilibrado e sadio;
Jorge Miranda recorda que estando frente a frente dois bens
jurdicos, um deles tem que ser sacrificado, ou um ou
outro tm que ceder algo para poderem subsistir eis
uma relao de custos e benefcios. As citadas normas
constitucionais esto pensadas para estes casos
1. Qual o limite do direito de propriedade?
2. Qual o limite da servido administrativa ou a servido
ambiental?
3. Que medidas de ordem urbansticas so consideradas
justas e aceitveis?
4. Qual o limite da disposio do prprio corpo?
5. Que direito deve prevalecer perante outro(s) no caso
em que os dois so garantidos?
6. Em muitos casos as decises e escolhas so trgicas
porque um direito ter que perecer
(...) todo condicionamento constrangimento sobre a
liberdade. Esta, sendo valor protegido pelo Direito, s
pode ser comprimida quando inevitvel para a
realizao de interesses pblicos. Da a enunciao
do princpio da mnima interveno estatal na vida
privada.. por fora dele, todo constrangimento imposto
aos indivduos pelo Estado deve justificar-se pela
necessidade de realizao do interesse pblico. O
legislador, segundo este autor, no pode cultivar o
prazer do poder pelo poder, isto , constranger os
indivduos sem que tal constrangimento seja
teleologicamente orientado (Carlos Ari Sundfeld)
Atravs da ideia de igualdade, deve-se tratar de forma
idntica os iguais e de forma desigual os que se
encontrem em situaes distintas, na medida de suas
diferenas. Que medida seria esta? De que forma
devemos tratar desigualmente os diferentes? Quando
no se ter excesso? At onde no se ter excesso?
Qual o nvel deste sacrifcio? At onde este sacrifcio
razovel (e por isso justificvel)?
Estes questionamentos nos fazem perceber a dimenso do
princpio da proporcionalidade. No se trata apenas de um
mtodo de interpretao ou de aplicao de outros princpios. No
estamos diante de um acessrio de outros princpios. Trata-se de
um princpio especfico, o qual s se concretiza quando
relacionado a outros princpios
Todos os direitos podem sofrer restries desde que
haja previso constitucional para tanto e dentro dos
limites impostos pela prpria constituio.
No entanto, h uma margem subjetiva onde o legislador, o
administrador e o magistrado transitam com vistas a ter uma
aproximao mais exata do nvel de restrio necessrio para
o exerccio de outros direitos ou para enfrentar, se for o caso, uma
situao excepcional de calamidade ou de instabilidade
institucional (como ocorre com o Estado de Stio e Estado de
Emergncia).
O nvel destas restries, ou ainda, o grau das mesmas deve ser
apurado levando em considerao critrios de
proporcionalidade (necessidade, adequao e
proporcionalidade stricto sensu).