Los Delitos de Cohecho

Alonso R. Pea Cabrera Freyre

El Cohecho como delito
plurisubjetivo
La manifestacin del acto corrupto, que nos
interesa en trminos estrictamente punitivos, son
aquellos que involucran a dos personas o ms; una,
encarnizada por un funcionario o servidor pblica y
otra por un particular (tambin funcionario pblico),
generndose una especie de negociacin.
Es en los delitos de Cohecho que se produce una
particularidad en la tipificacin penal, que lo
distingue de los delitos de Concusin y de
Peculado, pues no slo se articula una respuesta
sancionadora con respecto al intraneus, sino que el
particular (extraneus) es tambin objeto de
valoracin de forma especfica, sin apelar a las
instituciones de la participacin delictiva.
Como bien se expone en la doctrina colombiana, el
cohecho cometido por el funcionario es
independiente del ejecutado por quien le da u
ofrece, que tiene su descripcin autnoma.
Es as, que se avizora un delito plurisubjetivo, un
delito de participacin necesaria, donde el injusto
penal no puede ser explicado de forma unilateral,
sino que requiere de la suma de ambas
contribuciones.
Esta calificacin encuentra refrendo tanto a partir del
examen de la propia descripcin tpica -en
particular, del significado de la accin tpica- como
desde la perspectiva del bien jurdico.
Se trata de figuras de accin bilateral; pero en las
cuales la ley suele distinguir una gravedad mayor en
la accin de uno de los dos codelincuentes.
Segn la estructura de los delitos plurisubjetivos, la
actuacin de cada uno de los protagonistas es per
se punible, pues la aportacin dolosa de cada uno,
importa la lesin al inters jurdico -penalmente
tutelado-.
Aspecto importante a resaltar, producto de las
ltimas reformas acontecidas en los artculos: 393
y 394 del CP, es que en algunas de las
modalidades tpicas -descritas en el enunciado
normativo-, no requieren para su configuracin la
actuacin bilateral de ambos protagonistas
(funcionario pblico y particular).
Se revela de las estructuraciones tpicas, que: el
funcionario o servidor pblico que solicite, directa o
indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra
ventaja o beneficio o, que condicione su conducta
funcional derivada del cargo o empleo a la entrega
o promesa de donativo o ventaja.
As, tambin en la hiptesis delictiva del artculo
397 del CP (Cohecho Activo), al haberse dispuesto
que: el que bajo cualquier modalidad, ofrece, da o
promete a un funcionario o servidor pblico
donativo, promesa, ventaja o beneficio para que
realice u omita actos en violacin de sus
obligaciones.
Esta importante innovacin normativa, implica que el
Cohecho Pasivo Propio se consume de forma
independiente al Cohecho Activo genrico -y
viceversa-, es decir, de forma unilateral; no resulta
indispensable, entonces, que el intraneus acepte la
solicitud del intraneus.
En otras palabras dicho: la negativa del particular de
formar parte del convenio corrupto, no enerva la
antijuridicidad penal del comportamiento del
funcionario, determinando que en estos casos se
quiebra la tesis del delito plurisubjetivo (de la
bilateralidad).
En mrito a lo esbozado, un sector fuerte de la
doctrina, se orienta a la naturaleza unilateral del
delito de cohecho.
En resumidas cuentas, los delitos de Cohecho,
segn su estructura y tipologa, pueden presentar
diversas variantes y formas de conduccin tpica,
donde el avatar constante del legislador, ha
desencadenado una respuesta penal de mayor
dureza, tal como se desprende de la Ley N 28355.
Diversas tipologas del Cohecho
Primero, puede ser perfilado desde el papel que
asume cada sujeto en la negociacin ilcita, dando
lugar a una actuacin bilateral entre ambos:
a) Pasivo.- Cuando el funcionario o servidor pblico
es quien acepta o recibe donativo, promesa o
cualquier tipo de ventaja o beneficio, para realizar
un acto en violacin de sus obligaciones o el que
las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas
o, para realizar un acto propio de su cargo.

b) Activo.- Cuando es el particular (extraneus) quien
ofrece, da o promete a un funcionario o servidor
pblico, donativo, promesa, ventaja o beneficio para
que realice u omita actos en violacin de sus
obligaciones o, realice u omita actos propios del cargo
o empleo, sin faltar a sus obligaciones.
El fraccionamiento que se da en este caso, puede
resultar reido con la estructura plurisubjetiva del delito
de Cohecho, que si bien dogmticamente puede
resultar inapropiado, por motivos estrictos de poltica
criminal puede resultar adecuado.
Existe cohecho activo cuando acta quien entrega el
cohecho, y pasivo, cuando el alcanzado es quien
recibe el cohecho.
La calificacin de activo o pasivo depende de la
condicin subjetiva del autor y de la posicin que ste
ocupa en el delito, no as, de la naturaleza activa o
pasiva de su aportacin al hecho delictivo.
As, lo vemos de forma particular en el segundo prrafo
del artculo 393 del CP, cuando se tipifica aquella
conducta del funcionario encaminada a solicitar, directa
o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra
ventaja o beneficio, para realizar un acto en violacin de
sus obligaciones.
No existe, por tanto, la rotulada autocorrupcin, la
corrupcin requiere necesariamente la participacin de
dos sujetos, si el particular obra amenazado,
coaccionado, habr cualquier otro delito, menos
Cohecho; con las excepciones que anotamos -lneas
atrs-, en algunos casos, la responsabilidad penal del
intraneus no est supeditado a la aceptacin corruptora
del extraneus.
Segundo, conforme a la naturaleza de los bienes
jurdicos infringidos, estos son:
a) Propio.- Cuando el intraneus, motivado e
impulsado por el pacto corrupto, vulnera los
deberes inherentes al cargo.
b) Impropio.- Segn esta hiptesis delictiva, el
intraneus no contraviene los deberes inherentes al
cargo funcionarial, sino que acta en sujecin a
Derecho, empero, acepta o recibe donativo,
promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, no
falta, pues a sus obligaciones legales.
Es en esta modalidad de Cohecho, que genera el
quiebre de la unidad del inters jurdico de tutela, a
menos que admitamos que el bien jurdico es la
honestidad y probidad en el ejercicio del cargo
funcionarial, lo cual nos aleja de la sustantividad
material que deben contener los injustos penales
segn los vrtices de un Derecho penal
democrtico.
Podra decirse que el Cohecho Propio importa un
injusto agravado en relacin al Cohecho Impropio,
merced a la naturaleza de los deberes infringidos (la
legalidad y objetividad en toda su dimensin), lo que
encuentra asidero de proporcionalidad en los
marcos penales aplicables, conforme se advierte de
una comparacin entre el artculo 393 y el 394 del
CP.
Tercero, podemos tambin identificar el Cohecho,
segn el momento en que toma lugar el acto lesivo
a los deberes funcionariales:
a) Cohecho Antecedente.- En esta hiptesis, el
funcionario pblico (intraneus), ejecuta (accin u
omisin), la actuacin contraria al orden legal, luego
de haber recibido la dadiva, promesa o cualquier
tipo de ventaja, la puede efectivizarse al momento
del pacto o a posteriori.
As, segn la lectura, del primer prrafo del artculo
393 del CP, cuando se dice que el funcionario o
servidor pblico, acepta o recibe donativo, promesa
o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u
omitir un acto en violacin de sus obligaciones.
Eso s, no interesa cuando se materialice el pago, si
ello ocurre de forma ulterior, luego de que el
funcionario incumpli sus deberes funcionariales,
igual se habr cometido el delito.
b) Cohecho Subsecuente.- Bajo esta hiptesis del
Cohecho, el funcionario pblico acepta o recibe
donativo, promesa o cualquier tipo de ventaja, a
consecuencia de haber faltado a sus obligaciones
legales.
Como bien se anota en la doctrina nacional, el
cohecho consecuente tiene que estar vinculado a
actos realizados previamente y durante el ejercicio
de las atribuciones del sujeto pblico.
No cabe hablar del mismo por entregas realizadas
con posterioridad y al margen de tal vinculacin.
Cuarto, segn la posicin funcionarial que asume el
sujeto activo, segn la pirmide organizacional de la
Administracin Pblica:
a) Cohecho especfico.- El legislador nos muestra en el
artculo 395 del CP, una modalidad de Cohecho que
slo puede ser perpetrado por aquellos que se
encuentran investidos de la excelsa misin de
administrar justicia o de defender la legalidad, en
cuanto a la calidad de jueces, fiscales, rbitros, peritos
o miembros de Tribunales Administrativos.
As tambin, notamos que en el artculo 396 del CP,
se tipifica el delito de Corrupcin pasiva de auxiliare
jurisdiccionales.
b) Cohecho comn.- Aquel que puede ser
cometido por cualquier funcionario o servidor
pblico, no se necesita tener una competencia
funcional especfica con un caso concreto, basta
la posibilidad de infringir la legalidad o de actuar
legalmente y as recibir una coima o ddiva.
Los medios corruptores en los
Delitos de Cohecho
Estamos hablando de una vulneracin a los principios
bsicos de la actuacin pblica, segn los cometidos
del Estado Constitucional de Derecho, donde la
objetividad, imparcialidad y legalidad, se ven
fuertemente afectadas por la conducta cohechadora.
De forma, que la actividad prohibida, que se le
atribuye al funcionario pblico, viene precedida por
una motivacin particular, de recibir y/o obtener un
donativo, promesa o cualquier otra ventaja o
beneficio.
Es decir, el autor (intraneus) debe ir en contra de
sus obligaciones funcionales o de realizarlas
conforme a Derecho, merced a la ventaja o
beneficio que recibe o le prometen entregar, si
despojamos dicha circunstancia de la conducta
funcionarial, hemos de negar la tipicidad penal por
los delitos de Corrupcin.
Como hemos sostenido la conducta ilegal del
funcionario, puede presentarse antes (subsecuente)
o despus (antecedente), del pacto corruptor, por el
cual el particular se obliga a entregar al funcionario
una ventaja o beneficio indebido.
El donativo, la ventaja o la ddiva ha de ser
entregada por el particular (extraneus) de forma
libre y voluntaria, no puede advertirse vicios que
vayan afectar el aspecto volitivo del ciudadano, en
tanto la injerencia de una dosis de coaccin,
violencia o intimidacin, convierte al
comportamiento en uno de Concusin o de
Extorsin.
Debemos, entender, entonces, que son los medios
corruptores los que desencadenan toda la
maquinaria delictiva, que sin ellos, no resulta
factible adjudicar al actor (funcionario) ser agente
del delito de Cohecho.
Vemos, que el legislador ha empleados, varias
terminologas, como medios corruptores, primero:
Donativo, esta acepcin terminolgica, parece ms
adentrarse a instituciones privativas del Derecho civil,
da un donativo, a quien aporta a un fin noble, altruista,
de apoyo social, de aportar a una causa de elemental
humanidad (contrato de Donacin).
Las donaciones son la liberalidad de una persona que
transmite gratuitamente una cosa que le pertenece a
favor de otras que la acepta.
Qu puede entregarse como donativo? Primero,
dinero, que puede ser efectivo, en cheque o
directamente abonado en cuenta corriente, los bienes
muebles no fungibles susceptibles de ser valorados en
el mercado.
Solamente puede tratarse de un bien concreto, mueble
o inmueble y con contenido patrimonial.
El donativo no necesariamente ha de implica una
traditio fsica, sino jurdica, sea mediando un contrato
ficticio de compra venta, de donacin, que puede tener
como beneficiado al funcionario pblico o a persona
allegada.
Este donativo, expresado en trminos mobiliarios,
dinero o instrumentos burstiles, no esta subordinado a
un monto determinado.
En la doctrina nacional, se dice que stos deben ser
bienes individualizables con un contenido patrimonial o
no: a su vez deben ser capaces de consumar
formalmente el delito y tienen que tener idoneidad
vinculante y suficiencia motivadora.
La ddiva debe estar constituida por un objeto que se
transfiere al autor del hecho, por parte del dador.
Pensamos que el donativo debe reportar un provecho
para el funcionario o servidor pblico, no
necesariamente en un aspecto dinerario, sino por
ejemplo la utilidad que le puede dar el empleo de un
software o de un equipo o mquina para el hogar.
Los convencionalismos sociales as como contactos
sociales mnimos, deben ser dejados de lado como
medios corruptores, contrario sensu habra que
penalizarse una vastedad de conductas, lo que atenta
contra el principio de mnima intervencin.
Segundo la promesa, es aquel compromiso, en
mrito del cual el particular se obliga a realizar a favor o
dgase en provecho del funcionario o servidor publico.
La promesa debe ser cierta, directa y de posible
realizacin.
La promesa puede ser de dinero, como la entrega de
ttulos valores, de instrumentos burstiles, de toda
aquella cosa u objeto susceptible de ser transferida y
que pueda proporcionar una utilidad al funcionario
pblico.
La promesa como la aceptacin del donativo implica un
pacto tcito de complacencia recproca de naturaleza
delictiva.
Puede prometerse la obtencin de una plaza
laboral, la promocin de un cargo pblico, el acceso
de un crdito hipotecaria, la venta de un bien
inmueble a un precio irrisorio, la militancia a un
partido poltico.
Parece importante aadir, que esta promesa puede
o no cumplirse, o que importa en trminos de
tipicidad penal, es aqulla haya motivado al
funcionario la realizacin del a conducta antijurdica.
Tercero, las ventajas o cualquier todo tipo de
beneficios; consideramos que en este aparatado
se pretende cobijar todas aquellas circunstancias
varias, que por diversos motivos no encajan en los
donativos y en las promesas, como una va legal de
cubrir espacios de impunidad.
Las ventajas pueden tomar lugar en una serie de
mbitos de la vida social; sea en la esfera laboral,
de permitir que un determinado funcionario pueda
llegar todos los das tarde a su centro de labores,
etc.
Las ventajas que redunden a favor de terceras
personas vinculadas con el funcionario o servidor
tienen que ser objeto de anlisis y evaluacin
judicial para dilucidar su nexo con los actos
practicados por los sujetos pblicos, en base a
referentes objetivos.
La Sala Penal Transitoria en el RN N 10-V-
2001-Lima, ha dejado sentado lo siguiente:
Cuando se aborda el delito de Corrupcin de
Funcionarios, hay que advertir que se trata de un
tipo penal abierto puesto que no slo se
configura cuando se hace un donativo o
promesa, sino tambin cuando se ofrece
cualquier otra ventaja, lo cual implica que la
ventaja no slo puede ser econmica, sino de
otra ndole, inclusive puede consistir en una
promesa futura. ()
() La ficcin jurdica que en doctrina se conoce
como ventaja velada () constituye una especial
forma de la promesa que realiza el sujeto corruptor
sobre el modo de influenciar en la decisin de la
autoridad, que tiene en sus manos el resultado de
un proceso; siendo el objeto material del delito el
aseguramiento en el cargo, hecho que ha
quedado debidamente corroborado ya que al no
haber sometido la juez su voluntad a la de
Rodrguez Medrano, se produjo una represalia
removindola de su cargo, y cuando se publica
este acontecimiento, que evidenciaba el poder
autoritario y decisivo que ejerca el procesado
sobre los magistrados del Poder Judicial que no se
adheran al sistema, es que se decide restituirla en
el mismo cargo.
La sola posibilidad de ser atendido en el primer turno
de un banco, sin hacer cola, de estacionar el auto en
un lugar privilegiado, no lo concebimos como ventaja
que puedan tener relevancia jurdico-penal; salvo que
excedan la tradicin o cualquier lgica.
Ingresamos a un punto en discusin no fcil de
dilucidar, cuando la ventaja se manifiesta en favores
sexuales, es decir, el funcionario pblico omite
levantar el acta de cierre del local comercial a cambio
de un acto sexual con el administrado.
Si quien pacta el acto sexual es una persona menor
de catorce aos de edad, no hay consentimiento
vlido, por lo que no es un delito de Cohecho, sino un
atentado contra la Intangibilidad Sexual.
Hay que valorar las circunstancias que rodean el
hecho, no olvidemos que el poder funcionarial que
reviste al sujeto pblico, lo coloca en un estado de
superioridad con respecto al administrado, pudiendo
configurarse el tipo penal del artculo 174 del CP.
Cuestin distinta es de verse en las relaciones
amorosas que rodean a dos personas (funcionario y
particular), acostumbrados a negociar ilcitamente, sin
que el acto sexual sea el medio que impulse al sujeto
pblico a contravenir sus obligaciones funcionales,
donde la mujer -su pareja-, es una traficante de
influencias.
En la Ejecutoria Suprema (Exp. N 2673-95-
Callao), se expone lo siguiente: Al no existir en
autos el certificado mdico legal que corrobore el
dicho de la agraviada de haber accedido a
prcticas sexuales con el efectivo policial, bajo
promesa de ayudarla a huir, ms an si las
declaraciones proporcionadas por la agraviada son
uniformes, la simple sindicacin no corroborada
con otras pruebas no es suficiente para un fallo
condenatorio.