Rafael Elmer Cancho Alarcn

Introduccin: estado de la cuestin.

Los sentidos interpretativos del artculo 173.3 del CP.
La Libertad Sexual como derecho fundamental y
titularidad de la misma: crticas.
Principio de Proporcionalidad y Proporcionalidad
Penal.
Examen del artculo 173.3 del CP a partir de los
subprincipios de idoneidad, necesidad y ponderacin.
Errores metodolgicos del TC en el anlisis del art.
173.3 del CP para declararla inconstitucional.
Inconstitucionalidad del primer sentido interpretativo
del artculo 173.3 del CP: efectos.
Segundo sentido interpretativo del art. 173.3 del CP:
era viable declararla inconstitucional parcialmente?
Reflexiones Finales.
La infausta Ley N. 28704, 05/04/2006 (Ausencia de
poltica criminal y derogacin de los artculos 175 y
179-A del CP).
Consultas Nos. 2224-2007 y 637-2008 (Control
difuso por inconstitucional de la Ley N. 28704).
Acuerdo Plenario N. 07-2007/CJ-116
(Consentimiento y Proporcionalidad de Penas).
Acuerdo Plenario N. 04-2008/CJ-116
(Consentimiento).
Acuerdo Plenario N. 01-2012/CJ-116 (Control
abstracto del la Ley N. 28704 y reconduccin del
supuesto tpico).
Primero.- Que sancionara a aquel que tenga acceso
carnal por va vaginal, anal o bucal o realice otros
actos anlogos introduciendo objetos o partes del
cuerpo por alguna de las dos primeras vas, con un
menor de edad entre catorce aos de edad y menos
de dieciocho, voluntad del legislador; y
Segundo.- Que sancionara a aquel que tenga acceso
carnal por va vaginal, anal o bucal o realiza otros
actos anlogos introduciendo objetos o partes del
cuerpo por alguna de las dos primeras vas, con un
menor de edad entre catorce aos de edad y menos
de dieciocho, salvo que la vctima haya consentido
vlidamente, en cuyo caso se exime de
responsabilidad al autor en aplicacin del artculo
20.10 del CP.
F.J. 20.- La libertad sexual, mbito en el que no cabe la injerencia
estatal, forma parte del contenido al derecho al libre desarrollo de la
personalidad
F.J. 21.- Facultad de las personas para autodeterminarse en el mbito
de su sexualidad, que ostenta una dimensin negativa (vinculada con
la exigencia dirigida al Estado o cualquier persona de no interferir en el
libre desarrollo de la actividad sexual del ser humano) y otra positiva
(conformada por la libertad de decidir con quin, cmo y en qu
momento realizar el acto sexual).
F.J. 22.- Son titulares todos los mayores de 18 aos de edad y,
conforme a determinados elementos normativos (por un lado, el
principio de evolucin de facultades del nio y del adolescente [Fallo
Atala Riffo y nias vs Chile, del 24 de febrero del 2012]; y, por otro, los
artculos I y II el TP del CNA, adems de los Arts. 44 y 46 del CC, y
los Arts. 175 y 176-A del CP [Acuerdo Plenario N. 04-2008/CJ-116])
y fcticos (encuestas Universidad Cayetano Heredia [2005] e INEI
ENDES [2010 y 2011]), los menores de edad entre 14 y menos de 18
aos tambin pueden ser titulares, en tanto titulares del derecho
fundamental al libre desarrollo de la personalidad y conforme al
principio de evolucin de facultades del nio y del adolescente aquellos
irn desarrollando progresivamente el nivel psicofsico ptimo de
ejercicio del mencionado derecho fundamental.
F.J. 23.- El Estado tiene el deber de no intervenir
desproporcionadamente en este derecho [Libertad Sexual].
F.J. 25.- El artculo 173.3 del CP (primer sentido
interpretativo) constituye una intervencin en el mbito
prima facie garantizado por la libertad sexual como
componente del derecho al libre desarrollo de la
personalidad, al hacer irrelevante el consentimiento de los
menores que tengan entre 14 y menos de 18 aos,
interviene y limita la libertad de autodeterminacin de estos
en el mbito de su sexualidad.
F.J. 28.- El TC para verificar si la restriccin al derecho
fundamental [a la libertad sexual] se encuentra justificada,
por ende, verificar si el Art. 173.3 es constitucional, en el
primer sentido interpretativo, conviene en utilizar el
principio de proporcionalidad penal a travs de tres
subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en
estricto o ponderacin.
Subprincipio de idoneidad [FF.JJ. 38 y 39], hay un fin constitucional legtimo que ampara la
restriccin a la libertad de autodeterminacin de la sexualidad de los adolescentes entre
14 y menos de 18 aos, el deber de proteccin por parte del Poder Legislativo al bien
jurdico indemnidad sexual, de manera que la emanacin del Art. 173.3 del CP es
adecuada, por cuanto permite: a) desmotivar la comisin del delito, b) generar la confianza
de la poblacin en el sistema penal, y c) generar un primer efecto reeducador en el sujeto
activo de la conducta reprochable.
Subprincipio de necesidad [F.J. 44], frente a la medida adoptada exista una alternativa
hipottica igualmente idnea, para alcanzar los objetivos propuestos por el legislador, ms
benigna con el derecho intervenido, esto es, sancionar nica y exclusivamente a aquellas
personas adultas que tuviesen relaciones sexuales no consentidas.
Subprincipio de ponderacin [F.J. 48], el grado de intervencin en la libertad sexual es de
intensidad grave, porque: i) la disposicin penal impide, dificulta por completo y anula el
ejercicio de la libertad de autodeterminacin sexual, y ii) existe mayor posibilidad verosmil
y fundada de que la disposicin penal impida el ejercicio de dicha libertad de
autodeterminacin. Los bienes que procuran ser optimizados no es de intensidad elevada,
porque: i) no se evidencia en qu medida los fines inmediatos del legislador puedan ser
alcanzados producida la intervencin legislativa, y ii) No existe mayor probabilidad de que
la intervencin legislativa optimice los mencionados bienes constitucionales, al tratarse de
una amenaza restrictiva. De manera que, si bien la Poltica Criminal a cargo del Poder
Legislativo podra considerarse con un peso mayor respecto de derechos fundamentales,
no sucede lo mismo cuando se intervenga o limite gravemente los derechos
fundamentales de los menores de edad, atendiendo al principio de inters superior del
nio. Afirma el TC [FF.JJ. 49 y 51], la importancia de la realizacin de los fines
perseguidos por el legislador mediante la disposicin penal cuestionada no es mayor que
la importancia de la intervencin en el derecho a la libertad sexual de los adolescentes,
deviniendo ello en una intervencin injustificada en el derecho al libre desarrollo de la
personalidad de los menores.
Libertad Personal vs Ius Puniendi.
El Principio de Proporcionalidad aplicada al
control de las normas penales y los principios del
control de Ius Puniendi.
La inconstitucionalidad del artculo 173.3 del CP a
partir del Principio de Lesividad o por la falta de
superacin del subprincipio de idoneidad.
El TC establece [FF.JJ. 114-116] que la declaracin de
inconstitucionalidad no implica la inmediata excarcelacin de aquellos
procesados o condenados en base al inconstitucional Art. 173.3 del CP,
modificado por la Ley N. 28704, en los casos de violencia, agresin o
abuso sexual contra menores de 14 a menos de 18 aos; tampoco
implica que a dichos procesados o condenados, cuando corresponda, no
se les pueda procesar nuevamente por el delito de violacin sexual
regulado en el artculo 170 del CP u otro tipo penal, o aplicar algunos
mecanismos alternativos de juzgamiento. Hay dos tipos de efectos:
Primero, en aquellos casos penales en trmite o terminados en los que
se acredite el consentimiento fehaciente y expreso de los menores de
edad entre 14 y menos de 18 aos, teniendo en cuenta los efectos
retroactivos en materia penal favorable al reo, a partir de la declaratoria
de inconstitucionalidad no resultarn sancionados penalmente;
Segundo, en aquellos casos penales en trmite o terminados en los
que no se acredite dicho consentimiento, sino por el contrario se
evidencie que ha existido violencia, agresin o abuso sexual, o grave
amenaza, teniendo en cuenta la especial proteccin del inters
superior del nio, dependiendo de los casos concretos, podrn ser
susceptibles de sustitucin de pena, adecuacin del tipo penal o ser
procesados nuevamente, conforme al artculo 170 del CP u otro tipo
penal que resultara pertinente.
El TC manifiesta [F.J. 75] que el segundo sentido interpretativo
constituye una decisin interpretativa reductora, en la medida
que sin detectar una omisin en la aludida disposicin penal, ni
modificar o alterar una parte literal de tal disposicin, interpreta
la disposicin penal cuestionada, cambiando sustancialmente el
contenido normativo establecido por el legislador y reducindolo,
dado que slo se penalizan las relaciones sexuales de un adulto
con un menor de edad en las que no existen consentimiento, lo
que implica adems el cambio de bien jurdico protegido.
El TC estima [F.J. 76] que el segundo sentido interpretativo no
puede ser asumida como constitucionalmente conforme, toda
vez que desplazara al legislador como rgano competente en la
formulacin de la Poltica Criminal del Estado, permitiendo la
configuracin de una causal de exencin de responsabilidad
penal (consentimiento) que no resultaba permitido por la
disposicin penal.
No obstante, bajo una interpretacin sistemtica, con el artculo
IV del Ttulo Preliminar, era posible concluir que la norma in
examine era susceptible de ser mantenida, a travs de una
sentencia interpretativa-aditiva.
No existe justificacin razonable para establecer que
la libertad sexual es un derecho fundamental y que los
adolescentes entre 14 y menos de 18 aos sean
titulares del mismo.
La STC del Expediente N. 0008-2012-PI/TC
constituye una sentencia atpica en el control de
constitucionalidad de una norma penal.
La mencionada sentencia ostenta crasos errores
metodolgicos en el anlisis del artculo 173.3 del CP.
Hubo la posibilidad de mantener la vigencia del
artculo 173.3 del CP, pero no fue as, de manera que
slo queda acatar los efectos de la STC.
24/06/2014 Rafael E. Cancho Alarcn