La cuestin previa o cuestin preliminar, consiste en lo
siguiente: el juez del foro ya ha designado al derecho
aplicable; sin embargo, en el caso que se le presenta existe una cuestin que debe resolver para poder seguir adelante y requiere saber si esa cuestin previa o preliminar debe ser resuelta con la aplicacin de la ley designada aplicable o con la aplicacin de otra ley. Cuestin Previa Surge en el momento de la aplicacin de una ley material extranjera a una cuestin de derecho a la cual se encuentra ligada por un vnculo de subordinacin lgico- jurdica. Se trata, por tanto, de averiguar si la cuestin principal deber ser objeto de una conexin autnoma, o de una conexin subordinada En caso de que en ninguno de los pasos anteriores presente problema, la norma jurdica extranjera se podr aplicar y, a partir de ese momento, existe la necesidad de analizar de qu manera dicha norma podr aplicarse en un sistema jurdico distinto y cules son las consecuencias de dicha aplicacin. Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestin principal no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta ltima. En la Convencin Interamericana sobre Normas Generales, ratificada por Mxico, en el art.80. se establece lo siguiente: La voluntad de los particulares no puede eximir de la observancia de la ley, ni alterarla o modificarla. Slo pueden renunciarse los derechos privados que no afecten directamente el inters pblico, cuando la renuncia no perjudique derechos de terceros. El concepto de orden pblico en el nivel interno mexicano se encuentra definido por el arto 60. del CC: De este modo, el concepto de orden pblico en el derecho interno mexicano significa un lmite a la autonoma de la voluntad, el cual puede ocasionar la nulidad del acto jurdico llevado a cabo en ejercicio de ella, mientras que en el DIPr dicho concepto tiene una connotacin diferente. Se trata de un medio de que se vale el rgano aplicador del derecho, normalmente el juez, para impedir la aplicacin en el foro de la norma jurdica extranjera competente. El orden pblico en un sistema jurdico determinado es variable. No se puede decir que el orden pblico en un sistema musulmn es el mismo que en uno cristiano occidental, pues entre los dos hay, por lo menos en algunos aspectos fundamentales, una falta de comunidad jurdica. A la vez, lo que en un sistema jurdico puede considerarse contrario al orden pblico en un momento dado, puede no serlo en una fecha ulterior, y a esto se refiere LEREBOURS-PIGEONNIRE cuando dice que debe preservarse cierta poltica legislativa. El rgano aplicador del derecho, al utilizar el mtodo conflictual tradicional, puede llegar a identificar y determinar, como se ha visto (mediante el proceso de la calificacin), la ley normalmente competente. Pero si en ese momento se da cuenta de que si se aplica dicha ley se pueden provocar problemas en su sistema jurdico, o simplemente considera que no resulta conveniente (con base en el concepto de orden pblico), el juez tendr amplia discrecionalidad para desecharla. el anlisis de la norma extranjera aplicable debe efectuarlo el juez nacional precisamente con motivo, y en el momento de su aplicacin, 1
Que la disposicin del derecho extranjero sea contraria al orden pblico mexicano. 2
Que como resultado de su aplicacin, las disposiciones del derecho extranjero sean contrarias a principios e instituciones fundamentales del orden pblico mexicano 3
Que como resultado de su aplicacin, las disposiciones del derecho extranjero sean contrarias a principios e instituciones fundamentales del orden pblico mexicano En el CC vigente, la disposicin acerca del concepto del orden pblico contempla una serie de elementos modernos y se plantea en trminos claros en el art. 15, frac. II, que determina los casos en que no se aplicar el derecho extranjero: Cuando las disposiciones del derecho extranjero o el resultado de su aplicacin sean contrarios a principios o instituciones fundamentales del orden pblico mexicano. Es un medio utilizado por el rgano aplicador del derecho para impedir la aplicacin, en el foro, de una norma extranjera, con la diferencia de que, en este caso, los supuestos son distintos, pero precisables en mayor medida. Consiste en emplear el mecanismo conflictual para lograr un resultado que, de otra manera, normalmente no sera posible, es decir, mediante el cambio voluntario de los puntos de contacto (nacionalidad, domicilio, etc.) En el CC vigente se establece un concepto moderno del fraude a la ley en el arto 15, frac. 1, en los trminos siguientes: No se aplicar el derecho extranjero: Cuando artificiosamente se hayan evadido principios fundamentales del derecho mexicano, debiendo el juez determinar la intencin fraudulenta de tal evasin.
la evasin artificiosa, o sea, calculada o premeditada para lograr un efecto buscado. que se trate de principios fundamentales, dejando al juez la flexibilidad de decidir en qu casos debe rechazar o aceptar, la determinacin por el juez del elemento volitivo, siempre difcil de identificar:la intencin fraudulenta.