La costumbre.

Introduccin al Derecho
La costumbre como fuente formal del
Derecho
Repeticin constante y uniforme de un regla de
conducta por los miembros de una comunidad, o grupo
social, unida a la conviccin de que responde a una
necesidad social.
Proceso gradual y evolutivo de la formacin de reglas
jurdicas.
Es una norma jurdica destinada a regular la convivencia
entre los hombres.
Primeros ordenamientos jurdicos respondan a Derecho
Consuetudinario.
Especializacin y tcnica.
Nosotros abordaremos el tema de la costumbre popular.
Perdida de la costumbre
El origen de las grandes codificaciones del Derecho
se debe primordialmente al racionalismo y la
ilustracin , cuyo fundamento es la circunstancia
antes de la Revolucin Francesa, es la inseguridad
caos, injusticia que se presentaba con un Derecho
no escrito, esto llev a darle una estructura
armnica y coherente inclusive limitativa que
residiere su voluntad en el pueblo y fuese positiva.
De ah la fuente mas importante para el Derecho
pasar a ser la ley o legislacin.
Elementos de la costumbre
1. Elemento objetivo o externo: conjunto de actos que
practica una comunidad, distinguimos:
A. Pluralidad de actos: actos humanos que han de ser
mltiples, para ser constitutivos de una costumbre jurdica.
B. Los actos constitutivos deben repetirse por un perodo
prolongado: es decir, los actos humanos deben repetirse a lo
largo del tiempo.
C. Uniformidad de actos: los actos constitutivos deben ser
bsicamente los mismos, o del mismo tipo.
D. Publicidad de los actos: los actos constitutivos de la
costumbre deben ser conocidos, por los miembros de la
sociedad que son regulados por ellas.
En el caso de la costumbre en Chile, los miembros de la sociedad
van tomando conocimiento lenta y paulatinamente, y de una
manera informal.
Elementos de la costumbre
1. Elemento objetivo o externo: conjunto de actos
que practica una comunidad, distinguimos:
E. Generalidad de actos: los actos constitutivos de la
costumbre, tienen que ser practicados por todos o por la
inmensa mayora de los miembros de la sociedad en que
ella rige.
2. Elemento subjetivo o interno: conviccin de
que la costumbre responde a una necesidad jurdica.
Quiere decirse que esto obliga.
Formacin de la costumbre
1. El hbito: prctica repetida y prolongada en el
tiempo de ciertos actos por muchas personas,
considerndola aisladamente.
2. La generalizacin del hbito: esta prctica
prolongada de un acto por parte de los individuos
considerados de manera aislada , pasa despus a
realizarse por el grupo social, considerado como entidad
colectiva.
3. La internalizacin o interiorizacin, del hbito:
entra en vigencia cuando el grupo social adquiere la
conviccin de que responde a una necesidad jurdica.
Clasificacin de la costumbre:
1. Segn la posicin que tenga con respecto a la
ley, distinguiremos tres clases:
A. Segn la ley: es aquella en que la ley se remite a la
costumbre, y consta de una fuerza obligatoria. art. 2 del
CC.
B. Costumbre fuera de la ley o en silencio de la ley:
es aquella en que la ley nada dice acerca de la fuerza
obligatoria que posee la costumbre. Segn la ley en este
caso no estamos ante una costumbre.
C. Costumbre contra la ley o contra legem: es el caso
de la costumbre que se encuentra en contradiccin con la
ley. Aqu no tiene ningn valor la costumbre contraria a
la ley, salvo la ley indgena.
Clasificacin de la costumbre:
2. Segn el sector que abarca: es aquella que toma
en criterio un sector territorial, podemos distinguir:
A. Costumbre general: es aquella que tiene vigencia en
todo el territorio de un Estado o pas.
B. Costumbre local: es aquella que tiene vigencia slo
en un determinado sector o parte del territorio de un pas.
Se dice , que la costumbre popular, aquella costumbre
jurdica que tiende a practicar el comn de los ciudadanos,
suele ser fundamental localista. Ejemplo, alguien podra
afirmar que determinadas costumbres se practican en
Chilo y no en Temuco.
Clasificacin de la costumbre:
3. Considerando las personas que la observan:

A. Costumbre comn: aquella costumbre jurdica
observada por la generalidad de las personas, cualquiera
sea su condicin dentro de la sociedad, no importando el
rol social que desempean.

B. Costumbre particular: La que se practica slo en un
grupo social. Puede ser aceptada cuando no constituye
una discriminacin arbitraria.
Clasificacin de la costumbre:
4. Atendiendo a su carcter popular o tcnico:
propuesta por Federico Savigny en el siglo XIX.
A. Costumbre popular: aquella practicada por la
generalidad de los ciudadanos.
B. Costumbre tcnica o especializada: aquella que
practican nicamente los juristas o, mejor an, los
conocedores o expertos en Derecho.
Caracterstica de la costumbre
A. surge espontneamente: es el resultado de la
voluntad popular expresada natural y espontneamente
durante un lapso de tiempo prolongado.
B. Es de formacin lenta: la prctica tarda en
constituirse en costumbre, ya que debe prolongarse en el
tiempo, como expresin del acuerdo de la comunidad.
C. No tiene autor conocido: el autor de la costumbre es
el grupo social del que nace la norma de conducta, cuya
prctica constante y uniforme, le dar el carcter de
fuente formal.
Excepcin la Costumbre especializada o tcnica.
Caracterstica de la costumbre
D. Tiene cierto grado de imprecisin: est
constituida por elementos que poseen algn grado
de incertidumbre.
Ejemplo: determinar si los miembros de la comunidad
tienen la conviccin de que la norma de conducta responde a
una necesidad jurdica, o cuan antigua es.

La costumbre tcnica, tiene un grado de precisin incluso
superior a la de la ley, por ejemplo una sentencia judicial
que aplica un conjunto de normas jurdica a un caso
concreto.
Caracterstica de la costumbre
E. Tiende a ser particular y localista: Surge de
prcticas sociales de los miembros de una
comunidad determinada, quien la tienen como
costumbre jurdica.
Paralelo entre costumbre y Derecho
legislado
COSTUMBRE LEY
A. Surge espontneamente A. Surge de manera reflexiva
B. Es de formacin lenta B. Es de formacin rpida
C. No tiene autor conocido C. Se conoce el autor de la
iniciativa legislativa y el
rgano que emana
D. Tiene un carcter impreciso D. Posee grado de precisin
mayor
E. Es localista y particularista E. En los mayores de los casos
es general.
Valor de la costumbre en el Ordenamiento
Jurdico Chileno.
1. Derecho Civil: Art. 2 La costumbre no
constituye derecho sino en los casos en que la ley se
remite a ella. Ejemplos: arts. 1546, 1938, 1940,
1944, 1951, 1954, 1986, 2117, y otros.
2. Derecho comercial: tiene fuerza obligatoria tanto
la costumbre segn la ley como la costumbre fuera
de la ley.
3. Derecho Constitucional: no se admite el valor a
la costumbre jurdica en ninguna de sus formas. En
el Derecho pblico, puede hacerse slo lo que la ley
permite. (art. 7 inc. 2 de la CPE)
Valor de la costumbre en el Ordenamiento
Jurdico Chileno.
4. En el Derecho administrativo: por ser parte de
la rama pblica , no se admite que la costumbre
tenga valor en su mbito.
Excepcin del profesor de Derecho administrativo
Fernando Silva Cimma:
A. Cuando complementa la ley.
B. Cuando asegura su eficacia.
C. Cuando suple la falta de ley
Carece de valor jurdico cuando es contraria a la ley o
cuando significa el ejercicio de prcticas polticas o
burocrticas abusivas.
Valor de la costumbre en el Ordenamiento
Jurdico Chileno.
5. Derecho Procesal: la costumbre no tiene ningn
valor en este campo, por ser una rama de Derecho
pblico. Slo se limita en algunos casos a precisar el
sentido, alcance y forma de aplicacin de las normas
procesales.
6. Derecho penal: tampoco tiene valor la costumbre,
por siguientes razones:
1 Pertenece a la rama de Derecho pblico.
2 Rige el principio de la legalidad o reserva. Nullum crimen
milla poena sine legescrita, stricta y previa, No hay delitos sin
ley expresa que sancione dicha conducta, y no hay otras penas
que las que seale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetracin (art. 19 N3 inc, 7 y 8 CPE, y art. 18 C.P)
Valor de la costumbre en el Ordenamiento
Jurdico Chileno.
7. En la ley indgena: ley que le da una amplia acogida
a la costumbre como fuente del Derecho. En su art. 54,
dispone la costumbre hecha valer enjuicio entre
indgenas pertenecientes a una misma etnia, constituir
derecho, siempre que no sea incompatible con la
Constitucin Poltica de la Repblica. En lo penal se la
considerar cuando ello pudiere servir de antecedente
para la aplicacin de un eximente o atenuante de
responsabilidad.
Puede observarse, conforme a este precepto, cumplindose con
los supuestos que seala, se admite no slo la costumbre segn
la ley y en silencio de la ley. La nica clase de costumbre que
expresamente queda excluida , es la contraria a la Constitucin.