Introduo ao Estudo do

Direito

As Fontes do Direito




Professora Mariana Motta
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1. CONCEITO

O que so fontes do direito? Locais de origem do direito.

as fontes do direito so modos de formao e revelao de regras
jurdicas

- legislao
FONTES ESTATAIS
(Empiristas ) - jurisprudncia

So divididas em
- costume
FONTES NO-ESTATAIS
(Racionalistas) - doutrina




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2. FONTES ESTATAIS

2.1. LEGISLAO

- Conjunto de normas jurdicas escritas emanadas pelo Estado, por meio
de seus vrios rgos, especialmente, pelo Poder Legislativo.


- Constituio Federal
- Leis Complementares
- Leis Ordinrias
ESCRITA - Medidas Provisrias
(estatal) - Leis Delegadas
- NORMA JURDICA - Decretos legislativos
(fonte) - Resolues
- Portarias, circulares, etc.


NO-ESCRITA - costume jurdico
(no-estatal)

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2. FONTES ESTATAIS (Cont.)

2.1. LEGISLAO (Cont.)

- O ordenamento jurdico (legislao) organizado segundo uma
hierarquia legal: algumas normas so superiores a outras, isto , deve
haver o respeito ao contedo formal e material da norma superior.

I Constituio Federal
Lei Complem., Lei Ord., Lei Deleg.,
I I Decreto Legisl., Resol., Medidas
Provisrias
Sistema piramidal
I I I Decretos Regulamentares
I V Portarias



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2. FONTES ESTATAIS (Cont.)

2.1. LEGISLAO (Cont.)

I - A Constituio Federal, embora esteja no pice, tambm est dentro
do sistema. Ela espalha sua influncia por todo o sistema (Princpio da
Constitucionalidade). Norma inconstitucional no pertence ao sistema.

II- A seguir, esto as normas com status de lei:
a) Lei complementar: trata de matrias que a Constituio estabelece
expressamente de sua competncia. Possui procedimento para
aprovao mais rgido (maioria absoluta) no significa que
superior lei ordinria. Ex: Estatuto da Magistratura.
b) Lei Ordinria: atividade tpica do Poder Legislativo (no silncio da
Constituio, inclusive). Maioria simples. Ex: Cdigo Civil.
c) Lei Delegada: Presidente da Repblica pede autorizao do
Congresso Nacional para sua elaborao. Pouco usada na prtica,,
pois uma vez que se tem competncia originria para editar medida
provisria, no se precisa mais de delegao

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2. FONTES ESTATAIS (Cont.)

2.1. LEGISLAO (Cont.)

- A seguir, esto as normas com status de lei: (Cont.)

d) Decreto legislativo: tem como objeto matrias apontadas como de
competncia exclusiva do Congresso. No cabe veto do Presidente.
e) Resolues:
f) Medida provisria: editada pelo Presidente da Repblica em caso de
relevncia e urgncia. Congresso deve votar para converter em lei.

III - Em posio hierrquica inferior, segue o Decreto Regulamentar -
Poder Executivo regulamenta norma superior. Serve para dar execuo
lei, com quesitos tcnicos. Deve restringir-se ao contedo da norma a ser
regulamentada.

I V- Na base do sistema, estariam as portarias, circulares, despachos,
etc. baixados por rgos do Poder Pblico.

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2. FONTES ESTATAIS (Cont.)

2.1. LEGISLAO (Cont.)

Obs: TRATADOS INTERNACIONAIS

Para ter vigncia no territrio nacional, os tratados passam pelas
seguintes fases:

a) Negociao: competncia do Poder Executivo. Normalmente do
chefe de Estado, embora outras figuras possam obter este poder (Ex:
Ministro das Relaes Exteriores).
b) Assinatura: no significa que o soberano se obriga a cumprir o
tratado, pois vai depender de ratificao pelo Congresso.
c) Ratificao: a autoridade interna competente aprova o teor do tratado
(no Brasil, por Decreto Legislativo), que deve respeitar a Constituio.
d) Promulgao: ato jurdico interno que ordena sua validade e sua
execuo no territrio, isto , o torna obrigatrio para este Estado.
e) Publicao: condio que d conhecimento do tratado no mbito
interno.
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2. FONTES ESTATAIS (Cont.)

2.1. LEGISLAO (Cont.)

Obs: TRATADOS INTERNACIONAIS (Cont.)

Em que status o tratado internacional integra o ordenamento jurdico do
Estado?

Uma vez internalizado, o Tratado ocupa posio hierrquica de lei
ordinria federal exceto para tratados que versem sobre direitos
humanos, que podem ter status de lei constitucional.

Aps a Emenda Constitucional de n. 45 de 2004,
constatamos na disposio do artigo 5, 3, que os tratados
internacionais que versem sobre direitos humanos e que, no processo de
internalizao, sejam aprovados por 3/5 dos votos, em dois turnos, em
cada casa do Congresso, sero equivalentes s emendas
constitucionais.
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2. FONTES ESTATAIS (Cont.)

2.1. LEGISLAO (Cont.)

Obs: TRATADOS INTERNACIONAIS (Cont.)

Assim, caso haja incorporao de um tratado respeitando a disposio
deste artigo, teremos uma norma com peso constitucional, acima das
demais leis e, inclusive, dos demais tratados internacionais.

E os tratados internacionais sobre direitos humanos ratificados antes de
2004 (data da emenda) e tratados que no obtenham o quorum de
votao especificado no artigo 5 da CF? Nessas duas situaes, o STF
criou um novo status para essas normas: a supralegalidade.

Ou seja, a norma internalizada ter uma fora supralegal, situada
hierarquicamente acima das leis, mas abaixo da Constituio
Federal, situando-se em um verdadeiro limbo quando considerada a
pirmide hierrquica de normas.

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2. FONTES ESTATAIS (Cont.)

2.2. JURISPRUDNCIA

- Conjunto de decises uniformes de um tribunal.

Pela palavra jurisprudncia (stricto sensu) devemos entender a forma
de revelao do direito que se processa atravs do exerccio da
jurisdio, em virtude de uma sucesso harmnica de decises dos
tribunais (MIGUEL REALE, Lies Preliminares de Direito (Saraiva, 7 ed.,
p. 167).


Obs: Uma deciso isolada somente um julgado. Constitui imperdovel
erro o emprego do vocbulo jurisprudncia com o significado de um
determinado acrdo ou julgado ou mero precedente jurisdicional.
Portanto, jurisprudncia nunca usada no plural!

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2. FONTES ESTATAIS (Cont.)

2.2. JURISPRUDNCIA (Cont.)

- Os advogados citam julgados de casos semelhantes em suas peties,
como argumento a seu favor.

-O juiz, porm, tem liberdade para formar sua convico no caso
concreto.

- Se um tribunal passa a decidir por um longo perodo da mesma forma,
seu entendimento passa a ter maior influncia que uma deciso isolada.
mais provvel que casos semelhantes sejam decididos da mesma
forma o que chamamos de jurisprudncia assentada ou dominante.

- Os tribunais, diante de casos reiterados, editam smulas ou
enunciados, de forma a deixar consignada sua posio firmada
(proposies sobre o direito que resultam de uma jurisprudncia
assentada, que sero utilizadas pelo tribunal como referncia para futura
decises em casos parecidos).
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2. FONTES ESTATAIS (Cont.)

2.2. JURISPRUDNCIA (Cont.)


- Smulas vinculantes problema: liberdade do juiz para julgar.

-Contribui para a segurana jurdica, porque, em ltima instncia, o
Poder Judicirio que diz como as normas devem ser aplicadas.

- Jurisprudncia pode ser alterada pelo tribunal.

-Cabe jurisprudncia fazer a atualizao do entendimento da lei,
fazendo com que sua interpretao possa atender s necessidades da
realidade social.
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3. FONTES NO-ESTATAIS

3.1. COSTUME

- norma jurdica no-escrita isto , OBRIGATRIA.

-Designam-se como costumes as regras sociais resultantes de uma
prtica reiterada de forma generalizada e prolongada, o que resulta no
convencimento da necessidade de tal prtica (e no mera convenincia),
de acordo com cada sociedade e cultura especfica.

- O costume brota da prpria sociedade, da repetio de usos de
determinada parcela do corpo social. Quando o uso se torna obrigatrio,
na convico interna de cada pessoa, converte-se em costume.

- O costume jurdico caracteriza-se por dois elementos que o geram e
justificam: o corpus ou consuetudo, que consiste na prtica social
reiterada do comportamento e o animus, que consiste na convico
subjetiva ou psicolgica de obrigatoriedade desses comportamentos,
enquanto representativos de valores daquela comunidade.
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3. FONTES NO-ESTATAIS

3.1. COSTUME

Prtica reiterada + Convico de Obrigatoriedade

- Difere dos costumes morais, pois aqui a obedincia pode ser exigida
por uma autoridade ou judicialmente.

- Problema: as consequncias do descumprimento no so claras. Em
sociedades complexas, os costumes jurdicos so identificados de
maneira contingenciada, em determinado setor. Ainda, gera incerteza por
no ser escrita. Se alegado judicialmente, o costume depende de prova.
Ex: cheque pr-datado.

- Mais cedo ou mais tarde, determinados costumes acabam por ser
cristalizados em uma lei, passando, pois, a integrar a legislao do pas

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3. FONTES NO-ESTATAIS

3.1. COSTUME

-Importncia: ao contrrio da lei, que imposta de cima para baixo, surge
no prprio seio da sociedade. Da ter acolhido nosso ordenamento
jurdico, a possibilidade da sociedade criar o direito, pois, ao contrariar
uma norma escrita, a vontade popular no s diz que essa norma no lhe
serve como tambm inspira o legislador a elaborar outras normas.

- certo que o costume emprega trs funes ao direito: a de inspirar o
legislador a normatizar condutas, a de suprir as lacunas da lei e a servir
de parmetro para a interpretao da lei.

-Contudo, na sociedade atual, em que vigora o imprio da lei, e na qual
as prticas sociais so alteradas com grande velocidade, no h mais
espao para formao de costumes, que surgem de forma lenta e
paulatina.

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3. FONTES NO-ESTATAIS (Cont.)

3.1. COSTUME (Cont.)

- Trs tipos de costume:

a) Secundum Legem (de acordo com a lei): aquele autorizado pela lei.

b) Praeter Legem (na falta de lei): aquele que preenche lacunas, um
recurso bastante til ao juiz nos caos em que a lei omissa.

c) Contra Legem (contra a lei): o que se ope ao dispositivo de uma lei,
o que a faz cair de desuso. Parte da doutrina no aceita a aplicao de
um costume contra legem, pois seria admitir a possibilidade de que um
processo social informal leve revogao de todo o sistema jurdico.
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3. FONTES NO-ESTATAIS (Cont.)

3.2. DOUTRINA

Doutrina o resultado do estudo que pensadores juristas e filsofos do
Direito fazem a respeito do Direito.

Pelo uso da doutrina, temos a capacidade de entender o Direito
profundamente, ou seja, pelo esforo dos estudiosos podemos trazer
novos entendimentos para a atualidade. Tais estudos e pesquisas
auxiliam no aperfeioamento do ordenamento jurdico.

Na nossa poca, em que a especializao requisito fundamental para o
operador do direito, a doutrina assume um papel relevante, pois no
possvel que o advogado, legislador ou juiz dem conta do universo de
situaes existentes sem recorrer a um estudo aprofundado sobre o
tema.

Sua classificao como fonte do direito no pacfica.
LEITURA OBRIGATRIA

RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Manual de
Introduo ao Estudo do Direito, 4 ed., 2002.
p. 71 a 106.