Estudio Echecopar

abogados
Mecanismos Alternativos de
Solucin de Conflictos
Vernica Ferrero Daz
3 de junio de 2005
Mecanismos Alternativos de Resolucin de
Conflictos (MARC)
1. Sistema Judicial (tradicional):
Administracin de justicia: es un Monopolio del Estado, salvo las
excepciones que ste permite.

2. Mtodos Alternativos al Sistema Judical (MARC) (1):

Por qu recurrir al mtodos alternativos de solucin de conflictos?

Los MARC son un complemento al Poder Judicial
Constituyen un modelo ms eficiente
Reducen el nmero de litigios
Pueden ser ms especializados



Mecanismos Alternativos de Resolucin de
Conflictos (MARC)
2. Mtodos Alternativos al Sistema Judical (MARC) (2):

> Negociacin: Partes intentan llegar a un acuerdo entre ellas.

> Mediacin: Una tercera parte neutral se constituye en facilitador
para que ambas partes lleguen a un acuerdo.

> Conciliacin: Igual que la mediacin pero tercero emite frmula
conciliatoria

> Arbitraje: Sometimiento voluntario por contrato para una tercera
parte resuelva el Conflicto.


La Negociacin como un MARC: Factores
bsicos que afectan las negociaciones
A. Comportamiento Humano
Toda negociacin importa interaccin social. Por eso, es importante
comprender los principios generales del comportamiento humano.
El proceso de negociacin tiene influencias psicolgicas y
sociolgicas significativas.

B. Mtodos de comunicacin
> Discurso verbal.
Directo: mi cliente no quiere ofrecer ms.
Ambiguo: mi cliente no podra ofrecer ms en este momento
Prioritario. quisiera X; Debo tener X, realmente necesito X.
> Signos No Verbales.
Ejemplos obvios: prdida de control, expresin abierta de
satisfaccin.
Variedades sutiles: movimiento corporal, expresiones sigilosas.
La Negociacin como un MARC: Factores
bsicos que afectan las negociaciones
C. Consideracin de necesidades: (tanto de las partes como de sus
abogados)

Del oponente:
Necesidades directas / objetivas.
Qu intereses hay detrs? cmo podran ser satisfechos?
Necesidades indirectas del oponente
Ejm.: motivacin (necesidad de retribucin, gratificacin del ego,
aligerar tensin, aceptacin en su comunidad, etc.)
Propias:
Intereses de mi cliente / mis intereses como abogado y cmo
pueden ser satisfechos?
Tratar de identificar las motivaciones de mi cliente y las propias.
Tratar de identificar cmo es que mi oponente ve las necesidades
de mi cliente o mas.

La Negociacin como un MARC: Factores
bsicos que afectan las negociaciones
D. Tipos de negociacin (1)

Algunas negociaciones son muy legalistas, otras son ms simples.
Ser flexible cuando las necesidades de la contraparte pueden ser
satisfechas con mtodos alternativos.
Enfatizar puntos ya acordados: esto tiende a disminuir el impacto de
los temas controvertidos.

Algunas negociaciones importan una relacin a largo plazo; en otras la
relacin entre las partes concluye con el acuerdo.
No se buscan ganancias a corto plazo si ello afectar la relacin a
largo plazo.
Incluso si las partes no tienen inters en una relacin a largo plazo,
quizs sus representantes s, eso puede influirlos.


La Negociacin como un MARC: Factores
bsicos que afectan las negociaciones
D. Tipos de negociacin (2)

En algunas negociaciones cada parte tiene la alternativa de negociar
con otras partes si no se llega a un acuerdo. En otras, no cerrar el
negocio o ir a juicio / arbitraje.

A veces quien negocia no tiene poder de decisin final y lo que acuerde
deber ser consultado con un rgano superior.

El acuerdo podra ejecutarse de manera inmediata o prolongada. La
confianza o desconfianza generada en la negociacin se manifiesta en
la ejecucin del acuerdo.

Algunos intereses pueden influir la conducta de los abogados. Ejm.:
motivaciones personales, honorario pactado (fijo, p/ hora, p/ xito).


La Negociacin como un MARC: Factores
bsicos que afectan las negociaciones
E. Estilos de negociacin: Competitivo / Cooperativo

1. El Negociador Competitivo o Distributivo:

Es adversario y busca obtener el mayor valor posible
Busca maximizar su posicin
Tiene un comportamiento competitivo
Ve al resultado como: Ganador - Perdedor

2. El Negociador Cooperativo:
Se basa en los intereses de ambas partes
Busca maximizar los intereses
Busca resultados mutuamente satisfactorios
Ve al resultado como: Ganador - Ganador

Negociacin Competitiva vs
Negociacin Cooperativa
Negociacin Competitiva vs
Negociacin Cooperativa: Notas Finales
Cada negociacin es un intercambio de motivaciones mixtas entre competir
o cooperar. Intuitivamente, uno tiende a reclamar lo ms que pueda y ceder
lo menos posible. Una filosofa ms ventajosa es ver cmo crear ms valor.

Los negociadores competitivos tienden a ser competitivos siempre. Los
negociadores cooperativos suelen ser competitivos con negociadores
competitivos.

Los negociadores competitivos tienden a obtener resultados extremos;
generan ms rompimientos de negociaciones; obtienen acuerdos menos
eficientes.

La negociacin cooperativa no siempre ser posible. Algunas veces
tampoco resultar exitosa. Una forma distributiva muy usada es el conocido
regateo de ofertas y contra-ofertas. Permite alcanzar equilibrio entre las
posiciones iniciales.
Mtodo de Negociacin Basado en Principios
(Fisher & Ury)
1. Separar las personas del problema.


2. Enfocarse en los intereses y no en las posiciones: Trabajar juntos
atacando el problema.


3. Intentar generar una serie de alternativas antes de lograr un acuerdo:
buscar opciones mutuamente satisfactorias.


4. Remitirse a criterios objetivos. Ejm: opinin de un experto.



Cmo prepararse para una negociacin?
(aspectos que es til considerar previamente)
El mnimo resultado aceptable de la negociacin
Las metas de la negociacin: qu quiero obtener?
Lo mnimo que podra esperar la contraparte
Las metas de la contraparte: qu quiere obtener?
Debilidades / fortalezas de mi posicin (fcticas y legales)
Debilidades y fortalezas de la posicin de la otra parte y preparar
respuestas a las mismas.
Ver qu preguntas usar para obtener la informacin necesaria
(sobre necesidades, intereses y objetivos de la otra parte).
Ver qu informacin se revelar y cmo.
Hacer una agenda de estrategias de negociacin
Predecir la estrategia de negociacin que usar la otra parte.
Tcnicas de negociacin a ser usadas.
Tcnicas de negociacin que usar la otra parte y planear cmo
afrontarlas.
Consideraciones ticas
Si una de las partes detecta una declaracin falsa u omisin de
informacin relevante la relacin se envenena a futuro. Esto puede
causar la prdida de credibilidad y reduccin de poder de negociacin, y
ms importante: conductas defensivas similares (la otra parte tambin
puede hacer lo mismo).

La negociacin depende mucho de la reputacin de quienes negocian.

Algunos Dilemas ticos del Abogado:
Es distinto omitir la verdad que distorsionarla?
Cundo existe la obligacin de revelar al abogado de la otra parte
informacin fctica?
Pueden los abogados mentir respecto de los lmites autorizados por
su cliente?
Pueden usar tcticas intimidadoras?

La Mediacin (Facilitacin) como un MARC
Negociacin asistida por un tercero neutral al conflicto: Mediador

Rol del Mediador: Pasivo
Hace posible el inicio, desarrollo y conclusin de la negociacin
directa entre las partes.
Allana el camino para que las conversaciones mantengan un curso
gil, no se estanquen y puedan llegar a un resultado positivo.
Se limita cuestiones procedimentales
Colabora en el desarrollo del proceso de negociacin
Mejora la comunicacin entre las partes

Roles que en estricto no son del Mediador:
Clarificar a las partes sobre aspectos de fondo
Guiar a posibles soluciones
La Conciliacin como un MARC
Es una negociacin asistida por un tercero neutral al que las partes
ceden cierto control sobre el proceso pero sin delegar en l la
solucin.

Rol del Conciliador: Activo (respecto del fondo de la disputa)
Asisten a las partes para que acuerden la solucin.
Conducen reuniones informales, con ambas partes y con cada
una de ellas por separado
Guian a las partes para clarificar y delimitar los puntos conflictivos
Sugieren frmulas conciliatorias.
Proponen interptretaciones, aportan argumentos u opiniones,

Roles que no son del Conciliador:
Decidir sobre el fondo
La Conciliacin Extrajudicial en el Per
Marco Normativo:
Ley de Conciliacin - Ley N 26872.
Reglamento anterior: D.S. 001-98-JUS (vigente hasta el 26.06.05)
Nuevo Reglamento: D.S. 004-2005-JUS.

Algunos Puntos Bsicos (1):
Constituye un un requisito de admisibilidad para los procesos que
involucran pretensiones de derechos disponibles (de contenido
patrimonial y/o libre disposicin), alimentos, rgimen de visitas,
tenencia, liquidacin de sociedad de ganaciales, etc.

No procede: (a) parte emplazada domicilia en el extranjero; (b)
procesos contencioso administrativos; (c) procesos cautelares; (d) de
ejecucin; (e) de garantas constitucionales; (f) terceras; (g) casos de
violencia familiar; y, (h) derechos y bienes de incapaces a que se
refieren los Artculos 43 y 44 del Cdigo Civil.

La conciliacin es facultativa en aquellos asuntos en los que el Estado
sea parte.

La Conciliacin Extrajudicial en el Per
Algunos Puntos Bsicos (2):

La conciliacin ser facultativa en aquellos asuntos en los que el
Estado sea parte.

Conciliador: persona capacitada en tcnicas de negociacin y en
mecanismos alternativos de solucin de conflictos, acreditado ante
el Ministerio de Justicia, de acuerdo a los requisitos establecidos por
la Ley y el Reglamento.

Para ejercer la funcin conciliadora, el Conciliador deber estar
adscrito a un Centro de Conciliacin debidamente autorizado por el
Ministerio de Justicia a travs de la Secretara Tcnica de
Conciliacin.

Comentario: viene a ser ms un mediador que un conciliador.
La Conciliacin Judicial en el Per
Marco Normativo: Cdigo Procesal Civil

Algunos Puntos Bsicos (1):

Las partes pueden conciliar su conflicto de intereses en cualquier
estado del proceso, siempre que no se haya expedido sentencia en
segunda instancia (CPC 323)

En la Audiencia de Conciliacin el Juez escucha a las partes y hace una
propuesta conciliatoria, segn su prudente arbitrio. Puede disponer la
suspensin de la audiencia y su posterior reanudacin dentro de un
plazo no mayor de diez das. (CPC 326)

Si la Propuesta no es aceptada, queda descrita en el acta
mencionndose adems la parte que no prest su conformidad a la
misma. (CPC 326)

La Conciliacin Judicial en el Per
Algunos Puntos Bsicos (1):

Si la sentencia otorga igual o menor derecho que en la Propuesta
Conciliatoria rechazada, se impone al que lo rechaz una multa no
menor de dos ni mayor de diez Unidades de Referencia Procesal,
salvo que se trate de proceso de alimentos, en cuyo caso el Juez
puede reducir la multa en atencin al monto demandado y al que se
ordena pagar en sentencia. (CPC 326)
Sin embargo, en la prctica, rara vez se propone frmula conciliatoria.

Si la propuesta conciliatoria es aceptada por todas las partes y versa
sobre todas las pretensiones propuestas, el juez declarar concludo
el proceso (CPC 327)

Efecto de la conciliacin: cosa juzgada (CPC 328)



El Arbitraje como un MARC :
Aproximacin Preliminar

Comparte con el sistema judicial la caracterstica de ser adversarial
y adjudicativo.

El tercero neutral no auxilia a las partes para que stas acuerden la
solucin, sino que impone mediante el dictado de un laudo, iguales
efectos a una sentencia judicial.

Ventajas respecto del litigio judicial:
Origen privado: convenio arbitral
Partes pueden adecuar el arbitraje a la medida del caso y elegir
a la(s) persona(s) que ser(n) rbitro(s).
Es ms informal, ms confidencial, ms flexible y ms rpido.




El arbitraje en la Constitucin Poltica
Artculo 62, primer prrafo, parte pertinente:

Los conflictos derivados de la relacin contractual slo se solucionan
en la va arbitral o en la judicial, segn los mecanismos de proteccin
previstos en el contrato o contemplados en la ley.

Artculo 63, sobre inversin nacional y extranjera:

El Estado y las dems personas de derecho pblico pueden someter
las controversias derivadas de relacin contractual a tribunales
constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden tambin
someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo
disponga la ley.
El arbitraje en la Constitucin Poltica
Artculo 139, parte pertinente:

Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
1. La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional.
No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna
independiente, con excepcin de la militar y la arbitral.


Segn la CP 1993: arbitraje = jurisdiccin independiente
Comentario:
La materia de si el arbitraje es o no una jurisdiccin suele ser ajena a los
textos constitucionales.
La constitucin peruana es una de las pocas en el mundo en donde se
recoge al arbitraje como una jurisdiccin.


Principales teoras que intentan explicar la
naturaleza jurdica del Arbitraje
A. Teora Contractualista.
Arbitraje = contrato mediante el cual se somete la solucin de
determinadas controversias a uno o ms rbitros.
Se le da gran importancia al momento inicial del arbitraje:
acuerdo expreso previo a su existencia.
La decisin final se impone a las partes no por mandato
imperativo sino por que ha sido contractualmente aceptado.
Si las partes incumplen lo laudado, hay que acudir al juez para
que, haciendo ejercicio de su imperium, ejecute el laudo.
Segn esta teora las partes no pueden crear jurisdiccin
paralela al Poder Judicial.
La fuerza ejecutiva del laudo arbitral es un efecto del contrato.



Principales teoras que intentan explicar la
naturaleza jurdica del Arbitraje
B. Teora Jurisdiccionalista o Procesalista.
La jurisdiccin es el poder de resolver controversias o conflictos
declarando el derecho o la justicia. Es una funcin del Estado a
travs del Poder Judicial.
El Estado puede delegar esta potestad a terceros: rbitros, quienes
tienen esta facultad de juzgar temporalmente.
Los rbitros son jueces particulares.
No puede ser meramente un contrato, pues la decisin final proviene
del Tribunal Arbitral, quien resuelve con imparcialidad e
independencia.
Gran importancia a la eficacia del aludo arbitral: lo consideran una
verdadera sentencia. Tiene fuerza ejecutiva en s mismo.
Crtica: los rbitros carecen de fuerza coercitiva, propia de la funcin
jurisdiccional. No pueden acudir directamente a la fuerza pblica para
compeler el cumplimiento de sus mandatos. Para ello hay que acudir
al Poder Judicial.


Principales teoras que intentan explicar la
naturaleza jurdica del Arbitraje
C. Teora Eclctica.

Al arbitraje tiene naturaleza jurdica propia.
Arbitraje = institucin sui generis, con naturaleza jurdica propia. Se
mezclan elementos contractuales y jurisdiccionales.
Es una jurisdiccin convencional, por el efecto que tienen sus
resoluciones.
Intenta armonizar las dos primeras.

Arbitraje: proceso o contrato?

Las teoras anteriores intentan enmarcar al arbitraje en figuras
legales: contrato / proceso.

hay necesidad / tilidad de encontrar una naturaleza jurdica al
arbitraje?

La posicin que se adopte tiene que ver con la aplicacin del
CPC al proceso arbitral?




Bibliografa
Bibliografa usada para esta presentacin:

CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando y ARAMBUR YZAGA, Manuel
Diego. El Arbitraje en el Per: Desarrollo Actual y Perspectivas Futuras,
Fundacin M.J. Bustamante de la Fuente, Lima 1994.

CAIVANO, Roque J. Negociacin, Conciliacin y Arbitraje Mecanismos
Alternativos para la Resolucin de Conflictos. Asociacin Peruana de
Negociacin, Arbitraje y Conciliacin, Primera Edicin, Lima, 1998.

CRAVER, Charles B. Effective Legal Negotitation and Settlement.
Material de Enseanza. Washington D.C. USA, 2002.