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Processo Civil I.

Das provas.



Regra geral: depois da fase postulatria e da fase
saneadora vem qual fase?

Uma pergunta inicial deve ser feita: podem ser
feitas provas antes da fase postulatria, ou da
fase ordinatria?
Petio inicial traz provas?

Contestao traz provas?

Cautelares.
Michele Taruffo: processo justo.
A justia de uma deciso deve ser medida a partir de
trs balizas complementares e jamais excludentes:
(1) a forma pela qual os fatos controvertidos so
apercebidos pelo processo judicial (valorao das
provas); (2) o modo pelo qual o magistrado descobre
o melhor direito a ser interpretado e aplicado ao
caso concreto (hermenutica) e (3) o caminho
percorrido para que a deciso seja tomada, e a
possibilidade que as partes tenham tido de
influenciar o convencimento judicial (garantias
constitucionais ou precedural justice).
Cumpre esclarecer que este pensamento
emanado pelo doutrinador italiano traz um
requisito que a complementaridade de um e
de outro, e nunca de exclusividade. O ideal
seria que ao mesmo tempo em que as provas
sejam efetivamente produzidas, exista uma
hermenutica adequada e o processo esteja
garantido pelo processo constitucional.
Etimologia da expresso prova?
Prova advm da expresso em latim probare e
significa exame, verificao, demonstrao,
reconhecimento por excelncia
Francesco Carnelutti.
Prova, para o jurista italiano Carnelutti, o
corao do processo.
Tentar provar alguma coisa tentar convencer
algum, em nosso caso a tentativa de
convencimento do juiz sobre os fatos da
causa.

Quais fatos?
Bento Herculano Duarte:
Provar significa convencer algum a respeito de fatos. Costuma-
se dizer, genericamente, que alegar e nada provar significa
nada alegar. No mbito do processo judicial tal sentido se
eleva, posto que o julgador um representante do Estado
cuja autoridade funda-se em sua imparcialidade e cujos
maiores em proteo consubstanciam-se na justia em
sentido material e na chamada segurana jurdica. Logo,
havendo controvrsia sobre alguma afirmao colocada no
processo, deve o magistrado cuidar de bem apurar a verdade,
sob pena de propiciar uma deciso injusta. Fundamentos de
fato equivocadamente avaliados podem fazer naufragar a nau
da Justia, por melhor que seja a compreenso do direito
material.
Jos Frederico Marques:
a prova no Processo Civil constitui o meio e o
modo usados pelos litigantes para convencer
o juiz da verdade da afirmao de um fato,
bem como o meio e modo de que se serve o
juiz para firmar convico sobre os fatos que
constituem a base emprica da lide.
Diz-se, ento, que a conceituao de prova
encerra dois sentidos, o objetivo (meios de
demonstrao da verdade, meio hbil para
demonstrar a existncia de um fato -
documentos, testemunhas, percia etc) e
subjetivo (capacidade de convencimento do
juiz, aparece como convico formada no
esprito do julgador em torno do fato alegado
- estado psquico).
Bento Herculano Duarte:
Por conceito prprio, entendemos a prova como um meio pelo
qual se estabelece a existncia ou inexistncia de um fato. O
sujeito que produz a prova tanto pode ser a parte como o juiz
ou mesmo um terceiro. Prevalece, portanto, o carter
instrumental da prova, pelo que se acentua seu aspecto
objetivo. No obstante, o centro da prova o poder de
convencimento sobre o julgador, que quem lhe avalia e
aquilata, pelo que no se pode desprezar seu sentido
subjetivo. Contudo, pode-se dizer que os dois caminhos levam
a um mesmo destino, qual seja a elucidao dos fatos,
essencial a uma boa distribuio de justia. por isso que se
pode concluir, no mnimo que os sentidos objetivo e subjetivo
de prova so duas faces de uma mesma moeda.
Como vo as partes e o juiz reconstruir
o passado?

Essa uma pergunta que necessariamente cai
na teoria da prova, uma vez que somente
atravs de algum tipo de prova o passado vai
ser lembrado e comprovado.

Grande parte do processo de conhecimento
dedicado a prova, pois ela essencial para a
investigao dos fatos.
A prova deve colocar o juiz na condio de
pronunciar sobre o objeto da demanda o mais
perto possvel da verdade comprovada no
processo.
Luiz Guilherme Marinoni:
Assim, nota-se que a ideia (ou o ideal) de verdade no
processo exerce verdadeiro papel de controle da
atividade do magistrado; a busca incessante da
verdade absoluta que legitima a funo judicial e
tambm serve de vlvula regulatria de sua
atividade, na medida em que a atuao do
magistrado somente ser legtima dentro dos
parmetros fixados pela verdadepor ele reconstruda
no processo.
Devemos nos perguntar: o que verdade? Isso,
por si s, j polmico.


Consigo trazer a verdade absoluta para dentro
do processo? Uma verdade relativa? Uma
verdade possvel?


Miguel Reale traz uma expresso: quase-
verdade, pois a verdade real inatingvel e
imprestvel.
Marinoni e Arenhart:


a noo de verdade algo meramente utpico
Mas se a prova algo meramente
utpico, que dificilmente atingir a
verdade absoluta no processo, por
qual motivo d-se tanto valor a ela?
Marinoni e Arenhart:
Tomando-se como adequada essa constatao, pode-se
agora compreender a funo da verdade no discurso
jurdico: constitui ela uma das pretenses de
validade que autoriza o discurso. Se acaso os sujeitos
processuais no acreditassem que a verdade tem
funo no processo, no haveria motivo para a sua
celebrao, que se tornaria mera sucesso de fatos,
sem nenhum objeto til. A busca da verdade,
embora seja meio retrico, preenche
axiologicamente o processo, outorgando-lhe
legitimidade e fundamentao.
Deveras, a reconstruo de um fato ocorrido no
passado sempre influenciada por aspectos
subjetivos das pessoas que o assistiram, ou ainda
daquele que (como o juiz) h de receber e valorar a
evidncia concreta. Sempre, o sujeito que percebe
uma informao (seja presenciando diretamente o
fato, ou conhecendo-o atravs de outro meio) altera
o seu real contedo, absorve-o sua maneira,
acrescentando-lhe um toque pessoal que distorce (se
que essa palavra pode ser aqui utilizada) a
realidade.
Paradoxo: descobrir a verdade o juiz deve, mas
encontra certos limites como o direito ao
silncio.
Bento Herculano Duarte:
De tal sorte, o instituto da prova em juzo possui uma enorme
importncia, como instrumento at mesmo de credibilidade
da instituio Poder Judicirio. Certamente, uma das maiores
angstias que se pode imaginar algum perder uma
demanda porque a verdade por si apontada foi declarada
inverdade; o bom direito sucumbiu rente ao mau direito;
teve-se um estelionato pela via processual. O Poder Judicirio,
apesar de todas as mazelas que lhe povoam, em geral tido
como instituio garante da verdade logo lastimvel quando
se emite uma deciso judicial injusta, mormente em face de
uma m avaliao dos fatos.
Uma das mximas em matria probatria ainda
vigente que aquele fato no provado tido
como fato inexistente.
O que no consta nos autos o juiz no ter
obrigao de saber (quod non est in actis non
est in mundo).
O juiz conhece o direito (iura novit curia), sendo
que narrados os fatos o juiz dar o direito
(narra mihi factum dabo tibi jus).
Outra importante lio a de que a prova de
livre convico do juiz, ou seja, a parte pode
acreditar que est provando algo estupendo
de uma forma, mas o juiz poder se convencer
em outra prova que sequer est sendo alvo de
prova pela parte no processo.
Assim como outros institutos do direito
processual, o direito probatrio encontra
alguns princpios a latere daqueles j
estudados.
Celso Antnio Bandeira de Mello:
[...] por definio, mandamento nuclear de um
sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio
que se irradia sobre diferentes normas
compondo-lhe o esprito e servindo de critrio
para sua exata compreenso e inteligncia
exatamente por definir a lgica e a
racionalidade do sistema normativo, no que
lhe confere a tnica e lhe d sentido
harmnico.
Funes dos princpios:
Pode falar que os princpios tm funo informativa,
pois so proposies genricas que sustentam e
inspiram o legislador no momento da produo da
norma, durante o processo legislativo, a funo
normativa serve como fonte integradora do Direito,
ao suprimir lacunas e omisses do ordenamento e,
por fim, temos o princpio como fonte interpretativa,
pois orientam o intrprete no momento da
interpretao.
Princpio da necessidade da prova.
Princpio da apreciao em conjunto da prova.
A lealdade da prova ou auto-responsabilidade.
Princpio do contraditrio e da ampla defesa.
Princpio da oportunidade ou da precluso da
prova.

Temporal, lgica e consumativa.
O princpio da comunho da prova.
O princpio da legalidade.
O princpio da imediao.
O princpio da obrigatoriedade.

Princpio da aptido da prova ou da teoria
dinmica da distribuio do nus da prova.
Princpio do impulso oficial das provas.
Princpio da oralidade.
Princpio da identidade fsica do juiz.
Princpio da concentrao ou unidade.
Princpio da liberdade na apreciao da prova.
Princpio da liberalidade da prova
Princpio da proibio da prova ilcita.
Daniel Ustrroz:
Questo ainda tormentosa para o operador diz respeito
possibilidade de utilizao de prova obtida por meio ilcito em
processo judicial. De um lado, encontram-se aqueles que
defendem a interpretao literal do comando constitucional
(art. 5, LVI), proibindo em qualquer hiptese sua validade
dentro do processo. Corrente diversa sugere a aplicao do
princpio da proporcionalidade, como forma de suavizar o
rigorismo que a leitura literal pode ensejar. Em comum,
ambas as teorias tm a preocupao com os resultados
nocivos que o aproveitamento irrestrito da prova ilcita traz
vida das pessoas, na medida em que afeta sua prpria
dignidade (atacando a privacidade, prejudicando o
relacionamento interpessoal, etc).
As provas ilcitas por derivao so aquelas que,
conquanto lcitas em si, por decorrerem de
prova considerada ilcita, tornam-se, por isso,
contaminadas por sua ilicitude (fruits of the
poisonous tree). Essa teoria da rvore dos
frutos envenenados, uma metfora jurdica,
advm do direito norte-americano, mas
adotada pelo nosso direito.
Assim, dispe o artigo 157, 1, do Cdigo de
Processo Penal que so inadmissveis as
provas derivadas das ilcitas, salvo quando
no evidenciado o nexo de causalidade entre
umas e outras, ou quando as derivadas
puderem ser obtidas por uma fonte
independente das primeiras.
Com efeito, no atinente a essa teoria,
ensina a doutrina que cabe observar:
nexo de causalidade estar contaminada a prova que
realmente tenha sido realizada em decorrncia direta ou
indireta de prova ilcita; ao revs, no estar contaminada
se provier de fonte independente.
descoberta inevitvel a prova ser admitida sempre que fique
demonstrado que ele seria obtida inevitavelmente, ou seja,
ela viria aos autos de qualquer modo.
limitao da contaminao a prova deve ser admitida se o
vcio for convalidado.
J no concernente a prova pr-constituda e a
causal, evidenciam-se os conceitos pelos
prprios nomes, ao passo que pr-constituda
aquela prova j existente para a
comprovao de algo, como um contrato de
compra e venda, sendo que a causal seria a
prova a ser realizada.
Ainda a prova pode ser pessoal, ou real. Aquela
prestada por um pessoa a respeito de um
fato (testemunha, depoimento pessoal), e esta
obtida pelo exame de determinada coisa
(inspeo judicial ou percia).
Por fim, pode ser oral ou escrita, sendo aquela
que advm de depoimentos e testemunhas e
esta a que vem redigida como documentos e
percias.
Bento Herculano Duarte:
A nossa doutrina processual costuma classificar
a prova, fundamentalmente, em direta ou
indireta. Aquela se refere demonstrao do
fato colocado no mago da controvrsia; esta
evidencia um fato que, por sua vez, conduz a
averiguao do fato principal.
Questo do concurso para Promotor de Justia
do Mato Grosso do Sul: possvel a utilizao
de provas obtidas ilicitamente na
fundamentao da deciso judicial? Discorra e
exemplifique.