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FONTES DO DIREITO FONTES DA NORMAS

JURDICAS

SIGNIFICAO METAFRICA

"fonte como metfora, significa a origem do


direito, ou seja, de onde ele provem". (Gusmo,
2002)

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Associada nascente de gua.


Ponto de passagem do que estava oculto para o
visvel. (Nunes, 2005)

em

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sua concepo gramatical,


sinnimo de origem, gnese, de
onde provm o direito (assim
como de onde provm a gua).

Se num sistema podem surgir conflitos


normativos, h de se admitir que as
normas entram no sistema a partir de
diferentes canais, que com relativa
independncia, estabelecem suas
prescries. Se se admite lacunas,
porque se aceita que o sistema a partir
de um centro unificado, no cobre o
universo dos comportamentos,
exigindo-se outros centros produtores.
So estas as suposies que esto por
detrs das discusses em torno das
chamadas fontes do direito (Trcio S.
Ferraz Jr.)

TEORIA DA NORMA JURDICA

O vocbulo fontes pode ser visto sobre 3 aspectos:


Filosfico
Sociolgico
jurdico

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o que passaremos a estudar agora tem como


objeto da norma jurdica, sua interpretao e
aplicao.

FILOSFICO

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A fonte essencial do direito est na natureza


humana, vendo o homem como sujeito capaz de
compreender e se relacionar com outros sujeitos.
Sendo que nessa relao intersubjetiva que se
constitui a forma lgica do direito. E essa relao
tem aspecto filosfico porque ela advm do
aspecto bsico de que homem deve reconhecer no
outro um igual, o que traz equilbrio e consagra a
justia.

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Justia como valor um ideal almejado. Essa a


perspectiva apresentada por Del Vecchio. Que
pertencia a qual corrente?

SOCIOLGICO OU HISTRICO

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A fonte do direito a convivncia do homem em


sociedade, da qual emana um certo conjunto de
regras que so seguidas efetivamente, mesmo
quando no expressas por escrito. O que se v
como fonte a vontade social predominante. Em
que escola vimos isso?

EM SENTIDO JURDICO ESTRITO SENSO


As fontes do direito so os meios de expressar as
regras da vida comum, so as formas de
expresso do direito.
O direito tem dois momentos verificveis a sua
expresso e sua aplicao.
As fontes so os meios de expressam que
possibilitam a interpretao e aplicao.

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A palavra fonte deriva do latim fontins que significa


nascente, assim usa-se essa expresso para se
justificar a prpria gnese do direito, ou seja as
fontes do direito denominam as prprias origens,
causas do direito positivo.

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Para BOBBIO, so fontes do direito aqueles fatos


ou aqueles atos aos quais um determinado
ordenamento jurdico atribui competncia ou
capacidade de produzir normas jurdicas.

TEORIA DAS FONTES DO DIREITO

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A necessidade de estudarmos as fontes do direito


est no fato de ser importante do ponto de vista da
dogmtica jurdica, sobre o aspecto da validade da
normas, pois uma norma jurdica tida como vlida
quando surge de fatos ou atos competentes ou
capazes de produzir normas jurdicas, segundo um
determinado sistema jurdico.

O fundamento de validade da norma jurdica


encontra-se na fonte da qual ela emana.
BOBBIO: os ordenamentos jurdicos que
atingiram certa complexidade e certa maturidade,
como os modernos, estabelecem eles mesmo
quais so as fontes do direito, o que significa que
estabelecem critrio de validade das prprias
normas.

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Regras de comportamento
Regras de estrutura ou organizao
Para o positivismo o Estado a nica fonte do
direito.
Os sistemas podem ser simples, uma nica fonte,
complexos, vrias fontes ai adota-se a prevalncia
da formal, para os positivistas, e a hierarquia.
Ento os positivistas aceitam a pluralidade, mas
desde que a lei, formal, seja vista como mais
importante e preponderante.

ESPCIES DE FONTES JURDICAS

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Materiais, histricas e formais segundo Cludio


Aqua Viva/Paulo Nader (citado por Montoro)
Materiais so os fatores sociais, representados
pelas necessidade polticas econmicas e culturais,
bem como tambm os fatores naturais qu
influenciam aqueles fatores. S a matria prima na
elaborao das leis, o contedo. Seria a realidade
social e os valores desta sociedade.
Histricas so os documentos jurdicos e
legislativos anteriores
Formais so a lei o costume a doutrina e a
jurisprudncia.

CLASSIFICAO MAJORITRIA

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A doutrina majoritria coloca somente dois tipos de


fontes e no 3 como a anterior.
1.Materiais ou substanciais ou produtivas ou
2.formais ou de conhecimento ou de cognio.

FONTES MATERIAIS

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Alude a fatores ticos e sociolgicos, histricos e


polticos que produzem o direito, condicionam o
seu desenvolvimento e o contedo das normas.

FONTES FORMAIS

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J as fontes formais o que d forma as fontes do


direito, fazem referncia aos modos de
manifestao das normas jurdicas, demonstrando
quais os meios empregados pelos juristas para
conhecer o direito, indicar qual o direito vigente
possibilitando aaplicao ao caso concreto.
As fontes formais so os modos de manifestao
do direito.

FONTES FORMAIS
Fontes formais podem ser dividias em imediatas ou
primrias e mediatas ou secundrias.
As primrias os imediatas so a lei e o costume j
as secundrias ou mediatas so a doutrina e a
jurisprudncia que surge a partir das primrias.

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Veja o que diz Andr Franco Montoro (Introduo


Cincia do Direito): Procurar a fonte de uma regra
jurdica significa investigar o ponto em que ela saiu
das profundezas da vida social para aparecer na
superfcie do direito. (...) Os autores costumam
distinguir as fontes formais, isto , os fatos que do a
uma regra o carter de direito positivo e obrigatrio,
das fontes materiais, representadas por elementos
que concorrem para a formao do contedo ou
matria da norma jurdica. Como fontes formais do
direito indicam-se tradicionalmente: a) legislao; b)
costume; c) jurisprudncia; doutrina. Como fontes
materiais: a) a realidade social; b) o conceito (idia) de
justia.

CLASSIFICAO DAS FONTES


Estatais do estado
No estatais grupos socias
Poder-negocial questionamento sobre ser ou no
fonte

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ESPCIES DE FONTES
1. lei
2. costumes
3. jurisprudncia
4. Doutrina

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BASE
Cf. art. 5, II
Ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer se
no em virtude de Lei
Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro
Art. 3, 4 e 5.
Art. 3o Ningum se escusa de cumprir a lei,
alegando que no a conhece.
Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidir o
caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princpios gerais de direito.
Art. 5o Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins
sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem
comum

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LEI

Conceito: preceito comum obrigatrio emanado do


poder competente e provido de sano. Tem
aspectos formais de referencia a forma de ser feita,
rocesso legislativo e aspectos materiais em relao
ao contedo.

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No sentido jurdico:
A.Sentido amplssimo norma jurdica
B.Sentido amplo - legislao
C.Sentido estrito - lei

ELEMENTOS DA LEI
Material contedo
Formal regras de elaborao
Instrumental- forma escrita positiva.

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COSTUME
O costume consiste, portanto, na prtica de uma
determinada forma de conduta, repetida de maneira
uniforme e constante pelos membros da comunidade.
A Doutrina costuma exigir a concorrncia de dois
elementos para a caracterizao do costume jurdico, o
elemento objetivo e o elemento subjetivo.

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O elemento objetivo ou material do costume


corresponde prtica, inveterada e universal, de
uma determinada forma de conduta.
O elemento subjetivo ou espiritual consiste no
consenso, na convico da necessidade social
daquela prtica.

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Pode se apresentar de 3 formas:


Segundo a lei secundum legem
Na falta de lei praeter legem
Contra a lei contra legem.

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Em nossa sistemtica, o costume colocado em


posio secundria, conforme decorre das
disposies da Lei de Introduo ao Cdigo Civil,
que determina que Quando a lei for omissa, o juiz
decidir o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princpios gerais do direito."

JURISPRUDNCIA
A jurisprudncia o conjunto de reiteradas
decises dos tribunais sobre determinada matria.
ou no fonte do direito
Ordinria
De uniformizao
Impeditiva de recurso
Vinculante art. 103 A CF.

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DOUTRINA
A Doutrina consiste na exposio, explicao e
sistematizao do Direito, consubstanciada nas
manifestaes dos estudiosos, jurisperitos ou
jurisconsultos, atravs de tratados, livros didticos,
monografias, conferncias, etc.
A doutrina resultado do estudo que pensadores
juristas e filsofos do direito fazem a respeito do
direito.

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Divergncia em relao a ser fonte do direito.


Maria Helena Diniz: existem aqueles que nem a
doutrina carter de fonte do direito, dentre eles Paulo
Barros de Carvalho, por entender que o discurso
descritivo no altera a natureza prescritiva do direito,
visto que apenas ajuda a compreend-lo sem,
entretanto, modific-lo, colocando-se como uma
sobrelinguagem que fala da linguagem dentica da
ordenao jurdica vigente.

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a doutrina que constri noes gerais,


conceitos, classificaes, teoria, sistemas. Com
isso, exerce funo relevante na elaborao,
reforma e aplicao do direito, devido sua grande
influencia na legislao e na jurisprudncia, que se
inspiram no estudo dos juristas, que como, sua
grande formao cientfico-jurdica, dedicam-se a
aprofundar os problemas jurdicos, oferecendo em
suas obras os resultados de suas reflexes e
estudos.

QUADRO SINTICO DAS FONTES DO DIREITO


de produo(materiais)
FONTES
DO
DIREITO

ESTADO

Lei
de
conheciment
o
(formais)

imediata
Costumes
mediata

doutrina

jurisprudncia

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AULA 1

ATIVIDADE EM SALA

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Defina fonte do direito e sua importncia dentro do


ordenamento jurdico
Qual a classificao bsica das fontes?
Caracteriza-as:
Uma nica deciso judicial caracteriza
jurisprudncia? Defina jurisprudncia e defenda
sua posio como fonte do direito.
Defina doutrina e defenda sua posio como fonte
do direito.

ANLISE CERTO E ERRADO E CORRIJA O QUE


ESTIVER ERRADO.

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A -A jurisprudncia fonte do direito e pode assim


ser vista por vincular a aplicao do direito.
B- o costume somente fonte jurdico quando
citado nos termos da lei, ou seja, quando prater
legem.
C-A doutrina no pode ser considerada fonte do
direito por no cumprir papel de regulao de
condutas.
D- o poder negocial no visto como fonte do
direito.