conforme al Tribunal Constitucional Alonso R. Pea Cabrera Freyre
Los preceptos prohibitivos y los preceptos de
mandato, tienen por fin la tutela de la vigencia fctica y normativa de la norma jurdico-penal, de forma inmediata, pero, la finalidad esencial de aqullas es la proteccin preventiva de bienes jurdicos consagrados en la Ley fundamental. La teora de la pena es un captulo de la Parte General del Derecho penal, que se ha caracterizado por constituir un ideario de valores filosficos, de buenas intenciones, pero que en la realidad social ha remecido por su inconsistencia programtica y penolgica.
Como seala el TC, la Constitucin impone
lmites al legislador a efectos de disear la poltica criminal del Estado, entre tales lmites no slo se encuentra la proscripcin de limitar la libertad personal ms all de los estrictamente necesario y en aras de la proteccin de bienes constitucionalmente relevantes, sino tambin de no desvirtuar los fines del instrumento que dicho poder punitivo utiliza para garantizar la plena vigencia de los referidos bienes, es decir, no desnaturalizar los fines de la pena.
Los fines de la pena desde una perspectiva
constitucional se sintetizan normativamente en tres estadios fundamentales: En el momento de la conminacin penal en abstracto, La pena despliega un fin nicamente preventivo general, Disuadir a los potenciales infractores con la imposicin de un mal (la pena). En el momento de la determinacin judicial de la pena, la pena ejerce una doble funcin -prevencin general positiva y prevencin especial negativa-, por un lado, de restablecer la vigencia fctica de las normas, y por otro lado, la comunicacin que se tiende con el condenado, de hacer suyos los valores que desconoci con su obrar antijurdico.
Finalmente, en la fase de ejecucin penal, la
pena ejerce nicamente un fin de prevencin especial positiva (resocializacin), esto es, de afianzar su rehabilitacin social a partir de un tratamiento penitenciario individualizado. Sin embargo, debe precisarse que la Ley Fundamental slo consagra normativamente la prevencin especial positiva, cuando en el artculo 139 inc. 22, establece que los principios del Rgimen Penitenciario son la reeducacin, la rehabilitacin y la reincorporacin del penado a la sociedad.
El TC asume como vlidas, las teoras
preventivas (p. 38), tanto la especial como general, gozan de proteccin constitucional directa, en tanto y en cuanto, segn se vera, sus objetivos resultan acordes con el principioderecho de dignidad, y con la doble dimensin de los derechos fundamentales; siendo, por consiguiente, el mejor medio de represin del delito, el cual ha sido reconocido por el Constituyente como un mal generado contra bienes que resultan particularmente trascendentes para garantizar las mnimas condiciones de una convivencia armnica en una sociedad democrtica.
En consecuencia, las penas, en especial, la privativa de
libertad, por estar orientadas a evitar la comisin del delito, opera como garanta constitucional de las libertades y la convivencia armnica a favor del bienestar general. Dicha finalidad la logran mediante distintos mecanismos que deben ser evaluados en conjunto y de manera ponderada. Seala a su vez en el p. 42 (), ninguna medida legislativa podra, en su afn por favorecer a toda costa la libertad personal, anular el factor preventivo como finalidad de la pena a imponerse. Es ms, acota el Tribunal, ninguna medida tendiente a la resocializacin del imputado (prevencin especial), podra anular el efectivo preventivo general, sobre todo, en su vertiente positiva, pues, como ha establecido la Corte Constitucional italiana () al lado de la reeducacin del condenado, la pena persigue otros fines esenciales a la tutela de los ciudadanos y del orden jurdico contra la delincuencia.
Asimismo, cita a la Corte Constitucional
colombiana, que con respecto a los beneficios penales, seala lo siguiente Por va de los beneficios penales, que hacen parte de los mecanismos de resocializacin creados por el legislador a favor del imputado, () no puede contrariarse el sentido de la pena que comporta la respuesta del Estado a la alarma colectiva generada por el delito, y mucho menos, el valor de la justicia de darle a cada uno lo suyo de acuerdo a una igualdad proporcional y segn sus propias ejecutorias.
Preciso es tambin resaltar los fundamentos
expuestos en el pargrafo 46, Para este TC, una medida como la descrita vaca de contenido la finalidad preventivo-general de la pena privativa de libertad, pues reduce irrazonablemente la posibilidad de que genere un suficiente efecto intimidatorio. Adems, y lo que es ms grave, desvirta la posibilidad de que la sociedad afiance su confianza en el orden penitenciario constitucional, pues se observar con impotencia cmo delitos de naturaleza particularmente grave son sancionados con penas nimias, o absolutamente leves en relacin al dao social causado.
Dice, asimismo, (p. 47), refirindose a
consideraciones extra-penales, es decir, valoraciones de cuo polticas, morales y sociolgicas, que los actos de corrupcin no slo resultan contrarios al orden jurdico penal, sino que se rien con los ms elementales designios de la tica y la moral, y consiguientemente, con los valores hegemnicos de la axiologa constitucional. Estos factores despejan toda duda respecto de la inconstitucionalidad del precepto impugnado, ya que anula todo fin preventivogeneral de la pena privativa de libertad, al equipararla al arresto domiciliario.
Finalmente, con respecto a la prevencin
especial, el TC (p. 48), considera que si el delincuente concibe al arresto domiciliario como una limitacin de la libertad idntica a la pena privativa de libertad, debilita e incluso descarta toda posibilidad que internalice la gravedad de su conducta, donde los beneficios generados por la comisin del delito aparecern como significativamente superiores a la gravedad de la pena impuesta. La tendencia a la reiteracin de esta conducta, es pues, un peligro inminente.
De recibo es cierto que la prevencin positiva en
su vertiente negativa, implica que el agente asuma los costos gravosos de su conducta antijurdica, recibiendo una pena lo suficientemente intensa, que realmente lo motive para no incidir en este tipo de conductas. Este arraigo social y normativo no se lograr cuando el agente conoce con antelacin que su proceder delictivo no merecer una respuesta coercitiva de mayor alcance restrictivo para sus bienes jurdicos fundamentales. En particular, como escribe Silva Snchez, un sujeto cometer un hecho delictivo si y slo si la sancin esperada es inferior que los beneficios privados esperados de la comisin del acto.
No obstante nuestras coincidencias con los
fundamentos expuestos por el TC en casi todos de los puntos anotados, la afirmacin que hace en el p. 49 es ms que paradigmtica, dice: () an cuando las medidas tendientes a la rehabilitacin y resocializacin del penado que dispensan nuestros centros carcelarios no son ptimas, la posibilidad de que dichos objetivos se cumplan ser menor, mientras se reduzca el tiempo de la ejecucin de la pena privativa de libertad. El TC se olvida, a pesar de reconocer las condiciones inapropiadas de las prisiones en sus propios considerandos, que stas se han convertido en la prctica en lugares de neutralizacin social, de efectos perniciosos en la personalidad del penado.
La actual ciencia penal es unnime al declarar
la crisis de la pena privativa de la libertad, y de apuntar el norte poltico criminal a la introduccin de alternativas a la prisin, como las limitativas de derecho que s pueden generar efectos resocializadores. Cabe tambin sealar en este extremo, que por lo general, los delincuentes que cometen actos de corrupcin u otros que refieran a la criminalidad blanca son sujetos que ya se encuentran socializados.