Constitucin y principio de legalidad

penal: Inventario de problemas

Edgar Carpio Marcos
Profesor de Derecho
Constitucional Penal en la
Universidad San Martn de
Porres

I. La formulacin y el significado
de la legalidad penalidad
Nullum crimen, nulla
poena sine lege scripta,
stricta, praevia i certa

Fundamentos poltico-democrticos
del principio de legalidad penal

Garantizar la seguridad
jurdica de los ciudadanos
frente a los abusos
derivados de un ejercicio
arbitrario del ius puniendi
estatal

Evitar la sorpresa en la
definicin posterior de los
delitos
Evitar la aplicacin
retroactiva de los delitos y
las penas

Garantizar la libertad de los

ciudadanos frente a los abusos
derivados de un ejercicio
arbitrario del ius puniendi estatal

Erradicar todo abuso o

extralimitacin en el ejercicio del
poder punitivo

Cancelar la potestad regia de crear

delitos y penas
Atribuir a un rgano representativo
de la voluntad popular la facultad
de decidir las restricciones a la
libertad necesarias para la
convivencia social

Constitucin de 1993
Nadie

ser procesado ni condenado por

acto u omisin que al tiempo de cometerse
no est previamente calificado en la ley, de
manera expresa e inequvoca, como
infraccin punible ni sancionado con pena
no prevista en la ley (art. 2.24.d CP).

IV

Disposicin Final y Transitoria de la

Constitucin

Convencin Americana de Derechos

Humanos
Nadie

puede ser condenado por acciones u

omisiones que en el momento de cometerse
no fueran delictivos segn el derecho
aplicable. Tampoco se puede imponer pena
ms grave que la aplicable en el momento
de la comisin del delito. Si con posterioridad
a la comisin del delito la ley dispone la
imposicin de una pena ms leve, el
delincuente se beneficiar de ello (art. 9
CADH).

Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Polticos

15.1. Nadie ser condenado por actos u omisiones

que en el momento de cometerse no fueran
delictivos segn el derecho nacional o internacional.
Tampoco se impondr pena ms grave que la
aplicable en el momento de la comisin del delito. Si
con posterioridad a la comisin del delito la ley
dispone la imposicin de una pena ms leve, el
delincuente se beneficiar de ello.
15.2. Nada de lo dispuesto en este artculo se
opondr al juicio ni a la condena de una persona por
actos u omisiones que, en el momento de
cometerse, fueran delictivos segn los principios
generales del derecho reconocidos por la comunidad
internacional (PIDCyP).

Proyecciones del principio de

legalidad penal
Principio

de legalidad penal en la creacin de las

normas penales

Principio

de legalidad penal en la aplicacin de

las normas penales

Proyeccin en el proceso penal: nullum poena sine

iuditio
Proyeccin en la ejecucin penal: la pena ha de
ejecutarse en los trminos previstos por la ley

Dimensiones del principio de legalidad

penal segn el Tribunal Constitucional

1.1. La legalidad penal como principio

constitucional en materia penal

informa y limita los mrgenes de actuacin de

los que dispone el legislador al momento de
determinar cules son las conductas prohibidas
as como sus respectivas sanciones (STC 0121006-AI/TC)
Informa y limita los mrgenes de actuacin de los
jueces al momento de determinar la
responsabilidad penal de los procesados as
como al establecer sus respectivas sanciones

1.2. La legalidad penal como derecho

subjetivo de carcter constitucional

Garantiza a toda persona sometida a un proceso

o procedimiento sancionatorio que lo prohibido se
encuentre previsto en una norma previa, estricta
y escrita, y tambin que la sancin se encuentre
contemplada previamente en una norma jurdica
(STC 2758-2004-HC/TC)
Su desconocimiento confiere al titular del derecho
el ejercicio de los procesos de tutela de derechos
fundamentales con el objeto de obtener su
proteccin jurisdiccional.

II. Determinacin del contenido

constitucionalmente garantizado del
derecho a legalidad penal

Programa normativo del principio de

legalidad penal

LEX SCRIPTA: Solo mediante ley se puede crear delitos y

establecer las penas
LEX PRAEVIA: Solo se puede condenar por un acto u omisin
que haya sido tipificado como delito por la ley con anterioridad
a su comisin (Prohibicin de la aplicacin retroactiva de la ley
penal)
LEX STRICTA: Mandato de predeterminacin normativa tanto
de las conductas ilcitas como de sus correspondientes
sanciones (Prohibicin de la analoga)
LEX CERTA: La ley penal debe delimitar expresa e
inequvocamente la conducta prohibida y la pena aplicable
(Mandato de taxatividad)

III. Inventario de problemas

3.1. Lex Scripta

La ley como nica base para la incriminacin de

comportamientos e imposicin de penas (Civil law).

Proscribe fundamentar la punibilidad en el derecho

consuetudinario.
Proscribe fundamentar la penalidad en la creacin judicial de
delitos

Establecimiento de una reserva de ley penal

La determinacin de las conductas antijurdicas y la de los bienes

jurdicos que con su punibilidad se persigue proteger deba ser
elegido y decidido por una ley del Parlamento

La intervencin en las libertades slo pueden provenir del rgano que

representa la voluntad popular
La reserva de ley expresa un mandato y una competencia
constitucionalmente establecida

Mandato de que el Parlamento, y ningn otro rgano, tiene la tarea constitucional de

crear los delitos y las penas
La competencia exclusiva de su ejercicio (titularidad de la poltica criminal del Estado)

Los problemas
Reserva absoluta?: Es admisible la legislacin delegada en
materia penal?
Cabe la creacin de los delitos y las penas por ordenanzas
regionales o municipales?
Caben las leyes penales en blanco?: reserva de ley formal, reserva
de acto legislativo o reserva de norma con rango de ley?
Es posible el dictado de sentencias interpretativas en materia penal?
TC, Caso de la Legislacin antiterrorista
CIDH, Caso Garcia Asto c/. Per
No es posible fundamentarse la punibilidad en el ius cogens o en la
costumbre internacional?
TCFA, Caso Guardias del Muro
TEDH, K-H.W c/. Alemania

3.2. Lex praevia

Solo se puede condenar por un acto u omisin que

haya sido tipificado como delito por la ley con
anterioridad a su comisin

(...) Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia

penal, cuando favorece al reo (...) (art. 103 CP).

Prohibicin de aplicacin retroactiva de la ley penal in

malam partem
Admisin de la aplicacin retroactiva de la ley penal
favor rei

Tambin de una ley penal de favor inconstitucional?

TC, Caso Ley Wolfenson

Es admisible una sentencia aditiva en materia penal?

Corte Costituzionale, Sentencia 440-1995 (Libertad religiosa e

igualdad)

3.3. Lex stricta

Mandato

de predeterminacin normativa tanto

de los delitos como de las penas

Prohibicin de la analoga: Son derechos y

principios de la funcin jurisdiccional: () El
principio de inaplicabilidad por analoga de la ley
penal y de las normas que restrinjan derechos (art.
139.9 CP)
Prohibicin

de la analoga in malam partem e in bonam

partem?
Prohibicin de la interpretacin extensiva?

3.4. Lex Certa

Exigencia de que las conductas prohibidas estn

claramente delimitadas en la ley (mandato de
determinacin): expresa e inequvoca (art. 2.24 d

Es posible dictarse sentencias interpretativas en materia

penal?

Tcnica de redaccin de los tipos penales que vinculada a la

accin penal obligatoria y a las exigencias del derecho de defensa

STC 0010-2002-AI/TC
CIDH, Caso Garca Asto c/. Per)
Son admisibles las leyes penales en blanco?

Es posible dictarse sentencias aditivas en materia penal?

3.5. Un problema de principio: La

legalidad penal un derecho
fundamental?
Un

derecho limitable?

Bajo los alcances de la teora absoluta?

Bajo los alcances de la teora relativa?

Un

derecho que tiene la estructura de una

regla o de un principio?

Los conflictos entre seguridad jurdica y justicia

material

TEDH, TCFA, Caso Guardias del Muro

TEDH, K-H.W c/. Alemania

IV. La proteccin constitucional

del principio de legalidad penal

4.1. Oportunidad del control

constitucional

Vulneracin de la garanta de lex stricta y necesidad de sentencia firme

En relacin con la eventual lesin del principio de legalidad penal,
vulnerado, a juicio del recurrente, debido a que no se presentan una serie
de supuestos exigidos por el tipo penal, como son que el sujeto activo sea
un funcionario pblico; que ste, por funcin de su cargo perciba,
administre o cautele caudales o efectos pblicos de los que se apropia
ilcitamente; que el delito de peculado es un delito instantneo y, en ese
sentido, que sea jurdicamente imposible que se pueda imputar la
cmplicidad cuando el delito ya se haba consumado, adems de ser la
conducta por la que se le juzga atpica; este Tribunal Constitucional
considera que debe desestimarse este extremo de la pretensin por ser
prematura su invocacin, toda vez que, por la propia situacin en la que se
encuentra el proceso penal, esto es, que an no existe una sentencia firme
que sindique al accionante como responsable de la comisin del delito
instruido, no es posible determinar si ha habido lesin del principio
invocado (STC 1076-2003-HC/TC).
Vulneracin de la garanta de lex certa y dictado de una medida restrictiva de
la libertad del procesado (STC 2468-2004-HC/TC)

4.2. Lmites del control constitucional:

(A) La frmula de la cuarta instancia

() el Juez de Amparo "(...) no puede hacer las

veces de un tribunal de alzada para examinar
supuestos errores de derecho o de hecho que
puedan haber cometido los tribunales (...) que hayan
actuado dentro de los lmites de su competencia"
(Comisin Interamericana de Derechos Humanos,
Informe N. 39/96, CASO 11.673, Santiago Marzioti
c/. Argentina, prrafo 51, citado por RTC 0759-2005PA/TC)

(B) La frmula heck

La estructuracin del proceso, la determinacin y valoracin de los

elementos de hecho, la interpretacin del derecho ordinario y su
aplicacin a los casos individuales son asuntos de los tribunales
competentes para tal efecto, y se encuentran sustrados de la
revisin posterior por parte del Tribunal Constitucional (...); slo en
caso de la violacin de un derecho constitucional especfico por
parte de un tribunal, puede el Tribunal Constitucional (...) entrar a
conocer el asunto (...). [L]os procesos de subsuncin normales
dentro del derecho ordinario se encuentran sustrados del examen
posterior del Tribunal Constitucional Federal, siempre y cuando no
se aprecien errores de interpretacin relacionados
fundamentalmente con una percepcin incorrecta del significado de
un derecho fundamental, especialmente en lo que respecta a la
extensin de su mbito de proteccin, y cuando su significado
material tambin sea de alguna importancia para el caso legal
concreto. (BverfGE 18, 85 sentencia del 10 de junio de 1964)
[STC 09746-2005-PHC/TC, Fund. Jur. N. 4].

4.3. Parmetro de control

6. Si bien el principio de legalidad penal que protege el derecho a no ser sancionado
por supuestos no previstos en una norma jurdica en tanto derecho subjetivo
constitucional debe ser pasible de proteccin en esta va, el anlisis que debe
practicar la justicia constitucional no es equiparable al que realiza un Juez penal. En
efecto, como este Tribunal lo ha sealado en diversas oportunidades, [...] no puede
acudirse al hbeas corpus ni en l discutirse o ventilarse asuntos resueltos, como [lo]
es la determinacin de la responsabilidad criminal, que es de incumbencia exclusiva
de la justicia penal. El hbeas corpus es un proceso constitucional destinado a la
proteccin de los derechos reconocidos en la Constitucin y no a revisar si el modo
como se han resuelto las controversias de orden penal es el ms adecuado conforme
a la legislacin ordinaria. En cambio, no puede decirse que el hbeas corpus sea
improcedente para ventilar infracciones a los derechos constitucionales procesales
derivadas de una sentencia expedida en proceso penal, cuando ella se haya dictado
con desprecio o inobservancia de las garantas judiciales mnimas que deben
guardarse en toda actuacin judicial, pues una interpretacin semejante terminara,
por un lado, por vaciar de contenido el derecho a la proteccin jurisdiccional de los
derechos y libertades fundamentales y, por otro, por promover que la clusula del
derecho a la tutela jurisdiccional (efectiva) y el debido proceso no tengan valor
normativo

7. Es cierto que como regla general la tipificacin penal y la subsuncin de las conductas ilcitas
no son ni deberan ser objeto de revisin en estos procesos. Al fin y al cabo ni la justicia
constitucional puede considerarse en forma anloga a la justicia penal, ni aqulla resulta una
tarea que entre en el mbito de competencia de los jueces constitucionales. Como nuevamente lo
ha expresado el Tribunal Constitucional espaol, en criterio que este Colegio comparte, mediante
estos procesos se ha encomendado proteger los derechos fundamentales (...), conociendo de
toda calificacin jurdica realizada por los tribunales ordinarios que viole o desconozca (...)
derechos, pero carece de aquel carcter en relacin con procesos comunes que resuelvan
derechos intersubjetivos ajenos a los derechos fundamentales y que se pronuncien sobre
cuestiones de mera legalidad, al ser competencia exclusiva de los jueces y tribunales su
interpretacin y decisin, fijacin de los hechos y subsuncin, as como la precisin de las
consecuencias jurdicas (...), aunque se apoyen en errores, equivocaciones o incorrecciones
jurdicas o, en definitiva, en la injusticia de las resoluciones, porque ello le convertira [al Juez
constitucional] en rgano de control de la mera legalidad, ejerciendo funciones que no le atribuye
la Constitucin [STC 104/1985]
8. De ah que solo excepcionalmente quepa efectuar un control constitucional sobre una
resolucin judicial por afectacin del principio de legalidad penal y, en concreto, en aquellos casos
en los que, al aplicar un tipo penal o imponer una sancin, el Juez penal se aparte del tenor literal
del precepto, o cuando la aplicacin de un determinado precepto obedezca a pautas
interpretativas manifiestamente extravagantes o irrazonables, incompatibles con el ordenamiento
constitucional y su sistema material de valores. En consecuencia, en la justicia ordinaria se
establece la culpabilidad o inocencia del imputado, determinando en el caso si se da el supuesto
de hecho previsto en la norma y sobre la base de consideraciones de orden penal, de acuerdo
con la alternativa que ofrezca la dogmtica penal que se estime la ms adecuada. En la justicia
constitucional, en cambio, se determina si la resolucin judicial cuestionada afecta los derechos

() es preciso sealar que este Colegiado en reiterada jurisprudencia

se ha pronunciado en el sentido de que los aspectos de mera
legalidad lo que incluye tambin el examen de subsuncin penal- son
de competencia de la justicia ordinaria, por lo que no pueden ser
materia de anlisis en sede constitucional. Sin embargo, cabe realizar
de manera excepcional un control constitucional sobre una resolucin
judicial por afectacin del principio de legalidad penal en aquellos
casos en los que, al aplicar un tipo penal o imponer una sancin: a) el
rgano jurisdiccional se aparte del tenor literal del precepto, o b)
cuando la aplicacin de un determinado precepto obedezca a pautas
interpretativas manifiestamente extravagantes o irrazonables,
incompatibles con el ordenamiento constitucional y su sistema de
valores (STC 2758-2004-HC/TC; RTC 00669-2008-PHC/TC)

4.4. Es posible un parmetro de

control menos intuitivo y ms
estricto?

Error de exclusin

Error en la delimitacin del mbito de proteccin

Error por exceso

Error por defecto (Caso Texas vs Johnson)

Error en la resolucin del conflicto: control de la aplicacin del

principio de proporcionalidad

Caso Ollanta Humala (Pena de expatriacin/Libertad de trnsito)

Caso Kimel c/. Argentina

Omisin de control difuso y aplicacin errnea del control difuso

Delito de prevaricato y supremaca constitucional

(Mijail Mendoza Escalante, Tribunal Constitucional y control material

de resoluciones judiciales, en www.tc.gob.pe)