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A essencia do direito

Glauco Barreira Magalhaes Filho

Conceito de direito

Segundo Cossio Direito a conduta apreciada


pelas interferencias na vida de terceiros.
conduta medida pelo outro.

A conduta juridica , do ponto de vista do direito


positivo, licita ou ilicita.
Se licita o outro tem que suporta-lo; e
Se ilicita o outro tem o direito de exigir uma sancao
sobre aquele que agiu inadequadamente.

Segundo esta teoria o Direito seria um continuo de


licitudes e ilicitudes.

Conceito de direito

Quando nos referimos a conduta falamos de


condutas humanas, j que os animais
apresentam comportamentos.

Uma pessoa isolada numa ilha poderia


transgredir uma prescricao juridica?

Direito coordenacao objetiva, alteridade,


bilateralidade-atribuitiva, comparticao
de liberdade. Ubi societas ibi jus.

Conceito de direito

O Direito um valor tico: a justica.

ciencia foi criada para atingir a


verdade, a arte para atingir o belo, e
o Direito para atingir a justica.

Segundo Sao Tomas de Aquino A justica, valorfim do Direito, um bem devido a outro, de
modo que ningum pode ser justo consigo
mesmo.

Diferenca entre direito positivo


e direito natural

Direito Positivo aquele que est posto pelaa


vontade por meio de normas. A conduta
qualificada como licita ou ilicita.

Direito natural o direito pressuposto pela


razao por meio de principios. Aqui a conduta
qualificada como justa ou injusta.

Um direito positivo injusto direito, mas


direito de m qualidade, pois todo ordenamento
juridico deve ser um ensaio de Direito Justo.

A importancia da equidade no
direito

Compreendida ora como principio ora como


habito. Sob o prisma de ser principio
encontra-se atrelada ao principio da justica,
sendo a exigencia da realizacao desta no caso
concreto.

A equidade assegura que serao levadas em


consideracao as diferencas entre os desiguais,
bem como as especificidades de cada
situacao. Assim, a norma deve ser justa e sua
aplicacao deve ser equitativa.

A importancia da equidade no
direito

A
equidade
como
principio
atuar
primordialmente na aplicacao da lei. sob a
invocacao da equidade que muitos se
colocam em contraposicao a sumula
vinculante dos tribunais.

A equidade como hbito pode ser


considerada de dois modos: o objetivo
(justica do caso concreto) e o subjetivo
(virtude de ser equitativo).

A importancia da equidade no
direito

A equidade um meio excepcional de


integracao de lacunas, de acordo com o art.
127 do CPC.
O juiz decidir por equidade nos casos previstos
em lei.

As fontes formais do fenmeno


jurdico

As fontes ou formas de manifestao do


Direito Positivo tm sempre origem em um
poder. A lei procede do poder do Estado no
exerccio da funo legislativa. A
jurisprudncia tambm procede do poder
estatal, s que no uso da funo
jurisdicional. O costume, por sua vez,
origina-se do poder difuso da sociedade,
enquanto a doutrina impe-se pelo poder
ideolgico.

A lei

A lei a norma jurdica escrita que adquire


vigncia, ou seja, tem seu efeito vinculante
disponibilizado no tempo, aps um trmite
procedimental previsto. A lei originariamente
procedente do poder legislativo, muito embora
existam hoje inmeras excees (medida
provisria convertida em lei, lei delegada ect.). A
lei passa a existir depois da suas promulgao
pelo poder competente, mas s vigora depois da
sua publicao, que, gerando a presuno de que
ela conhecida, funciona como condio de seu
eficcia e aplicabilidade.

A jurisprudncia

A jurisprudncia a sentena uniforme e


constante, verdadeiro costume judicirio. Quando
convertida em smula por um tribunal, a
jurisprudncia passa a ser dotado de vigncia
dentro daquela Corte julgadora. A jurisprudncia
que resulta da interpretao dos juzes e tribunais
mostra-se criadora na medida em que fertiliza o
texto normativo e integra as suas lacunas. Em
muito casos, entretanto, a jurisprudncia revela-se
inovadora, como se pode exemplificar nos direitos
que os julgadores j reconheciam concubina
antes mesmo da legislao pertinente ao assunto.

O costume
O costume definido objetivamente como o
uso que se tornou uniforme e constante. O
costume o uso de cuja obrigatoriedade a
sociedade tem convico, a manifestao
mais evidente do esprito do povo (Savigny).
O costume contra a lei no admitido. Aceitase apenas o costume segundo a lei e o
costume alm da lei. O segundo preenche as
lacunas da legislao omissa, sendo chamado
de costume supletivo, tendo significativa
expresso no Direito Comercial.

A doutrina

A doutrina a opinio dos doutos e


jurisconsultos revestidos de conhecida
autoridade intelectual. Enquanto a
jurisprudncia triunfante chamada de
pacfica, a doutrina vencedora chamada
de dominante. na doutrina que os
princpios gerais do Direito so
reconhecidos, elaborados e sistematizados.

Importante ressaltar
descabida a argumentao de que a doutrina
no fonte do Direito porque no procede de um
poder. So expresses do poder poltico. Os trs
grandes poderes sociais so o poder poltico, o
poder econmico e o poder ideolgico. A doutrina,
por sua vez, tem sua fonte no poder ideolgico, no
poder do saber. Vale salientar que, para os gregos,
o logos, a palavra que persualde, era um poder
divino em si mesmo.
Pode-se concluir que todo instrumento capaz de
inovar a ordem jurdica e fundamentar uma
sentena judicial ser uma fonte formal do Direito.