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TRANSFORMAES DO DIREITO CONSTITUCIONAL

CONTEMPORNEO

Formao do Estado Constitucional de Direito


O Estado de Direito se consolidou na Europa ao
longo do sc. XIX, com a adoo ampla do
modelo tornado universal pela Revoluo
Francesa: separao de Poderes e proteo dos
direitos individuais.
Gradao paulatina: Estado absolutista
sc.XVII; despotismo esclarecido sc. XVIII;
Estado de direito sc. XIX, chegando-se s
constituies normativas da segunda metade do
sc. XX.

Assim, possvel identificar-se nos ltimos 500


anos, trs modelos institucionais diversos:
Estado pr-moderno
Anterior consagrao da legalidade,
caracterizava-se pela pluralidade de fontes
normativas, pela tradio romanstica de
produo jurdica e pela natureza jusnaturalista
de fundamentao.
Doutrina e jurisprudncia desempenhavam um
papel criativo do Direito e, como consequncia,
tambm normativo.

No havia um sistema unitrio e formal de


fontes, mas uma multiplicidade de
ordenamentos, provenientes de instituies
concorrentes: Imprio, Igreja, feudos...
Estado legislativo de direito
Embasou-se sobre o monoplio estatal da
produo jurdica e sobre o princpio da
legalidade. A lei est no centro do Ordenamento
Jurdico e o legislador infalvel e sua atuao
insuscetvel de controle.

A norma legislada converte-se em fator de


unidade e estabilidade do Direito, cuja
justificao passa a ser de natureza
positivista.
A doutrina ir desempenhar um papel
predominantemente descritivo das
normas em vigor.
A jurisprudncia se torna uma funo
tcnica de conhecimento, e no de
produo de Direito.

Estado constitucional de direito


Desenvolve-se a partir do trmino da Segunda
Guerra Mundial e se aprofunda no ltimo quarto
do sculo XX, tendo por caracterstica central a
subordinao da legalidade a uma Constituio
rgida.
Aqui a validade das leis j no depende apenas
da forma de sua produo, mas tambm da
efetiva compatibilidade de seu contedo com as
normas constitucionais.

A Constituio no apenas impe limites ao


legislador e ao administrador, mas tambm lhes
determina deveres de atuao.
A jurisprudncia passa a desempenhar novas
tarefas, dentre as quais se incluem a
competncia ampla para invalidar atos
legislativos ou administrativos e para interpretar
criativamente as normas jurdicas luz da
Constituio.

MARCO HISTRICO: PS-GUERRA E REDEMOCRATIZAO

Europa continental (Alemanha e Itlia)


constitucionalismo do ps-guerra
Brasil Constituio de 1988 e o processo de
redemocratizao
Reconstitucionalizao da Europa final da 2
Guerra e ao longo do sc. XX redefiniu o lugar da
Constituio e a influncia do Direito
Constitucional sobre as instituies
contemporneas.

Novo direito constitucional na Europa - Lei


Fundamental de Bonn (Constituio Alem) de
1949, com a instalao posterior do Tribunal
Constitucional Federal em 1951.
Constituio da Itlia de 1947, subsequente
instalao da Corte Constitucional, em 1956.
Ao longo da dcada de 70, a redemocratizao e
a reconstitucionalizao de Portugal (1976) e da
Espanha (1978) agregaram valor ao debate sobre
o novo direito constitucional.

Esse novo constitucionalismo europeu


caracterizou-se pelo reconhecimento de fora
normativa s normas constitucionais, rompendo
com a tradio de se tomar a Constituio como
documento antes poltico que jurdico.
Brasil renascimento do Direito constitucional,
reconstitucionalizao do pas, por ocasio da
discusso prvia, convocao, elaborao e
promulgao da Constituio de 1988.
Travessia do regime autoritrio, intolerante e
violento para um Estado Democrtico de Direito.

Propiciou o mais longo perodo de estabilidade


institucional da histria republicana do pas,
apesar de tantos episdios que mancharam a
nossa poltica.
Em todos esses momentos, manteve-se o
respeito legalidade constitucional.
Percorremos em pouco tempo todos os ciclos de
atraso.
Sob a gide da Constituio de 1988, o direito
constitucional no Brasil passou da
desimportncia ao apogeu em menos de uma
gerao

MARCO FILOSFICO: A CONSTRUO DO PS-POSITIVISMO

Marco filosfico do novo direito constitucional:


ps-positivismo
Debate acerca da sua caracterizao envolve a
confluncia das duas grandes correntes do
pensamento, com seus paradigmas opostos:
jusnaturalismo e positivismo.
Hoje ocorre a juno dos modelos puros por um
conjunto difuso e abrangente de ideias,
agrupadas sob o rtulo de ps-positivismo.

Jusnaturalismo moderno sc XVI aproximou a lei


da razo e transformou-se na filosofia natural do
Direito. Combustvel das revolues liberais e chegou ao
apogeu com as Constituies escritas e as codificaes.
Positivismo, no final do sc XIX empurra o
jusnaturalismo para a margem da histria e promove a
objetividade cientfica, equiparando o Direito lei,
afastando-se da filosofia e de questes como
legitimidade e justia.
Ao fim da 2 guerra a tica e os valores comeam a
retornar ao Direito e o positivismo perde a sua fora.
Inicialmente sob a forma de um ensaio de retorno ao
Direito Natural, depois no formato mais sofisticado do
ps-positivismo.

Segunda metade do sc. XX surge o pspositivismo como superao do conhecimento


convencional. Inicia sua trajetria guardando
respeito relativo ao ordenamento positivo, mas
nele reintroduzindo as ideias de justia e de
legitimidade.
Uma terceira via entre as concepes positivista e
jusnaturalista: no trata com desimportncia as
demandas por clareza e objetividade, mas no o
concebe desconectado da filosofia.
Assim, dentro do conjunto de ideias que procuram
abrigo neste novo paradigma, podemos citar:

Utilizao dos valores na interpretao jurdica;


reconhecimento da normatividade dos
princpios e de sua diferena qualitativa em
relao s regras;
reabilitao da argumentao jurdica;
formao de uma nova hermenutica;
desenvolvimento de uma teoria dos direitos
fundamentais edificada sobre a dignidade da
pessoa humana.

O novo direito constitucional ou neoconstitucionalismo


, em grande parte, produto desse reencontro entre
Direito e Filosofia.
Os valores morais presentes na sociedade se
incorporam aos ordenamentos atravs de sua
materializao como princpios, que passam a estar
abrigados nas Constituies.
Alguns j se inscreviam h muito tempo como a
liberdade e a igualdade, alm da democracia, Repblica
e separao de poderes, todos com releituras mais
modernas de seus contedos. Outros, por sua vez, s
tiveram suas potencialidades desenvolvidas h pouco
tempo, como a dignidade da pessoa humana e a
razoabilidade.

Dignidade da pessoa humana


o valor e o princpio subjacente ao grande
mandamento, de origem religiosa, do respeito ao
prximo.
Transposio do princpio da dignidade da pessoa
humana dos planos religioso e tico para o domnio
do Direito aps a 2 Guerra Mundial, ele passou a
figurar em vrios documentos internacionais, como
a Declarao dos Direitos Humanos (1948) e em
Constituies como a italiana, alem, portuguesa e
espanhola.
CF-88- art. 1, III um dos fundamentos da
Repblica.

A dignidade da pessoa humana est na origem dos


direitos materialmente fundamentais e representa o
ncleo essencial de cada um deles, assim os
individuais como os polticos e os sociais.
O princpio tem sido objeto, no Brasil e no mundo,
de intensa elaborao doutrinria e de busca de
maior densidade jurdica. Procura-se estabelecer os
contornos de uma objetividade possvel, apta a
prover a racionalidade sua utilizao nas decises
judiciais.
Identifica um espao de integridade a ser
assegurado a todas as pessoas por sua s existncia
no mundo.

O desrespeito a esse princpio ter sido um dos


estigmas do sculo que se encerrou e a luta por
sua afirmao, um smbolo do novo tempo.
Dele se extrai o sentido mais nuclear dos direitos
fundamentais.
No seu mbito se inclui a proteo do mnimo
existencial, locuo que identifica o conjunto de
bens e utilidades bsicas para a subsistncia
fsica e indispensvel ao desfrute dos direitos em
geral. Aqum daquele patamar, ainda quando
haja sobrevivncia, no h dignidade.

Mnimo existencial inclui: renda mnima, sade


bsica e educao fundamental e acesso
justia.
A doutrina civilista extrai ainda do princpio da
dignidade, os denominados direitos da
personalidade, reconhecidos a todos os seres
humanos e oponveis aos demais indivduos e ao
Estado. Incluem:
Direito integridade fsica: vida, ao prprio
corpo e ao cadver.
Integridade moral: honra, imagem, privacidade
e direito moral do autor.

Razoabilidade ou proporcionalidade
O princpio da razoabilidade-proporcionalidade tal como
desenvolvido pela doutrina e jurisprudncia brasileira,
produto da conjugao de ideias vindas de dois sistemas:
Da razoabilidade do devido processo legal norteamericano, que propiciou o exame da razoabilidade e da
racionalidade das leis e dos atos normativos em geral,
servindo como um parmetro para o judicial review.
Da proporcionalidade do direito alemo que se
desenvolveu no mbito do direito administrativo,
funcionando como limitao discricionariedade
administrativa, s passando a ter fora constitucional
com a Lei Fundamental de 1949.

Independente da origem e do desenvolvimento


diversos, ambos abrigam os mesmos valores:
racionalidade, justia, medida adequada, senso
comum, rejeio aos atos arbitrrios ou
caprichosos.
Mecanismo para controlar a discricionariedade
legislativa e administrativa. Trata-se de um
parmetro de avaliao dos atos do Poder
Pblico para aferir se eles esto informados pelo
valor superior inerente a todo ordenamento
jurdico: a justia.

A doutrina alem decomps o princpio em trs


subprincpios:
Adequao adequao entre o meio empregado e o
fim perseguido, idoneidade da medida para produzir o
resultado visado. Ex: Vedao ao consumo de lcool
durante o carnaval para impedir a propagao da
AIDS.
Necessidade- ou exigibilidade da medida, que impe
verificar a inexistncia de meio menos gravoso para a
consecuo dos fins visados. Ex: Interditar
estabelecimento por dano ambiental, quando um filtro
resolveria.

Proporcionalidade em sentido estrito


ponderao entre o nus imposto e o benefcio
trazido, para constatar se a medida legtima.
Ex: Eletrificar um monumento pblico para
impedir depredao, mas que cause mortes.

O princpio da proporcionalidade tambm


utilizado para resolver conflitos entre colises de
direitos.

MARCO TERICO: TRS MUDANAS DE PARADIGMAS

3 grandes transformaes subverteram o


conhecimento convencional relativamente
aplicao do direito constitucional:
- reconhecimento da fora normativa
Constituio;
- expanso da jurisdio constitucional;
- desenvolvimento de uma nova dogmtica da
interpretao convencional.

A FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO


Uma das grandes mudanas de paradigma ocorridas
ao longo do sc. XX foi a atribuio norma
constitucional do status de norma jurdica.
Superou-se o modelo vigente na Europa at meados
do sc. XIX, no qual a Constituio era vista como
um documento essencialmente poltico, um convite
atuao dos Poderes Pblicos.
Com a reconstitucionalizao, aps a 2 Guerra, esse
quadro passou a ser alterado, inicialmente na
Alemanha, depois na Itlia, Portugal e Espanha.

Hoje uma premissa do estudo da Constituio


o reconhecimento de sua fora normativa, do
carter vinculativo e obrigatrio de suas
disposies.
As normas constitucionais so dotadas de
imperatividade.
No Brasil, coube Constituio de 1988, bem
como doutrina e jurisprudncia que se
sucederam o mrito de romper com as posies
retrgradas.

A EXPANSO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL


A partir do final da dcada de 40 o modelo embasado
na supremacia do Poder Legislativo passou a ser
substitudo por outro com base na supremacia da
norma constitucional.
Esta frmula envolvia a constitucionalizao dos
direitos fundamentais, que ficavam imunes a quaisquer
aes legislativas majoritrias, com sua proteo
efetivada pelo Judicirio criao de tribunais
constitucionais e do controle de constitucionalidade.
No Brasil, o controle de constitucionalidade surgiu na
forma incidental desde a Constituio de 1891 e o
concentrado com a EC 16 de 1965, mas foi com a CF-88
que houve a sua expanso.

A REELABORAO DOUTRINRIA DA
INTERPRETAO CONSTITUCIONAL
A consolidao de um constitucionalismo democrtico e
normativo, a expanso da jurisdio constitucional e o
influxo decisivo do ps-positivismo provocaram um grande
impacto sobre a hermenutica jurdica de uma forma geral
e, especialmente sobre a interpretao constitucional.
Foram alteradas as premissas da interpretao tradicional,
mxime quanto ao papel da norma e do intrprete, com o
surgimento de categorias novas interpretativas e de
princpios j estudados, como a supremacia, presuno de
constitucionalidade, interpretao conforme, unidade da
constituio razoabilidade ou proporcionalidade e
efetividade.