existente no Direito romano foi a alienao fiduciria. O devedor transferia o bem ao credor em garantia de uma dvida, resguardando o direito de recompra depois de quitada a obrigao.
Introduo da Propriedade Fiduciria
Csar Fiuza disserta: A alienao fiduciria em garantia foi, segundo Cretella Jnior, a primeira modalidade de garantia real surgida no Direito Romano. Chamada de fidcia cum creditore, tinha o grave defeito de transmitir a propriedade da coisa ao credor, o que fez com que nascesse o penhor, que no mais transferia ao credor o domnio da coisa dada em garantia.
Introduo da Propriedade Fiduciria
Slvio Venosa leciona: A mais antiga modalidade de garantia encontrada nas fontes a fidcia cum creditore. Por esse negcio, o devedor transferia a propriedade aos credores, pela mancipatio ou in iurecessio, a fim de garantir o cumprimento de obrigao, mediante um pacto restituio da coisa (pactumfiduciae), quando da extino da dvida (Alves, 1983, v. 1:429).
Propriedade Fiduciria no Direito
Ptrio
O Cdigo Civil no Captulo IX, art. 1361 a
1368, disciplina a propriedade fiduciria sobre coisas mveis infungveis, quando o credor fiducirio no for instituio financeira.
O art. 66-B da Lei n 4.728/65,
acrescentado pela Lei n 10.931/2004, e o Decreto-lei n 911/69 disciplinam a propriedade fiduciria sobre coisas mveis fungveis e infungveis quando o credor fiducirio for instituio financeira.
Propriedade Fiduciria no Direito
Ptrio
A Lei n 9.514/97, tambm modificada pela Lei
n 10.931/2004, disciplina a propriedade fiduciria sobre bens imveis, quando os protagonistas forem ou no instituies financeiras.
A Lei n 6.404/76 disciplina a propriedade
fiduciria de aes.
A Lei n 9.514/97, com redao dada pela Lei n
10.931/2004, disciplina a titularidade fiduciria de crditos como lastro de operao de securitizao de dvidas do Sistema Financeiro Imobilirio.
Conceito e Natureza Jurdica
O art. 1.361, caput, do Cdigo Civil conceitua a propriedade fiduciria nestes termos: Considera-se fiduciria a propriedade resolvel de coisa mvel infungvel que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor. Constitui-se mediante negcio jurdico de disposio condicional. Subordinado a uma condio resolutiva, porque a propriedade fiduciria cessa em favor do alienante, uma vez verificado o implemento da condio resolutiva, no exige nova declarao de vontade do adquirente ou do alienante, nem requer a realizao de qualquer novo ato. O alienante, que transferiu fiduciariamente a propriedade, readquire-a pelo s pagamento da dvida. (Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. IV, p. 426.)
Conceito e Natureza Jurdica
A prpria propriedade transferida ao credor, mesmo que de forma precria ou resolvel. A fidcia, que significa confiana, reside na natureza do instituto. O credor confia que o devedor honrar a obrigao assumida, e o devedor confia que o credor no impor dificuldades resoluo da propriedade.
Conceito e Natureza Jurdica
Importante, neste momento, deixar
claro que h distino entre propriedade fiduciria e a alienao fiduciria. Esta o contrato, o acordo de vontades voltado a constituir uma coisa em garantia. Propriedade fiduciria a garantia real do negocio jurdico celebrado.
Conceito e Natureza Jurdica
No se confunde com a alienao fiduciria
em garantia, o contrato que serve de ttulo para a constituio da propriedade fiduciria. A alienao fiduciria o negcio jurdico, enquanto a propriedade fiduciria direito real com escopo de garantia. (LOUREIRO, Francisco Eduardo. Cdigo Civil Comentado: doutrina e jurisprudncia: Lei n. 10.406, de 10.01.2002: contm o Cdigo Civil de 1916 / coordenador Cezar Peluso. 5. ed. rev. e atual. Barueri, SP: Manole, 2011,pgina 1424).
Conceito e Natureza Jurdica
Interessante discusso insurge na doutrina: se a propriedade fiduciria direito real ou no. Tanto o Cdigo Civil de 1916 e quanto o atual no trataram diretamente sobre isso. A Lei n 9.514/97, em seu art. 17, 1, impe a natureza jurdica de direito real propriedade fiduciria sobre bem imvel (a Lei menciona, inapropriadamente, que a alienao fiduciria, e no a propriedade fiduciria, direito real).
Conceito e Natureza Jurdica
No entanto, o Cdigo Civil, no art .1.225, exclui a propriedade fiduciria dessa condio de direito real. A excluso no explcita. Deriva da taxatividade do mencionado artigo. E a questo mais importante a de definir se a propriedade fiduciria capaz de transferir a propriedade de forma plena ao credor. Isso crucial para classific-la como direito real, justamente porque no possvel a constituio de direito real sobre coisa prpria.
Conceito e Natureza Jurdica
Ao ser contratada a alienao fiduciria,o devedorfiduciante transmite a propriedade ao credor-fiducirio e,
por esse meio,demite-se do seudireitode propriedade; em decorrncia dessa contratao,constitui-se em favor do credor-fiducirio uma propriedade resolvel; por fora dessa estruturao,o devedor-fiduciante investido na qualidade de proprietrio sob condio suspensiva, e pode tornar-se novamente titular da propriedade plena ao implementar a condio de pagamento da dvida que constitui objeto do contrato principal. (CHALHUB, MelhimNamem.Negcio Fiducirio. Rio de Janeiro - So Paulo: Renovar, 2000, 2 ed, pgina 222).
Conceito e Natureza Jurdica
Vaz diverge: Ressalta do contexto da Lei 9.514 quea transmisso da propriedade resolvel,como parte integrante do contrato de alienao fiduciria,no significa a perda da propriedade pelo fiduciante, nem seu ingresso no patrimnio do fiducirio.A perda da propriedade, com o carter que lhe empresta o Cdigo Civil,somente ocorrer quando, no pagas as prestaes e seus encargos,consolidar-se a propriedade fiduciria... (VAZ, Ubirayr Ferreira.Alienao Fiduciria de coisa imvel Reflexos da lei n 9.514/97 no Registro de Imveis. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, pgina 55).
