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PRINCPIOS

CONSTITUCIONAIS
EXPLCITOS E IMPLCITOS

Princpio da extra-atividade da lei penal


Competncia para aplicar a lex mitior:
Lei nova mais benfica entra em vigor durante a fase

de investigao denncia oferecida pelo Ministrio


Pblico com amparo na nova lei;
Lei nova mais benfica entra em vigor durante o
processo o juiz ou o tribunal (depende da fase em
que se encontra o processo) devem aplicar a nova lei;
Lei nova mais benfica entra em vigor aps o trnsito
em julgado da sentena penal condenatria cabe ao
juiz da vara de execues aplicar a nova lei (vide art.
66, I, da Lei 7.210/84) e Smula 611 do STF.

Princpio da extra-atividade da lei penal


OBS.: caso a nova lei dependa de uma interpretao
no que tange ao mrito para ser aplicada, o juiz da
vara de execues no poder aplic-la, pois apenas
o tribunal competente para apreciar questo de
mrito aps o trnsito em julgado, por meio da
reviso criminal, vez que ao juiz da vara de execues
defeso reavaliar o mrito da ao penal.
Assim, o juiz da vara de execues ser competente
para aplicar a nova lei quando esta tratar de questo
objetiva, baseada em um clculo meramente
matemtico.

Princpio da extra-atividade da lei penal


Verificao da lei mais benfica:

Em alguns casos o julgador pode no conseguir identificar


qual lei mais benfica em uma sucesso. Nessa situao, a
doutrina entende que o ru deve ser consultado, por meio de
seu advogado, para escolher qual das leis atende melhor sua
situao.
A situao das medidas de segurana e a regra da
retroatividade:
Para parte da doutrina, tendo em vista o carter curativo da
medida de segurana, o princpio da irretroatividade in pejus
no se aplicaria nessa situao, por ter finalidade diferente da
pena (nesse sentido o entendimento de Francisco de Assis
Toledo).

Princpio da extra-atividade da lei penal


Vacatio Legis indireta:

A vacatio legis indireta consiste na hiptese em que a


lei estabelece outro prazo, alm do perodo normal de
vacatio legis, para aplicao de determinado
dispositivo (vide consideraes sobre a abolitio
criminis temporalis).
Possibilidade de retroatividade da jurisprudncia:
Muitos doutrinadores questionam se a interpretao
consolidada feita por tribunais superiores (smulas e
julgados reiterados) pode retroagir. Rogrio Greco
analisa a situao sob dois enfoques:

Princpio da extra-atividade da lei penal


A nova interpretao pode ser prejudicial ao ru. Nesse

sentido, o citado autor pontua a existncia de um


posicionamento que foi revisto e substitudo por outro
menos favorvel ao ru. Segundo o posicionamento do
renomado autor, o ru que acredita na licitude da sua
conduta face ao entendimento anterior no pode ser
prejudicado com base no novo entendimento, podendo
alegar em sua defesa o denominado erro de proibio
(que ser analisado no momento oportuno).
Por outro lado, caso a nova interpretao seja mais
favorvel ao agente dever retroagir (exemplo da Smula
174 do STJ).

A anterioridade como princpio


Ao tecermos consideraes sobre o princpio da

legalidade, ressaltamos que a conduta delituosa


prevista deve ter sido praticada durante a vigncia da
lei, o que coaduna com o disposto nos arts. 5,
XXXIX, da CF, e 1, do CP. Em outras palavras, a lei
deve ser anterior (estar vigente) ao cometimento do
fato. Alguns doutrinadores mencionam tal condio
como princpio autnomo e no como uma simples
condio do princpio da legalidade, razo da
presente considerao.

Princpio da responsabilidade pessoal (tambm conhecido como princpio


da personalidade, princpio da pessoalidade ou princpio da
intranscendncia da pena)

O princpio da responsabilidade pessoal encontra

amparo no art. 5, XLV, da CF.


Segundo o princpio da responsabilidade pessoal, a
sano no pode ultrapassar a pessoa do infrator
(apenas o condenado pode ser submetido pena
aplicada pelo Estado, no podendo ser substitudo por
outra pessoa).
Esse princpio visa impedir que terceiros inocentes e
alheios ao crime sejam submetidos reprimenda pelo
que no fizeram. Assim, o filho no pode ser
responsabilizado por um crime praticado por seu pai.

Princpio da responsabilidade pessoal (tambm conhecido como princpio


da personalidade, princpio da pessoalidade ou princpio da
intranscendncia da pena)

O princpio referente responsabilidade penal, pois

a pena tem um carter personalssimo, independente


da natureza da penalidade (restritiva de liberdade,
restritiva de direitos ou multa).
Caso o agente seja condenado ao pagamento de multa
e venha a falecer, sua famlia no pagar a multa.
Mesmo sendo uma pena de natureza pecuniria como
no caso, o artigo 107, I, do CP, ao determinar que a
punibilidade se extingue com a morte do agente,
demonstra de forma clara o carter personalssimo da
pena.

Princpio da responsabilidade pessoal (tambm conhecido como princpio


da personalidade, princpio da pessoalidade ou princpio da
intranscendncia da pena)

Aqui,

cumpre fazer uma ressalva importante, pois,


conforme explicitado, o princpio apenas faz referncia
responsabilidade penal, o que no guarda relao com
eventual responsabilizao no mbito cvel, por exemplo.
Nesse contexto, o no pagamento da multa (pena
pecuniria) no afeta a obrigao de reparar o dano
causado vtima (indenizao civil) ou a possibilidade de
que o Estado confisque o produto do crime.
No caso citado anteriormente (morte do agente), havendo
transferncia dos bens aos sucessores, estes podem
responder at os limites da herana (art. 1997, caput, do
Cdigo Civil).

Princpio da responsabilidade pessoal (tambm conhecido como princpio


da personalidade, princpio da pessoalidade ou princpio da
intranscendncia da pena)

Embora o princpio da responsabilidade pessoal deva ser

respeitado, no caso de uma pena to impessoal como a de


natureza pecuniria no possvel impedir que parentes
prximos saldem a dvida do condenado, pois o Estado no
tem como fazer esse controle, o que viola o carter da pena.
Por outro lado, no obstante a pena tenha carter
personalssimo, fato que os entes queridos e parentes
prximos tambm sofrem com a punio ao condenado,
pois, em muitos casos, a famlia perde sua fonte de renda,
filhos perdem contato com pais e os parentes do apenado
tambm so tratados como bandidos (efeito
estigmatizante).

Princpio da individualizao da pena


A necessidade de individualizao da pena est prevista no art. 5,

XLVI, da CF. Conforme a redao dada ao inciso XLVI, a


individualizao da pena tem incio quando o legislador seleciona
as condutas que ferem os bens jurdicos mais relevantes para a
sociedade e que devero ser amparadas pelo restrito mbito de
abrangncia do direito penal.
Assim, o legislador impe um limite de pena que deve ser
observado, limite este que leva em considerao a importncia e a
gravidade de cada infrao penal. Essa fase seletiva (dos tipos
penais no plano abstrato) chamada de cominao e leva em
considerao valorao dos bens selecionados pelo legislador, que
observa um critrio poltico. Nesse sentido, um crime doloso tem
uma ameaa de sano mais severa que um praticado de forma
culposa.

Princpio da individualizao da pena


Num segundo momento, quando o agente pratica a

conduta delituosa, a pena a ser aplicada aquela


correspondente infrao praticada (o agente que
pratica um roubo ser responsabilizado em
conformidade com a reprimenda estabelecida no art.
157, do CP).
Seguindo essa lgica, quando o julgador conclui que o
agente praticou uma infrao penal, passa a
individualizar a pena correspondente infrao.
Para fixar a pena, o magistrado observa o denominado
critrio trifsico estabelecido no art. 68 do CP.

Princpio da individualizao da pena


Ao determinar a pena, o juiz observa as disposies do art. 59 do

CP para fixar a pena-base (primeira fase da aplicao da pena),


pondera as circunstncias agravantes e atenuantes nesta ordem
(segunda fase da aplicao da pena) e, por fim, analisa a se h
alguma causa de aumento ou diminuio de pena (terceira fase
da aplicao da pena). Essa a fase da aplicao da pena, em que
compete ao julgador aplicar a lei, momento em que a
individualizao passa do plano abstrato para o plano concreto.
A pena no deve ser padronizada, pois a exata medida punitiva a
cada infrator leva em considerao o que efetivamente foi feito.
Ao individualizar a pena, de maneira justa e fundamentada, o
juiz impe ao condenado a quantidade de pena que o fato
merece.

Princpio da individualizao da pena


O princpio da individualizao da pena visa distinguir

os desiguais, pois, embora duas pessoas pratiquem


idnticas figuras tpicas, tal circunstncia no permite
nivelar dois seres humanos.
Alis, mesmo na fase de execuo da pena a
reprimenda tambm individualizada (vide art. 5 da
Lei 7.210/84 LEP, que estabelece critrios de
classificao
dos
condenados,
baseados
na
personalidade e nos antecedentes, para individualizar
a execuo), visando a destinao dos apenados aos
programas de execuo mais adequados.

Princpio da individualizao da pena


A Lei 8.072/90 e a questo da individualizao da pena:

O art. 2, em seu 1, estabelecia que em relao aos


crimes previstos na Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes
Hediondos) a pena seria cumprida em regime
integralmente fechado.
Assim, em virtude do texto legal, importante debate teve
incio, tendo como cerne o seguinte questionamento: ao
estabelecer que a pena deve ser cumprida em regime
integralmente fechado o dispositivo estaria violando o
princpio da individualizao da pena?

Princpio da individualizao da pena


No incio, o STF confirmou a validade do dispositivo

trazido pela Lei 8.072/90, embora o STJ j discordasse


do posicionamento adotado pelo STF.
Entretanto, no ano de 2006, ao julgar o HC n
82.959/SP, o STF modificou seu entendimento e
declarou a inconstitucionalidade do 1 do art. 2 da
citada lei (incidenter tantum).
Com o advento da Lei 11.464/07, a discusso findou,
pois a nova lei alterou o pargrafo objeto de
controvrsia, estabelecendo o cumprimento em regime
inicialmente fechado, definindo os parmetros para
progresso de regime.

Princpio da limitao das penas ou princpio da


humanidade
O art. 5 da CF, em seus incisos XLVII e XLIX, com o

intuito de impedir o retrocesso quanto cominao das


penas estabelecidas pelo legislador, consagra o
denominado princpio da limitao das penas, tambm
conhecido como princpio da humanidade. Assim, o inciso
XLVII veda as seguintes penas:
De morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos
do art. 84, XIX;
De carter perptuo;
De trabalhos forados;
De banimento;
Cruis.

Princpio da limitao das penas ou princpio da


humanidade
A Constituio Federal traz a limitao das penas em obedincia

dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos do Estado


Democrtico de Direito, expresso no art. 1, III, da Magna Carta.
Em conformidade com o entendimento adotado por Luigi
Ferrajoli, baseado na valorao da pessoa humana necessrio
que haja uma limitao fundamental no que concerne qualidade
e quantidade de pena. Com amparo nesta valorao que nasce o
repdio aos castigos corporais e infames, bem como pena de
morte ou penas excessivamente extensas. Para Ferrajoli, o Estado
que mata, tortura ou humilha um cidado no age respaldado na
sua razo de ser, perdendo sua legitimidade ao colocar-se em
nvel de igualdade com os delinquentes.

Princpio da limitao das penas ou princpio


da humanidade
No Sculo das Luzes (Sculo XVIII) foram iniciadas as

grandes modificaes no que diz respeito qualidade


das penas, sendo que no final do referido sculo e incio
do Sculo XIX a postura passa a ser outra e os suplcios
comeam a ser gradualmente abolidos, onde o
espetculo em torno do sofrimento comea a ser
esquecido. Nessa poca tem incio a transio das penas
aflitivas, corporais, para as penas privativas de
liberdade.
Hoje, o legislador no pode deixar de observar o
princpio da dignidade da pessoa humana, mesmo no
que tange pena privativa de liberdade.

Princpio da limitao das penas ou princpio da


humanidade
Para Guilherme de Souza Nucci, o direito penal deve

ser pautado pela benevolncia, garantindo o bemestar da coletividade (que abrange os condenados).
Nesse sentido, o fato de ter infringido a norma penal
no permite a excluso do condenado, que deve
continuar sendo tratado como ser humano.
Nucci assevera que em razo do tratamento a ser
dispensado ao condenado, a Constituio Federal
veda as penas enumeradas no inciso XLVII, bem
como assegura o respeito integridade fsica e moral
do preso (inciso XLIX).

Princpio da limitao das penas ou princpio


da humanidade
Penas de morte e de carter perptuo:

A sociedade brasileira sempre retoma a discusso em torno da


implementao da pena de morte ou da pena de carter perptuo.
Grande parcela da sociedade v no recrudescimento das penas a
possibilidade de inibio dos crimes mais graves, o que poderia
ser uma soluo para o aumento da criminalidade que gera o
sentimento de revolta e a sensao de insegurana.
Rogrio Greco, sem tecer maiores consideraes sobre a
polmica, ressalta a proibio contida no art. 60, 4, IV, da CF,
o que impede abolir os direitos e garantias individuais, dentre os
quais as vedaes contidas no inciso XLVII do art. 5.

Princpio da limitao das penas ou princpio da


humanidade
Sobre a pena de morte, fato que muitos pases (mesmo
aqueles considerados mais desenvolvidos) adotam a
pena capital, mas a tendncia mundial tem sido a
abolio desse tipo de pena, seja total ou parcial (como
no Brasil que a reserva para os casos de guerra
declarada, quando deve ser executada por meio de
fuzilamento, em obedincia ao que diz o art. 56 do
Cdigo Penal Militar).
Quanto pena de carter perptuo, a maior crtica reside
no fato de que no permite a ressocializao, pois, ainda
que o condenado se arrependa ou modifique sua
conduta, dever permanecer encarcerado at que morra.

Princpio da limitao das penas ou princpio da


humanidade
Pena de trabalhos forados:

A sociedade no costuma compreender o que a Constituio


Federal quer dizer com a expresso trabalhos forados.
Preliminarmente, cumpre esclarecer que a Lei n 7.210/84 (LEP)
menciona a obrigatoriedade do trabalho do preso (vide art. 39, V,
e art. 114, I, ambos do citado diploma legal).
Na verdade, o que a Magna Carta probe o trabalho que humilha
o condenado em decorrncia das condies como executado.
Assim, o que no pode ocorrer, por exemplo, o aoite para que o
condenado trabalhe, ou mesmo condicionar a alimentao ao
trabalho.
No mais, o trabalho condio para a conquista de benefcios
previstos na lei, como a progresso de regime e a remio (para
cada trs dias trabalhados haver um dia remido).

Princpio da limitao das penas ou princpio


da humanidade
Pena de banimento:

Era medida de poltica criminal que determinava a


expulso do territrio nacional de quem atentasse
contra a ordem poltica interna ou a forma de
governo estabelecida (no Brasil, muito comum nos
tempos de ditadura atos institucionais, como o AI
n 13/69).
Era um meio de tolher a diversidade e propagao de
ideias, pois era fcil e rpido colocar algum para
fora do territrio nacional.

Princpio da limitao das penas ou princpio


da humanidade
Penas cruis:

Conforme os ensinamentos de Pierangeli e Zaffaroni, o


antnimo da pena cruel a pena racional, esta
compreendida como pena adequada e que no desconsidere
o homem como pessoa.
Assim, o Estado no pode impor torturas, penas cruis,
desumanas ou degradantes, como por exemplo mutilaes e
castraes.
Nucci faz questo de asseverar que o constituinte, ao se
referir a penas cruis, na verdade teve o intuito de proibir as
penas corporais (castigos fsicos), pois as demais penas
mencionadas no inciso XLVII so espcies do gnero penas
cruis.

Princpios Constitucionais implcitos


Dentre os princpios constitucionais implcitos, o

principal o princpio da interveno mnima, o qual


foi objeto de anlise quando iniciado o estudo sobre
princpios, ante sua relevncia para a compreenso
da abrangncia da matria penal e do prprio
princpio da legalidade.
Assim, como o princpio da interveno mnima j
foi objeto de anlise, passaremos aos demais
princpios que guardam relao com o direito penal.

Princpio da fragmentariedade
O Direito Penal tem natureza fragmentria, ou seja, quando

selecionados os bens mais relevantes, comprovada a


lesividade e a inadequao das condutas praticadas contra
esses bens, estes passam a integrar uma pequena parcela
(fragmento) que protegida pelo Direito Penal.
O ordenamento jurdico deve tutelar inmeros bens e
interesses, razo pela qual possui diversos ramos: Direito
Penal, Direito Administrativo, Direito Civil, etc. Assim, de
todos os bens resguardados pelo ordenamento, ao Direito
Penal cabe proteger a menor parcela (nem tudo interessa ao
Direito Penal, mas apenas uma pequena parte, esta
constituda pelos bens mais importantes e necessrios para a
sociedade).

Princpio da fragmentariedade
O princpio da fragmentariedade uma consequncia

dos princpios da interveno mnima, da lesividade e da


adequao social, orientadores do legislador no processo
de criao dos tipos penais.
Nesse contexto, a fragmentariedade pode ser definida
como a concretizao dos outros trs princpios,
analisados no plano abstrato quando da criao da
figura tpica.
Assim, o princpio da fragmentariedade defende os bens
jurdicos somente contra os ataques mais graves,
tipificando apenas alguns bens e no tutelando condutas
consideradas apenas imorais, como a mentira.

Princpio da lesividade
Rogrio

Greco afirma que os princpios da


interveno mnima e da lesividade so como que duas
faces de uma mesma moeda. (GRECO, 2009, p. 53).
Nesse diapaso, o princpio da lesividade constitui
mais uma limitao ao poder do legislador, pois serve
como norteador para estabelecer quais condutas no
sero submetidas ao Direito Penal.
Esse princpio teve como alicerce a distino entre o
direito e a moral (perodo iluminista). Assim, o
criminlogo Nilo Batista ressalta quais seriam suas
funes, a saber:

Princpio da lesividade
Vedar a incriminao de uma atitude interna;
Vedar a incriminao de condutas que no excedam

o mbito do prprio autor;


Vedar a incriminao de simples estados ou
condies existenciais;
Vedar a incriminao de condutas que no afetem
qualquer bem jurdico;
Em relao primeira premissa, ningum pode ser
punido por pensar em algo ou em decorrncia de um
sentimento pessoal. Ex.: sujeito que se irrita com
algo, mas no externa sua ira.

Princpio da lesividade
O direito penal, igualmente no pode vedar uma

conduta que no cause leso a bens de terceiros. Ex.:


tentativa de suicdio e crime impossvel.
A terceira vertente visa impedir a punio do autor
da conduta pelo que ele , pois o direito penal deve
tutelar a conduta (o que o autor faz).
Por fim, a lei penal no pode ser aplicada a fatos que
no afetem bens jurdicos de terceiros, embora a
conduta no seja socialmente aceita (que a sociedade
despreze sob o aspecto moral). Ex.: punir algum por
ser tatuado ou no tomar banho.

Princpio da lesividade
Com base nas vertentes declinadas por Nilo Batista,

o princpio da lesividade pode ser definido como a


impossibilidade de atuao do Direito Penal caso
um bem jurdico relevante de terceira pessoa no
esteja sendo efetivamente atacado. (GRECO, 2009,
p. 55).
Aquilo que pertence apenas ao agente deve ser
respeitado pela sociedade e pelo Estado, ante as
diferenas entre os seres humanos (tolerncia do
prximo).