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Seminario Contralora

General
Prof. Jaime Vera Vega

BIEN JURDICO

Infraccin a un deber personal de correccin y


probidad. Prestigio de la administracin pblica.
Confianza depositada en la administracin.
Autoridad estatal. Crticas.
Actividad de servicio del Estado frente a los
ciudadanos. El correcto desempeo de a funcin
pblica. Correcto funcionamiento de la
administracin.

Caractersticas del bien jurdico.

CONSIDERACIONES DE
POLTICA CRIMINAL
La descriminalizacin de estas conductas y la eficacia en el
combate a la corrupcin. El carcter subsidiario del derecho penal.
La regulacin de esta clase de delitos se encuentra condicionada
por la nocin de Estado social y democrtico de Derecho, una de
cuyas principales manifestaciones es el principio de servicialidad.
Necesidad de afectacin de los intereses de un individuo.

La ley 19.653.

El delito de aplicacin pblica diferente (art.236) y las


negociaciones incompatibles (art. 240).

Ubicacin sistemtica y denominacin.

CONCEPTO DE FUNCIONARIO
PBLICO

El art. 260 CP dispone: Para los efectos de este Ttulo y del Prrafo IV
del Ttulo III, se reputa empleado todo el que desempee un cargo o
funcin pblica, sea en la administracin central o en instituciones o
empresas semifiscales, municipales, autnomas u organismos creados
por el Estado o dependientes de l, aunque no sean del nombramiento
del Jefe de la Repblica ni reciban sueldo del Estado. No obstar a esta
calificacin el que el cargo sea de eleccin popular.

Concepto autnomo.

Distincin funcionario empleado.

Lo esencial desde el punto de vista penal es que el art. 260 CP


considera empleado pblico a quien desempea una funcin pblica.
Concepto funcin pblica CICC: toda actividad temporal o
permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona
natural en nombre del Estado o de sus entidades, en cualquiera de los
niveles jerrquicos.

DELITO DE COHECHO
Concepto

Clasificaciones:
Cohecho activo o pasivo. Situacin de la
regulacin del CP
- Cohecho antecedente o subsiguiente.
Situacin de la regulacin del CP
Cohecho propio e impropio.

DELITO DE COHECHO
Figura bsica Art. 248: El empleado pblico
que solicita (modalidad activa) o acepta
(modalidad pasiva) recibir mayores derechos
que los que le estn sealados por razn de su
cargo, o un beneficio econmico para s o un
tercero, para ejecutar o por haber ejecutado
un acto propio de su cargo, en razn del cual
no le estn sealados derechos.

DELITO DE COHECHO
Conducta tpica:
- Modalidad activa: Solicitar, sentido y alcance
(RAE): pretender, pedir o buscar algo con
diligencia y cuidado o pedir algo de manera
respetuosa, o rellenando una solicitud o
instancia. Debe ser una conducta expresa?
- Modalidad pasiva: Aceptar, sentido y alcance:
aprobar, dar por bueno, acceder a algo.
NO SE REQUIERE QUE EL FUNCIONARIO RECIBA
ALGO DEL PARTICULAR PARA QUE SE CONFIGURE
EL DELITO!

DELITO DE COHECHO
Sentido de la expresin: derechos que estn
sealados en razn de su cargo. Situaciones que
quedan comprendidas
Sentido de la expresin beneficio econmico.
Situaciones que quedan comprendidas.
Naturaleza de la ventaja o beneficio. Doctrina
extranjera. Derecho chileno.
Regulacin expresa cohecho antecedente y
subsiguiente (para ejecutar o por haber
ejecutado). Fundamento del castigo del cohecho
subsiguiente

DELITO DE COHECHO

Acto propio del cargo. Sentido y alcance:


perteneciente o relativo a alguien que tiene la
facultad exclusiva de disponer de ello;
caracterstico, peculiar de cada persona o cosa.
En definitiva, se trata de actos relativos al mbito
competencial. Ejemplos.
Aspectos subjetivos: Slo dolo directo.

DELITO DE COHECHO

Primera figura agravada Art. 248 bis: el empleado


pblico que solicita (modalidad activa) o acepta
(modalidad pasiva) recibir un beneficio
econmico, para s o un tercero, para omitir o por
haber omitido un acto debido propio de su cargo,
o para ejecutar o por haber ejecutado un acto con
infraccin a los deberes de su cargo.
Se imponen penas an superiores si la infraccin
a los deberes del cargo consiste en ejercer
influencia en otro empleado pblico, con el fin de
obtener de ste una decisin que pueda generar
un provecho para un tercero interesado

DELITO DE COHECHO
Sentido del beneficio econmico
La omisin de un acto propio de su cargo: se trata de
una conducta ms grave que conseguir una ventaja
para ejecutar un acto propio. Por qu?
Ejecutar un acto con infraccin a los deberes del cargo.
Se produce cuando con su realizacin contraviene las
disposiciones que regulan el desarrollo de las funciones
propias del cargo o del servicio al que pertenece. Estas
disposiciones pueden estar situadas en textos
normativos tan diversos como una ley, un reglamento,
un instructivo, una circular, etc. Actividad reglada y
actividad discrecional.

DELITO DE COHECHO
Concursos. Presupuesto: si la omisin en la que se
pretende que el empleado incurra, a cambio del
beneficio econmico, constituyera, a su vez, un delito
funcionario. Hay que distinguir:
Si la omisin del acto debido constituyera un delito
funcionario previsto en el prrafo 4 del Ttulo III o en el
Ttulo V del Libro II Cdigo Penal (el concurso se
presentara slo si el empleado solicita o acepta el
beneficio econmico para incurrir en la omisin y no si
se hace por haber incurrido en ella).
En cambio, si la omisin del acto debido constituyera un
delito funcionario distinto.

DELITO DE COHECHO

Segunda figura agravada Art. 249: se castiga al


empleado pblico que solicita (modalidad activa)
o acepta (modalidad pasiva) recibir un beneficio
econmico, para s o para un tercero, para
cometer alguno de los delitos previstos en el
Ttulo V o en el prrafo 4 del Ttulo III del Libro II
CP, sin perjuicio de la pena aplicable al concreto
delito cometido por el funcionario.

DELITO DE COHECHO
Situacin del cohecho subsiguiente.

Si el empleado comete el delito ministerial asociado,


adems de la pena de este ltimo delito, se le debe
imponer la pena correspondiente al delito ministerial
cometido, la que no podr ser inferior a reclusin menor
en su grado medio. Marco penal abstracto.

El art. 249 slo se pone en la hiptesis de delitos


funcionarios previstos en el Ttulo V o en el prrafo 4 del
Ttulo III del Libro II CP. En tal caso se produce un concurso
material de delitos, integrado por el cohecho y el
respectivo delito ministerial, para el que se ha
contemplado en forma especial la regla de punicin
antedicha.

Qu pasa cuando el delito ministerial es otro?

DELITO DE COHECHO

Figura bsica de cohecho del particular: el que


ofrece (modalidad activa) o consiente en dar
(modalidad pasiva) a un empleado pblico un
beneficio econmico, en provecho de ste o de
un tercero, para que realice las acciones o incurra
en las omisiones previstas en los arts. 248, 248
bis y 249, o por haberlas realizado o haber
incurrido en ellas.

DELITO DE COHECHO
Se castiga ms severamente el ofrecer que el
consentir en dar. La severidad del castigo
tambin depende de la modalidad de cohecho del
funcionario de que se trate.
Ofrecer. Sentido: comprometerse alguien a dar,
hacer o decir algo o presentar y dar
voluntariamente algo. Debe ser expreso?
Consentir en dar: permitir algo o condescender
en que se haga. Debe ser expreso?
Beneficio para si o un tercero.

DELITO DE COHECHO
Principio de proporcionalidad La pena aplicable al
particular que ofrece o consiente en dar al empleado un
beneficio econmico para que cometa alguno de los
delitos ministeriales sealados en el art. 249 es de multa
e inhabilitacin (art. 250 inc. primero) y, adems, una
pena privativa de libertad (art. 250 inc. final). Mientras
que al funcionario que solicita o acepta recibir un
beneficio econmico para cometer alguno de estos
delitos, sin que en definitiva lo cometa, se le sancionara
slo con penas de multa e inhabilitacin (art. 249 inc.
primero); no se le impondra pena privativa de libertad,
porque del inciso segundo del art. 249 se desprende que
para eso sera necesario que cometa el delito ministerial
que se busca con el beneficio que pide o acepta.

DELITO DE COHECHO

Figura privilegiada del particular: Se sanciona con


penas ms benignas (slo con multa) el cohecho
del particular cuando tiene por objeto la realizacin
u omisin de una actuacin de las previstas en los
tipos bsico o agravado de cohecho del funcionario
de los arts. 248 248 bis, que medie en una causa
criminal a favor del procesado y sea cometido por
su cnyuge o por ciertos parientes.
Y si el sobornante es el propio acusado?

DELITO DE COHECHO

Cohecho de funcionarios extranjeros


Diferencias con las figuras generales
La conducta de prometer
La naturaleza del beneficio
Elemento subjetivo especfico
Concepto de funcionario extranjero

DELITO DE COHECHO
ter criminis
Delito de mera actividad
No cabe el delito frustrado
Cabe la tentativa?

DELITO DE TRFICO DE INFLUENCIAS


Concepto: Traficar consiste en una actividad de intercambio entre dos
partes, cada una de las cuales resulta beneficiada directa o indirectamente.
El objeto central de este intercambio es una influencia, esto es, la posicin
de predominio o posicin favorable que tiene una persona en relacin con
determinados centros de decisin, que es ejercida para incidir en el proceso
motivador que conduce a un funcionario a adoptar una decisin.

En un sentido ms amplio, que incluye los supuestos en que no se


desarrolla esa negociacin o intercambio que son propios del trfico, sino
que la conducta involucra el simple ejercicio de influencias de una persona
sobre el funcionario habilitado para decidir de un asunto, con el objeto de
determinar esa decisin.
Ratio legis: evitar el ejercicio de presiones sobre la Administracin para que
adopte determinadas decisiones que resulten econmicamente
beneficiosas para el interesado; sea que exista un ofrecimiento y
negociacin para llegar a ejercer presin, sea que se la ejerza
directamente.

Regulacin en el derecho chileno. Crticas.

Bien jurdico

DELITO DE TRFICO DE INFLUENCIAS


Influencia con prevalimiento: En el mbito penal la expresin influir se ha
entendido como incidir en el proceso motivador que conduce a un
funcionario o autoridad a adoptar una decisin en un asunto relativo a su
cargo.

Empero no basta la mera influencia.

Mera sugerencia o consejo.

Para configurar la conducta tpica, se necesita el ejercicio de una mayor


presin sobre la voluntad del funcionario, de manera que se afecte su
libertad en la formacin de esa voluntad (sin que sea necesaria una
anulacin de la misma ni una fuerte coaccin sobre ella). Esto se condice
con el significado normal del trmino, pues segn el Diccionario de la Real
Academia espaola, influir consiste en ejercer una persona o cosa
predominio o fuerza moral.

Los tipos penales no contienen esta exigencia. En ambos supuestos, el


sujeto activo del delito ha de ser funcionario pblico pero, a diferencia de lo
que suele ocurrir en los delitos del mismo Ttulo, ste puede ser cualquiera.
No se le exige competencia especial ni superioridad respecto del funcionario
objeto de las influencias.

DELITO DE TRFICO DE INFLUENCIAS


Los tipos deben interpretarse en un sentido restrictivo en este punto,
circunscribiendo la relevancia tpica de la conducta a los supuestos en que el
funcionario pblico ha ejercido una influencia aprovechndose o
prevalindose de su funcin, de su relacin jerrquica o de su relacin
personal con el empleado que debe adoptar la decisin. Esta circunstancia,
que le confiere un cierto predominio sobre el empleado objeto de influencia,
ha de considerarse como el medio idneo que utiliza el autor para lograr su
objetivo. Si no existe alguna forma de prevalimiento la conducta podra ser
calificada como una mera recomendacin o sugerencia, que no tendra
entidad suficiente para ser incluida en el mbito tpico.
La conducta debe estar revestida de una especial gravedad de la conducta.
Al enmarcarse sta en el mbito de los delitos de negociaciones
incompatibles y de cohecho, puede ser objeto de un mayor juicio de
desvalor. Porque en el primer caso se trata de ejercer influencias con una
finalidad desviada, cual es la de interesarse o dar inters en un contrato u
operacin en la que debe intervenir otro empleado pblico; y en el segundo,
es la motivacin de la conducta la que aparece especialmente viciada, pues
se ha generado por la solicitud o aceptacin de un beneficio econmico.

DELITO DE TRFICO DE INFLUENCIAS

Trfico de influencias y derecho administrativo sancionador:


la legislacin administrativa, cuando prohbe la realizacin
de ciertas conductas como reidas con el principio de
probidad, se refiere a hacer valer indebidamente la posicin
funcionaria para influir sobre una persona con el objeto de
conseguir un beneficio directo o indirecto para s o para un
tercero (art. 62.2 Ley de Bases Generales de la
Administracin del Estado).
En todo caso, el modo en que se ejerce la influencia no
requiere llegar a configurarse como una especie de coaccin
o amenazas, ni el delito se constituye como una figura de
autora mediata. Si efectivamente la conducta puede
calificarse como amenazas tipificadas en los arts. 296 y
297 CP estaramos frente a un concurso ideal de delitos.

DELITO DE TRFICO DE INFLUENCIAS


La decisin justa: El delito de trfico de influencias se comete
cuando un funcionario ejerce su predominio sobre otro para obtener
de ste una decisin favorable a sus intereses o a los intereses de
las personas individualizadas en la norma (art. 240 bis), o una
decisin que pueda generar un provecho para un tercero interesado
(art. 248 bis). Los tipos no precisan ms acerca de la adecuacin o
legalidad de esa decisin, que admitira un triple carcter:
Decisin prevaricadora o manifiestamente injusta: en este caso es
indudable que se cumplen los requisitos del tipo, y se produce
adems un concurso con el delito de induccin a la prevaricacin.
Aparentemente, la figura de trfico de influencias prevalecera sobre
la anterior por su mayor gravedad y especificidad. Sin embargo,
parece ms correcto establecer un concurso ideal entre ambos
delitos, por tratarse de una sola accin que no queda comprendida
totalmente en uno de los tipos (el trfico de influencias no
comprende el desvalor de la injusticia de la resolucin).

DELITO DE TRFICO DE INFLUENCIAS


-

Decisin no adecuada a Derecho pero no prevaricadora: si la decisin


adoptada es ilegal pero no alcanza para configurar el delito de
prevaricacin, quedara de todos modos consumado el delito de
negociaciones incompatibles o cohecho con trfico de influencias. Lo
anterior impide restar eficacia a la figura. Cuando existen ilegalidades de
poca relevancia o desviaciones procedimentales, el recurso a la
prevaricacin puede considerarse exagerado por lo leve de la infraccin,
pero no as la punicin de la presin ejercida sobre el funcionario para que
altere el funcionamiento de la Administracin.
Decisin adecuada a Derecho (legal): cuando se ha ejercido una influencia
para que se adopte una decisin que es material y formalmente adecuada a
Derecho, existe un funcionamiento anmalo y se atenta contra la pureza de
los actos de la Administracin. Pero es esto suficiente para configurar el
ilcito especfico de que se trata? A travs del tipo de trfico de influencias
no se pretende, sin ms, resguardar el procedimiento, la pureza de la
Administracin y la probidad de sus funcionarios. Si as fuera, el ejercicio de
influencias debera sancionarse en todos los supuestos en que ella se
produce. Pero el legislador penal conmina esta conducta slo en casos
especficos, cuando se realiza para obtener una resolucin que implique un
beneficio econmico.

DELITO DE TRFICO DE INFLUENCIAS

Situacin del particular.


Aspectos subjetivos
ter criminis
Omisin

DELITO DE MALVERSACIN

Las figuras de malversacin estn tipificadas en el


prrafo 5 del Ttulo V, Libro II CP y son:
malversacin por apropiacin o peculado (art. 233,
modalidad dolosa, y art. 234, supuesto culposo)
malversacin por distraccin o desfalco (art. 235)
malversacin por aplicacin pblica diferente (art.
236) y;
negativa a un pago o entrega (art. 237).

DELITO DE MALVERSACIN

Malversacin propia: conductas de apropiacin en


que el autor es un funcionario pblico.
Malversacin impropia, tres acepciones:
- supuestos en que el autor del hecho no es
funcionario, sino que es uno de aquellos sujetos a
los que alcanza la responsabilidad por
malversacin (art. 238 inc. 1).
conductas en que no se produce apropiacin sino
mera distraccin (art. 235); y
- malversacin imprudente (art. 234).

DELITO DE MALVERSACIN

La malversacin propia o peculado se encuentra


tipificada en el art. 233 CP sanciona al empleado
pblico que, teniendo a su cargo caudales o
efectos pblicos o de particulares en depsito,
consignacin o secuestro, los substrajere o
consintiere que otro los substraiga.

DELITO DE MALVERSACIN

Conducta: tipo de modalidad de hiptesis alternativa: sustraer o en


consentir que otro sustraiga.
Sustraer consiste en una accin material de apoderamiento que hace
salir la cosa de la esfera de custodia de su titular. No es sinnimo de
apropiacin, conducta que implica un animus rem sibi habendi .
Como los fondos sustrados se encuentran ya dentro de la esfera de
custodia del delincuente, ste no necesita extraerlos o trasladarlos
desde el resguardo de otra persona (se distingue entre la esfera del
funcionario como tal y como particular). Criterio: suponer
mentalmente que un da el funcionario sea reemplazado por otra
persona; si esta ltima sigue teniendo la custodia de los fondos,
quiere decir que stos todava no han sido sustrados.
La sustraccin puede tambin consistir, como ocurre a menudo, en
quedarse con los caudales o efectos antes de que ellos se incorporen
materialmente en arcas fiscales; la conducta consiste, entonces, en
no hacer el ingreso de los fondos percibidos.

DELITO DE MALVERSACIN

De la relacin con los restantes figuras del ttulo, en particular con


la del art. 235, se infiere que no se trata aqu propiamente de un
delito comisivo similar al hurto, sino de uno de carcter omisivo,
similar a la apropiacin indebida, que exige, adems de la
sustraccin propiamente tal, que el funcionario, requerido en la
rendicin de cuenta respectiva, no reintegre los caudales o efectos
que pudiesen faltar en ella.
La conducta de consentir en que otro sustraiga, consiste en que el
funcionario no evita la apropiacin por un tercero de aquellos
caudales o efectos. No se requiere que exista concierto con el
tercero que sustrae los fondos, el que puede ser un particular o
algn otro funcionario pblico. Tampoco se limita el tipo a los
supuestos de apropiacin por un tercero, bastara una sustraccin
con simple nimo de uso temporal.

DELITO DE MALVERSACIN

Objeto material: esta integrado por caudales o efectos. (bienes


susceptibles de valoracin).

Por caudales se entiende los bienes de cualquier especie, y


principalmente el dinero .

por efectos, cualquier documento o valor mercantil, sea


nominativo, endosable o al portador.

Se excluyen nicamente los inmuebles.

La jurisprudencia ha intentado restringir el objeto del delito


considerando ambas expresiones como sinnimas y referidas
nicamente al dinero y documentos representativos del mismo o
documentos de crdito. As, se califica como simple hurto la
sustraccin de resmas de papel, disquetes y productos similares.

DELITO DE MALVERSACIN

Ha de tratarse de caudales o efectos pblicos, pertenecientes al


Fisco. Sentido.
Tambin se equiparan a los pblicos los fondos privados que estn
legalmente bajo la custodia del malversador. Segn la norma se
requiere que en depsito, consignacin o secuestro, aunque da
entender que se refiere a todos los causales y efectos se entiende
referida a los privados.
Estas expresiones no han de entenderse en el alcance tcnico que
les da la ley civil, es decir, no es requisito la celebracin de un
contrato civil, sino de modo genrico y natural, como derivadas de
un deber funcionario especial de custodia o resguardo; esto es, que
el empleado no los guarde de modo puramente voluntario, sino en
cumplimiento de sus obligaciones funcionarias, como, por ejemplo,
en el caso de las especies depositadas en la Direccin de Crdito
Prendario.

DELITO DE MALVERSACIN
Doctrina: La configuracin del delito supone, tambin, que entre el
funcionario y el objeto sustrado exista una especial relacin. Sean
bienes pblicos o privados, es esencial que los objetos estn vinculados
al funcionario por una especial relacin de custodia, derivada de su
funcin pblica. Esto lo determina la normativa extra penal.

Se excluye de este delito la apropiacin de bienes o fondos a que el


funcionario tiene acceso con ocasin del ejercicio de su cargo o por
mero accidente (como el caso del empleado de secretara de un
Tribunal en relacin con los fondos depositados en la caja fuerte de
mismo, bajo la custodia del Secretario).

La jurisprudencia, sin embargo, no exige una tan especial vinculacin,


considerando que se trata de un requisito doctrinal que no emana del
texto legal.

Fundamentos para aceptar o rechazar esta exigencia. De texto,


histrico y de poltica criminal.

DELITO DE MALVERSACIN

Aspectos subjetivos: No se exige nimo de lucro. Para algunos


ste est implcito en el animus rem sibi habendi, pero, dado que
la figura ha sido construida de un modo objetivo, tampoco parece
que ste sea exigible. El delito no supone nada ms que la accin
material de apoderamiento, lo que no obsta a que, en la prctica,
la conducta de sustraccin permanente obedezca, precisamente, a
una voluntad de lucrarse con el objeto apropindose del mismo.

La conducta debe cometerse con dolo directo. Tambin cuando


ella consiste en consentir en que otro sustraiga los fondos, en que
no basta que se acte con negligencia (supuesto quedara
comprendido en la figura del art. 234), pues lo que aqu se
sanciona es la omisin de aquel que, teniendo conocimiento de
que se verifica una sustraccin, no hace nada por impedirla.

Supuestos especiales de error de tipo.

DELITO DE MALVERSACIN

ter criminis:El delito se perfecciona por la sustraccin de los caudales


o efectos y en la prctica esto se comprueba cuando, de la rendicin
de cuentas respectiva, se desprende que falta dinero u objetos.
Aunque esta sola circunstancia no basta, por lo general, para dar por
acreditado que es el funcionario a cargo quien ha cometido la
sustraccin. Tratndose en el fondo de una figura de omisin de
restituir, similar a la apropiacin indebida, no es posible configurar la
tentativa o frustracin. El caso de sustraccin y posterior devolucin,
podra encuadrarse eventualmente en el art. 235 CP.

Penalidad: la pena se grada de acuerdo con la cuanta de la


sustraccin. Si ha existido alguna suerte de reintegro, pero ste no se
estima suficiente y oportuno para hacer aplicable el art. 235 en lugar
del 233, podr ser considerado aqu como la atenuante de procurar
con celo reparar el mal causado, si procediere. Segn la
jurisprudencia, las consignaciones que se efecten antes o durante el
juicio, en ningn caso pueden servir para modificar la cuanta de lo
defraudado.

DELITO DE MALVERSACIN
Malversacin culposa. Art. 234: El empleado
pblico que en las operaciones en que
interviniere por razn de su cargo, defraudare o
consintiere que se defraude al Estado, a las
municipalidades o a los establecimientos pblicos
de instruccin o de beneficencia, sea
originndoles prdida o privndoles de un lucro
legtimo, incurrir en la pena de presidio menor
en sus grados medio a mximo.

DELITO DE MALVERSACIN
Se menciona esta figura como caso de malversacin negligente,
respecto de la modalidad dolosa. Sin embargo, en este delito no se
dan los mismos elementos: falta la sustraccin en verdad el
concepto de sustraccin culposa sera contradictorio consigo mismo,
tampoco existe consentimiento en que otro sustraiga, y el reintegro no
juega papel alguno. Por eso, ella constituye, ms bien, una figura
culposa sui generis que castiga una conducta negligente, cualquiera
que sea, que est en relacin de causalidad con la sustraccin que un
tercero efecta de los caudales o fondos. Se sanciona una falta al
deber funcionario de resguardo, ms que el aprovechamiento del
funcionario de su posicin de garante de los bienes.

Si est relacionada en trminos estructurales con la segunda


modalidad de malversacin propia (cometida por un tercero de
caudales o efectos pblicos o de particulares en depsito,
consignacin o secuestro, a cargo del funcionario). En este sentido, la
figura del 234 se conforma por el mismo sujeto activo, objeto material
y resultado, por lo que todo lo expresado sobre ellos en relacin con el
art. 233 es igualmente aplicable en este supuesto.

DELITO DE MALVERSACIN
Constituyendo un delito culposo, el legislador no describe una
conducta determinada, sino que hace referencia a un resultado
que se produce por la infraccin de un deber de cuidado. En este
caso, ello se manifiesta con la expresin dar ocasin a,
descripcin totalmente abierta que deber ser concretada por el
juez en relacin al caso concreto. Generalmente se tratar de una
omisin, aunque tericamente no se puede descartar cualquier
clase de conductas.

Tal como en la malversacin propia, es necesario que entre el


funcionario y el objeto sustrado exista una especial relacin, esto
es, que se trate de objetos vinculados al funcionario por una
especial relacin de custodia, derivada de su funcin pblica.

Un eventual reintegro de los fondos no cumple ningn rol en la


configuracin o no de la figura, el autor queda siempre obligado a
la devolucin de la cantidad o efectos sustrados.

DELITO DE MALVERSACIN

Malversacin por distraccin. Art. 235: El


empleado que, con dao o entorpecimiento del
servicio pblico, aplicare a usos propios o ajenos
los caudales o efectos puestos a su cargo, sufrir
las penas de inhabilitacin especial temporal para
el cargo u oficio en su grado medio y multa de
diez al cincuenta por ciento de la cantidad que
hubiere substrado.

DELITO DE MALVERSACIN

Existen distintas interpretaciones de esta figura respecto de su


relacin con la malversacin propia:
Para una primera opinin la distincin radica en el elemento subjetivo,
esto es, en la intencin de reintegrar o de usar slo temporalmente los
fondos que integra el delito del art. 235, en cuanto en l se hace
referencia a una aplicacin, a diferencia de la sustraccin del art. 233,
informada por el nimo de seor y dueo. Objetivamente ambas
figuras seran idnticas. La verificacin o no del reintegro tendra
efectos slo para efectos de la penalidad aplicable, sin cambiar la
clase de delito. La jurisprudencia se ha mostrado vacilante, pero
parece inclinarse ms bien por esta interpretacin subjetivista
La segunda interpretacin considera que el reintegro es el elemento
caracterstico del delito del art. 235 CP, y determinante de su
configuracin.

DELITO DE MALVERSACIN

Efectos prcticos quedan bastante reducidos en la medida en que


el propio art. 235 dispone expresamente que si no hay reintegro se
aplicarn las penas del art. 233, por lo que sta ser la penalidad
aplicable cualquiera sea la intencin con que se hubiere producido
la sustraccin. Pero la divergencia se mantiene para el supuesto de
que el autor sustraiga caudales o efectos pblicos con nimo de
apropirselos, pero posteriormente los reintegre en un momento
oportuno. Segn la primera interpretacin se le deber sancionar
por el delito de malversacin del art. 233, en tanto que el reintegro
podra operar como atenuante. La segunda opcin interpretativa
conduce, en cambio, a subsumir dicha conducta en la figura del
art. 235.
Para los efectos de la penalidad se distingue segn si ha habido o
no dao o entorpecimiento para el servicio pblico. En el evento en
que no se haya producido reintegro, las penas son idnticas a las
del art. 233.

DELITO DE MALVERSACIN
En definitiva, si se consideran los diversos factores
que influyen en la penalidad de la conducta, se puede
concluir que resultan cuatro posibles situaciones:
- si hay reintegro y se produce dao o entorpecimiento
del servicio pblico: art. 235 inc. 1;
- si hay reintegro y no se produce dao o
entorpecimiento: art. 235 inc. 3;
- si no hay reintegro, haya o no dao o entorpecimiento
del servicio pblico: art. 233; y
- si hay reintegro parcial: art. 233, pudiendo aplicarse la
atenuante del art. 11 n 7 CP.

DELITO DE MALVERSACIN

Conducta: aplicar a usos propios o ajenos, esto es, distraer los fondos,
destinarlos a un fin diferente al que les corresponde y que, en relacin
con lo dispuesto en el art. 236, no ha de ser un fin pblico, sino
privado. El verbo rector utilizado es aplicar, y aunque el mismo
artculo se refiere seguidamente a la imposicin de una multa
proporcional a lo sustrado, es posible establecer una diferencia entre
la conducta de aplicar y la de sustraer a que se refiere el art. 233.
Aunque la aplicacin diferente supone, como requisito previo, la
sustraccin de los fondos, la especialidad del art. 235 se fundamenta
en que se supone el reintegro de lo sustrado, por lo que se puede
hablar aqu de una sustraccin transitoria, a diferencia de la
sustraccin permanente propia del art. 233. La exigencia del reintegro
estara implcita en la expresin aplicar, que se diferenciara as de
sustraer, por cuanto consistira en sustraer y luego reintegrar. En
suma, puede afirmarse que la conducta de esta figura coincide
materialmente con la del art. 233, salvo por su dimensin temporal.
No se establece una figura omisiva. Efectos

DELITO DE MALVERSACIN

Objeto material: Ha de tratarse de caudales o efectos


puestos a cargo del funcionario. El artculo no hace mayor
distincin, no exige que estos sean pblicos o de
particulares. La interpretacin histrico-sistemtica lleva
a restringir su alcance nicamente a los fondos pblicos,
en cuanto esta norma, al igual que los arts. 233 y 234, fue
elaborada a partir de sus similares de la legislacin
espaola que se referan slo a los fondos pblicos. El
legislador chileno, en tanto, considera los fondos privados
a cargo del funcionario slo en relacin con las dos
primeras figuras. Adems, la referencia al posible dao o
entorpecimiento del servicio pblico slo tiene sentido si
se trata de fondos pblicos.

DELITO DE MALVERSACIN

El reintegro: se trata de un elemento especfico, cuya


relevancia depende del momento en que se verifique.
Dao o entorpecimiento al servicio pblico delito
calificado por el resultado?
Aspectos subjetivos: depende del criterio que se siga
para establecer la distincin con la malversacin
propia.

DELITO DE MALVERSACIN

Si objetivamente hay sustraccin sin reintegro, aunque


exista nimo de reintegrar, las penas son las del art. 233 de
conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo de este
artculo. En cuanto esta conclusin es explcitamente
admitida por la ley en el caso que perjudica al inculpado, con
igual facilidad debe admitirse la conclusin contraria, esto
es, que si objetivamente hay reintegro, las penas aplicables
son las del art. 235, sin que influya sobre ello el nimo inicial
del sustractor.
En lo que respecta al dao o entorpecimiento del servicio
pblico, en cuanto esta es una circunstancia considerada
una cualificacin de la conducta (delito cualificado por el
resultado) tampoco requiere ser abarcada por el dolo del
autor.

DELITO DE MALVERSACIN

Malversacin por aplicacin pblica diferente. Art.


236: El empleado pblico que arbitrariamente
diere a los caudales o efectos que administre una
aplicacin pblica diferente de aquella a que
estuvieren destinados, ser castigado con la pena
de suspensin del empleo en su grado medio, si de
ello resultare dao o entorpecimiento para el
servicio u objeto en que deban emplearse, y con la
misma en su grado mnimo, si no resultare dao o
entorpecimiento.

DELITO DE MALVERSACIN

Corresponde con el concepto clsico de malversacin


Se trata de una figura que no tiene significacin patrimonial para el Estado.
El bien jurdico protegido consiste en la buena marcha de la administracin
pblica, el recto orden de la gestin econmica del Estado y el correcto
desempeo de los empleados pblicos en el desempeo de las funciones que
les corresponden.
Incluso la inversin puede traducirse en un positivo beneficio para el Estado,
desde el punto de vista administrativo y hasta econmico, lo cual no obsta a la
configuracin del delito.
El delito consiste en dar a los caudales o efectos una aplicacin pblica
diferente de aquella a la que estaban destinados (se le llama, tambin,
desviacin de fondos pblicos).
Delito especial: sanciona la infraccin de deberes especficos que slo pueden
comprometer a ciertos funcionarios pblicos. El sujeto activo debe ser un
funcionario que cuente con competencias especficas para los fondos. No
basta simplemente con que tenga los caudales o efectos en custodia o
depsito, sino que ha de tratarse de un funcionario que, en principio est
autorizado para efectuar pagos o realizar inversiones.

DELITO DE MALVERSACIN

Objeto material: la ley hace referencia a caudales o efectos, que


necesariamente han de ser pblicos en cuanto son administrados por un
funcionario pblico. Caudales o efectos que tienen asignada una precisa
finalidad, sea por ley, por disposiciones de rango inferior o por mandato de
la autoridad competente.
Conducta: consiste en aplicar los fondos pblicos a fines de idntica
naturaleza pero diversos de aqullos a los que estaban destinados. En esto
se diferencia de las anteriores formas de malversacin (aqu no hay
sustraccin sino desviacin). La aplicacin ha de ser siempre una aplicacin
pblica, en beneficio fiscal; consiste en un acto de administracin por el
cual los fondos se invierten efectivamente en algn objeto pblico. Si se
tratase de una aplicacin a fines privados se producira, necesariamente,
una sustraccin y quedara configurado el delito del art. 233, si la
sustraccin es permanente, o el tipo del art. 235, en caso de ser
meramente transitoria.
La ley exige que la conducta se haya cometido arbitrariamente. Sentido:
antijuridicidad. Restringir el mbito de punicin

DELITO DE MALVERSACIN

Negativa de pago o entrega. Art. 237: El


empleado pblico que, debiendo hacer un pago
como tenedor de fondos del Estado, rehusare
hacerlo sin causa bastante, sufrir la pena de
suspensin del empleo en sus grados mnimo a
medio. Esta disposicin es aplicable al empleado
pblico que, requerido por orden de autoridad
competente, rehusare hacer entrega de una cosa
puesta bajo su custodia o administracin.

DELITO DE MALVERSACIN

Se trata de un delito de pluralidad de hiptesis que contempla dos


figuras: rehusar un pago sin causa bastante y rehusar la entrega
de una cosa puesta bajo su custodia o administracin.
Se trata de delitos formales y de omisin pura que se perfeccionan
por la mera negativa a un pago o entrega, aunque se deba a
simple capricho y no a sustraccin o aplicacin indebida.
No se requiere produccin de perjuicio al servicio pblico ni
motivacin apropiatoria alguna, es decir, no existe una definida
significacin patrimonial.
Se trata de una figura subsidiaria de otras ms graves.
Refleja un adelantamiento de las barreras de proteccin penal.
Delito de sospecha?

DELITO DE MALVERSACIN

La primera figura contemplada, el sujeto activo es un funcionario tenedor


de fondos del Estado; pero no basta con que tenga la mera custodia de
estos fondos, sino que entre sus funciones se ha de encontrar la de realizar
pagos con ellos.
La segunda modalidad del delito ampla un poco ms el elenco de posibles
autores, pues se refiere a cualquier funcionario pblico que tiene alguna
cosa bajo su custodia o administracin. Aqu, la cosa podra ser referida
tanto a objetos del Estado como de los particulares que estn legalmente
bajo la custodia del autor.
Si ha existido sustraccin de los fondos con los que se deba pagar o que
deban ser entregados, entonces sern concurrentes las figuras de los arts.
233 o 235, y si se ha producido una aplicacin publica diferente de los
mismos, el delito del art. 237.
Iter crminis.
La negativa a realizar un pago se debe efectuar sin tener causa bastante
para ello. Referencia a la necesaria antijuridicidad de la conducta. No se
exige ningn nimo especial de apropiacin, lucro, dao o entorpecimiento
al funcionamiento del servicio pblico, etc., sino que constituye un delito de
mera desobediencia, en que no importan las causas que la motiven.

DELITO DE MALVERSACIN

Norma general: art. 238 CP las disposiciones de este


prrafo son extensivas al que se halle encargado por
cualquier concepto de fondos, rentas o efectos
municipales o pertenecientes a un establecimiento pblico
de instruccin o beneficencia.
El inciso segundo agrega que en los delitos a que se
refiere este prrafo, se aplicar el mximo del grado
cuando el valor de lo malversado excediere de
cuatrocientas unidades tributarias mensuales, siempre
que la pena sealada al delito conste de uno solo en
conformidad a lo establecido en el inciso tercero del art.
67 de este Cdigo. Si la pena consta de dos o ms grados,
se impondr el grado mximo.

DELITO DE FRAUDE AL FISCO

Art. 239 CP inc. 1 dispone: El empleado pblico


que en las operaciones en que interviniere por
razn de su cargo, defraudare o consintiere que
se defraude al Estado, a las municipalidades o a
los establecimientos pblicos de instruccin o de
beneficencia, sea originndoles prdida o
privndoles de un lucro legtimo, incurrir en la
pena de presidio menor en sus grados medio a
mximo.

DELITO DE FRAUDE AL FISCO

Sujeto activo: empleado pblico. Sujeto pasivo: fisco, representado


por ciertas instituciones. No se exige que el funcionario pertenezca al
mismo ente pblico defraudado, sino que basta con que deba
intervenir en el proceso.
Ha de tratarse de un empleado pblico que debe intervenir por razn
de su cargo, esto es, que tiene competencia para participar en ciertas
operaciones, en cuanto se trate de cualquier clase de intervencin
que importe un cierto grado de responsabilidad en la correccin del
procedimiento y de las decisiones, lo que fundamenta la mayor
penalidad de la figura. Sin embargo, no es preciso que l haya tenido
los fondos bajo su custodia.
Si el empleado pblico utiliza un ardid para obtener la disposicin de
fondos a su favor o a favor de un tercero, se ha entendido que no
puede cometer este delito el funcionario que dispone de los fondos en
cuestin, sino otro que los obtiene de ste, mientras que el primero
slo podra responder por las figuras de los arts. 233 y 235 CP.

DELITO DE FRAUDE AL FISCO

Conducta: defraudar o consentir en que se defraude. Se entiende que


tratndose de una forma de estafa o defraudacin, exige para su
consumacin de alguna clase de engao por la cual se causa un
perjuicio, elementos propios de la estafa como delito comn contra la
propiedad (SCS 18.04.1966). mise in scene?
El perjuicio puede provenir del incumplimiento de los deberes
funcionarios, aunque no exista propiamente engao, si bien
habitualmente habr al menos una mentira. As tambin lo ha
interpretado la jurisprudencia, que se refiere al engao, abuso de
confianza o mala fe del funcionario, sin exigir un especial ardid de su
parte.
Delito de resultado. exige que se origine un perjuicio al Fisco, que
puede consistir en prdidas directas dao emergente o en la
privacin de un lucro legtimo lucro cesante. ejemplo, que el Estado
realice un pago, disposicin patrimonial o prestacin de servicios a los
que no estaba obligado, o que estipule un contrato en condiciones
econmicas poco ventajosas. ter criminis

DELITO DE FRAUDE AL FISCO

Jurisprudencia: Exige tambin el enriquecimiento


efectivo del defraudador. Doctrina: no es necesario,
puede que el funcionario no reciba ningn beneficio ni
haya actuado con nimo de lucro, sino que motivado
por razones de amistad, espritu de venganza, etc.,
pero si se produce el perjuicio pblico se habr
consumado el delito.
Aspectos subjetivos: slo comisin dolosa e incluso slo
admitira el dolo directo. La comisin culposa resulta
incompatible con el engao intrnseco en el delito. Lo
anterior se aplica a ambas modalidades.

DELITO DE FRAUDE AL FISCO

Concursos:
Con la malversacin: Cuando el perjuicio causado al Estado consiste,
precisamente, en la apropiacin o desviacin de caudales o efectos
pblicos, el fraude al fisco parece confundirse con ciertas formas de
malversacin. Hay diferencias: En el delito de malversacin la conducta
consiste en que el funcionario que tiene a su cargo los bienes, se apropia
directamente del dinero recibido o lo invierte indebidamente. Por tanto, si
un particular entrega al Estado lo que debe, por intermedio del empleado,
y ste se queda con todo o parte del dinero, el delito es de malversacin
(aunque el empleado aparente que en realidad es el particular el que no
ha cumplido). Si, en cambio, el empleado se concierta con el particular
para que ste entregue menos de lo que debe, o simplemente le permite
que lo haga, el delito es de fraude, aunque el empleado cree la apariencia
de que el particular ha cumplido correctamente.
Con el cohecho: La conducta defraudatoria del funcionario tambin puede
coincidir con una oferta o promesa, o con la solicitud de un beneficio
econmico que el funcionario formula al particular. Hay que distinguir
segn si el beneficio para el funcionario pblico proviene del patrimonio
del particular (se tratara de un delito de cohecho), o si el beneficio
constituye una participacin del funcionario en la ganancia derivada del
perjuicio causado al ente pblico, en cuyo caso se estara ante un fraude,
cuyo desvalor absorbe el del cohecho.

DELITO DE FRAUDE AL FISCO

Penalidad: De acuerdo con el inciso 2 del artculo 239,


si el monto de lo defraudado excede de cuarenta
unidades tributarias mensuales, el juez puede
aumentar en un grado la pena base del inciso primero
(presidio menor en su grado medio a mximo. En todo
caso, conforme con el inciso 3, en caso que el monto
de lo defraudado exceda de cuatrocientas unidades
tributarias mensuales se debe aplicar se aplicar la
pena de presidio mayor en su grado mnimo.

DELITO DE NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES

Art. 240: tipifica dos figuras, a las que se da el nombre de negociaciones


incompatibles. Redaccin original, este delito consiste en que el empleado
pblico, directa o indirectamente, se interese en cualquier clase de
contrato u operacin en que debe intervenir por razn de su cargo. Luego
la norma extiende la penalidad a otros sujetos y aade una segunda
modalidad del delito que consiste en dar inters a terceras personas
directamente ligadas con el funcionario, ampliando el mbito tpico en
torno a la conducta originalmente contemplada.
El delito puede realizarse a travs de dos modalidades: tomar o dar
inters. Ninguna de ellas implica la idea de obtencin efectiva de ventajas,
sino tan slo la de interesarse o interesar, esto es, la de darse a s mismo
o dar a otro parte en un negocio o comercio en que pueda tener utilidad o
inters. No se exige que el funcionario haya llegado efectivamente a
obtener un beneficio, sino que incluso es posible que, en definitiva, le haya
resultado un perjuicio; por la inversa, tampoco se exige que para la causa
pblica haya resultado un perjuicio, pues tambin existe el delito cuando
resulta un beneficio para el Estado.

DELITO DE NEGOCIACIONES INCOMPATIBLS

El inters es de naturaleza econmica ( se desprende, de la ubicacin


sistemtica del precepto dentro de los fraudes, y de la determinacin de la
pena en relacin porcentual con el inters que el funcionario se hubiere
tomado en el negocio).
En la primera modalidad, el interesarse significa que el empleado tome
parte en la negociacin respectiva de tal modo que de ella pueda derivar
un beneficio econmico; el inters debe ser siempre personal del
funcionario, sea que acte directa o indirectamente, esto es, por si mismo,
o por persona interpuesta.
En la modalidad de dar inters, el sujeto activo sigue siendo el mismo,
pero el inters ya no es personal, sino para su cnyuge, alguno de los
parientes, o las dems personas que la ley seala. Se considera
igualmente grave mezclar el inters propio con el pblico, que mezclar el
de estas personas tan estrechamente vinculadas al funcionario.
Se trata de un autntico delito de peligro abstracto, que se consuma con la
sola ejecucin de las conductas descritas en sus diferentes incisos, sin que
se requiera la verificacin de un resultado o perjuicio para el patrimonio
fiscal, y ni siquiera que deba acreditarse el que dicho patrimonio ha corrido
realmente un riesgo concreto de ser afectado, puesto que ste se supone
ya en la realizacin de los comportamientos prohibidos.

EXACCIONES ILEGALES

Art. 241 : El empleado pblico que directa o


indirectamente exigiere mayores derechos de los
que le estn sealados por razn de su cargo, o
un beneficio econmico para s o un tercero para
ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de
su cargo en razn del cual no le estn sealados
derechos, ser sancionado con inhabilitacin
absoluta temporal para cargos u oficios pblicos
en cualquiera de sus grados y multa del duplo al
cudruplo de los derechos o del beneficio
obtenido.

EXACCIONES ILEGALES

Conducta: consiste en exigir mayores derechos o un beneficio


econmico, lo que generalmente se ha entendido como algo ms
que pedir sin llegar a significar coaccin o fuerza. Un simple
cobro excesivo no basta para constituir este delito, sino que se
requiere el pago subordinando a ello la prestacin del servicio.
La exigencia al particular ha de realizarse en un contexto
caracterizado por la posicin de superioridad del funcionario, la
confianza que generalmente se exige al particular respecto del
actuar administrativo y la apariencia de legalidad.
De este modo, la conducta se mueve entre la imposicin y el
engao, bastando, para estos efectos, que exista una apariencia
de legalidad o una situacin de superioridad. Cuando el
funcionario solicita un beneficio econmico fuera de este contexto,
se configurara una hiptesis de cohecho (art. 248). Desarmona

EXACCIONES ILEGALES

Sujeto activo: slo puede cometerse, en calidad de autor,


por el funcionario pblico competente. ste puede actuar
directamente o a travs de un tercero, quien slo sera
sancionable en calidad de partcipe de la infraccin.
El delito se perfecciona por la mera exigencia, sin atender
a que se haya hecho entrega de los derechos o el
beneficio econmico exigido. Es un delito de mera
actividad que no exige la produccin del resultado lesivo
para el patrimonio del particular, sino que se consuma
con la sola exigencia, por lo que no admite el delito
frustrado ni tentativa. Si se produce efectivamente el
pago de lo exigido podra configurarse un delito de estafa.

ENRIQUECIMIENTO ILCITO

Art. 241 bis: El empleado pblico que durante el


ejercicio de su cargo obtenga un incremento
patrimonial relevante e injustificado, ser
sancionado con multa equivalente al monto del
incremento patrimonial indebido y con la pena de
inhabilitacin absoluta temporal para el ejercicio
de cargos y oficios pblicos en sus grados mnimo
a medio.

ENRIQUECIMIENTO ILCITO

Este delito fue incorporado por la Ley N 20.088, de 5 de


enero de 2006.
Surgi dentro de un proyecto que buscaba mejorar el
sistema de declaraciones de intereses a que se hallan
sujetos los funcionarios pblicos, para convertirlo en uno
de declaracin de patrimonio, y como forma de cumplir
los compromisos adquiridos por el Estado al suscribir la
Convencin Interamericana contra la Corrupcin.
Sin embargo, constituye una figura que ha sido
fuertemente cuestionada desde su origen.
Principio de legalidad?

ENRIQUECIMIENTO ILCITO

El legislador ha concebido la nueva figura de


enriquecimiento ilcito como un delito de sospecha, como
se desprende de la exigencia de que el incremento
patrimonial sea injustificado. Se trata de una sospecha de
que el enriquecimiento se debe a algn delito ministerial(inc.
2 art. 242 bis)
Sin embargo, el incremento patrimonial de un funcionario
pblico puede deberse a una multiplicidad de conductas
ilcitas, no slo a delitos que pueda cometer en el ejercicio
de su cargo. Por ejemplo, a hurtos, robos, usurpaciones,
fraudes, etc. Estamos, entonces, en presencia de una
sospecha indeterminada.
La legitimidad de este delito resulta bastante discutible,
porque la razn de su tipificacin no se encuentra en un
comportamiento que se recoja en el tipo, sino fuera de l.

ENRIQUECIMIENTO ILCITO

El infinito abanico de conductas que pueden explicar el incremento


de patrimonio incluye no slo comportamientos ilcitos, sino tambin
lcitos. Por ejemplo, participar en juegos de azar permitidos, realizar
actividad empresarial, etc. Esto hace que la nueva figura resulte
muy peligrosa en su aplicacin, a pesar de la exigencia legal de que
el aumento patrimonial sea injustificado, porque no es difcil
imaginar casos en los que no aparezca justificacin para el
enriquecimiento de un empleado pblico, a pesar de que el
incremento patrimonial no se deba a ningn delito. Por ejemplo, un
funcionario que haya aumentado considerablemente su patrimonio
debido a que mientras ejerci el cargo, el empleado mantuvo una
relacin extramarital con la mujer del jefe del servicio, quien era
millonaria. En un caso como ste sera altamente probable la
imposicin de la pena que la ley prev para el enriquecimiento
ilcito, a pesar de que ningn bien jurdico habr sido afectado.
Principio de lesividad?

ENRIQUECIMIENTO ILCITO

Incluso, es posible que ni siquiera haya habido una conducta del


funcionario pblico, pues el incremento patrimonial es algo que
puede deberse no slo a comportamientos lcitos o ilcitos, sino
tambin a hechos completamente independientes de la voluntad,
como la plusvala de una propiedad o una herencia.
Con todo, parte de la doctrina entiende que se trata de una figura
intil e inaplicable. Porque la misma norma exige que sea el
Ministerio Pblico quien tenga que probar el enriquecimiento
injustificado (inciso 3 art. 241 bis CP). Es decir, el Estado tendra
que demostrar la ausencia de toda posible justificacin del
incremento patrimonial, lo que, por ser imposible, en trminos
prcticos, implica la necesidad de probar el origen ilcito del
mismo. Y en los casos en que pueda acreditarse el origen ilcito del
incremento patrimonial, recibir aplicacin preferente el delito
especficamente cometido (segn dispone el inciso 2 art. 241 bis
CP).

PREVARICACIN ADMINISTRATIVA

Los arts. 228 y 229 contemplan modalidades de lo que


en doctrina se conoce como prevaricacin
administrativa, por tratarse de comportamientos
incluidos en el prrafo sobre prevaricacin, pero
ejecutados por funcionarios de la administracin y no
por funcionarios judiciales.
El art. 228 CP incrimina la conducta del que,
desempeando un empleo pblico no perteneciente al
orden judicial, dictare a sabiendas providencia o
resolucin manifiestamente injusta en negocio
contencioso-administrativo o meramente administrativo.
En su inciso segundo se agrega el supuesto en que la
conducta se realice por negligencia o ignorancia
inexcusables.

PREVARICACIN ADMINISTRATIVA

Puede ser nicamente el funcionario de la Administracin con


competencia para manifestar una voluntad decisoria a travs de la
dictacin de una providencia o resolucin, y no otros funcionarios que
pudieren tener algn grado de intervencin en aquellas tareas, como,
por ejemplo, secretarios, relatores, actuarios, asesores, etc.
Adems, debe desempear un empleo pblico no perteneciente al
orden judicial. La precisin de esta frmula, sin embargo, puede
considerarse desafortunada en la medida en que excluye expresamente
a los funcionarios judiciales. Es verdad que cuando stos ltimos
infringen los especiales deberes institucionales que les competen en el
ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, sern sancionados por
prevaricacin judicial. Pero no puede olvidarse que ellos tambin son
funcionarios pblicos a efectos penales y actan en asuntos no
estrictamente judiciales (una subasta, una cuestin disciplinaria, etc.).
Las conductas prevaricadoras que realizaren en asuntos administrativos
debieron quedar incluidas en la descripcin del art. 228, pero la norma
lo impide al excluirlos como eventuales sujetos activos de este delito.

PREVARICACIN ADMNISTRATIVA

Conducta: dictar providencia o resolucin manifiestamente injusta. El


comportamiento exigido es, entonces, ms amplio que el del tipo de
prevaricacin previsto en el art. 223 N 1, pues incluye todo tipo de
resoluciones (las providencias tienen un innegable carcter provisional),
siempre que tengan la virtualidad de decidir un asunto en un sentido que
pueda ser calificado como justo o injusto respecto de una persona en
concreto. Se requiere, por lo tanto, que se trate de un acto decisorio con
aptitud para afectar los derechos o intereses de los administrados.
El carcter injusto del acto slo puede provenir de su contradiccin con el
texto expreso de una ley y en modo alguno podra fundarse en razones de
conveniencia u oportunidad. As queda de manifiesto al comparar el art.
224 N 1 con el art. 223 N 1, el primero de los cuales utiliza una clusula
anloga a la que ahora nos ocupa y lo hace como complemento de otro
tipo el segundo de los nombrados que claramente sanciona la
dictacin de una sentencia contraria a la ley. Por lo dems, esta figura
aparece tratada bajo el epgrafe de la prevaricacin, concepto que
claramente implica una falta al deber de aplicar correctamente las leyes.

PREVARICACIN ADMINISTRATIVA

El tipo exige que la resolucin o providencia injusta recaiga en


un negocio contencioso-administrativo o meramente
administrativo. Estas expresiones, que no tienen por qu ser
interpretadas en un sentido tcnico, aluden a cualquier asunto
anlogo a aquellos que las leyes ponen bajo la competencia de
las autoridades judiciales, que implique tener que resolver un
conflicto entre dos o ms intereses contrapuestos negocio
contencioso o que tenga la aptitud para restringir los
derechos de un tercero, como sucede cuando la
Administracin, con o sin juicio previo, impone una sancin en
uso de sus facultades disciplinarias o gubernativas. El
concepto de negocio meramente administrativo constituye un
concepto residual que permite abarcar todos los asuntos que
no son judiciales, polticos o de Gobierno.

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