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Derecho Internacional

Pblico y Privado

Profesor: Mg. Amlcar Adolfo Mendoza Luna


Magister Universidad Tor Vergata (Roma-Italia)
Abogado y Master en derecho (Pontificia
Universidad Catlica del Per)

http://derechoromanoporamilcarmendozaluna.blogspot.
com/

Sesin N 3

El mtodo en el DIP

Etimologa Mtodo
Methodos (gr) camino o sendero.
Un mtodo determinado es el procedimiento para
obtener un determinado logro y puede ser desde
una forma de fabricacin o produccin hasta un
medio de conocimiento.
Guillermo
Cabanellas
(Diccionario
Jurdico):
mtodo es el modo de hacer o manera de decir
segn un orden conveniente para la claridad y
comprensin de lo que se exponga o para la
eficacia y sencillez de lo que se realice, as como el
procedimiento cientfico para la investigacin y
enseanza de la verdd que requiere de una
elucidacin de trminos problemticos que
requieren el uso de trminos acuciantes que
afectan el Derecho Internacional Privado.

Mtodos para la solucin de


conflicto de leyes y de la
pluralidad de jurisdicciones
El mtodo tradicional en la eleccin de
la ley aplicable o sistema conflictualista
del DIP el mismo que tiene una
antiguedad de ms de 800 aos.
Mtodo de la creacin, directo o
sustantivista.
Mtodo
de
la
autolimitacin
o
exclusivista.

Mtodos
Dependen de dos factores fundamentales
unidos entre s para solucionar los
conflictos de leyes y jurisdicciones:
La mayor o menor internacionalidad
existente en la relacin jurdica.
La mayor o menor comunidad de los
principios jurdicos en los ordenamientos
normativos estatales conectados entre s
por
la
relacin
que
vincula
la
extralocalidad.

UNIDROIT(Instituto Internacional
para la Unificacin del Derecho
Privado)

La eliminacin de los debates en la metodologa


del DIP ocurrir con el proceso de la unificacin
jurdica que lleva a cabo UNIDROIT.
Est compuesto por 58 Estados, tiene como objeto
establecer
instrumentos
internacionales
de
Derecho
Uniforme
por
convenciones
internacionales.
Ha concludo las Convenciones adoptadas en 1988
sobre arrendamiento financiero internacional y de
factoring internacional, sobre los contratos
comerciales internacionales de 1994, y, de los
bienes
culturales
roados
o
exportados
ilcitamente.

Soluciones de conflicto de
leyes y competencias
Debateinternacionales
existe otro mtodo aparte

del tradicional?
El articulado del Cdigo Civil no
constituye una regla directa sino
indirecta al sealar solamente la
metodologa para obtener la eleccin
de la ley aplicable al caso concreto.

Primer Mtodo
Mtodo tradicional conflictualista de
eleccin o indirecto.

Mtodo conflictualista de
eleccin o Indirecto en el
En este mtodo queda
DIP elegida la norma

aplicable al caso concreto.


Caracteres:
Cada Estado tiene su propio sistema de
normas jurdicas de remisin para
solucionar los conflictos internacionales
insertos en los tratados que ha
celebrado, en la Constitucin Poltica y
la ley correspondiente al DIP.

Esta metodologa proporciona una solucin al


caso conflictual de manera indirecta, a travs de
la norma de solucin al caso que es esbozada
mediante presupuestos generales.
La eleccin de la ley aplicable a los casos
conflictuales internacionales comnmente es
realizada a favor de la ley ms relacionada con el
caso
especfico,
como
ejemplo
podemos
mencionar que en las situaciones sobre la
capacidad de la persona fsica la ley puede
escoger o la ley personal o la del domicilio del
sujeto.

En la eleccin de la norma aplicable,


tanto la lex fori como la ley extranjera no
estn en igualdad de posiciones pese al
carcter bilateral de la norma de
conflicto
internacional.
Una
norma
remite a la solucin al conflicto a una
extranjera mediante el foco localizador, y
esta en principio resuelve el caso, salvo
que lo remita a un tercer sistema,
aplicando doctrinalmente el reenvio.

El mtodo conflictual proporciona una solucin


interna para un problema de carcter
internacional. Ejemplo: Art. 2070 CC El Estado
y la capacidad de la persona natural se rigen por
la ley de su domicilio.
El proceso metodolgico ha partido de un punto
de fijacin del factor domicilio como la sede del
sujeto en los casos de trficos externos.
La disposicin ha de ser analizada y
comprendida dentro de una perspectiva
esencial: la de ser reguladora y garante de una
frmula para resolver los conflictos esenciales
del hombre: obtener la seguridad, la igualdad y
la libertad.

Este
mtodo
conflictualista
de
eleccin resulta el ms prctico para
resolver los casos con diversos
contactos extralocales pero encierra
enormes dificultades en la aplicacin
de una ley extranjera.

Criterio
El criterio en efectuar la eleccin a la ley aplicable de
conflictos internacionales puede ser rgida o flexible.
Esta es rgida cuando el caso es remitido para su
solucin conforme al Derecho sealado por la
conexin jurdica.
De otro lado, esta resulta flexible cuando el juzgador
est provisto de un amplio margen de campo de
accin para realizar su tarea judiciaria en el
juzgamiento del caso para sealar el Derecho material
aplicable con el fin de lograr una solucin con ms
justicia al caso de conflictos de leyes y de
competencias jurisdiccionales.
Para Gierke es aplicable la ley donde el caso
conflictual tiene su centro de gravedad, y Savigny
ubica el Derecho Internacional Privado controvertido
en la sede de la relacin jurdica (Rechtsverbaltnis).

Eleccin de la ley
La eleccin de la ley y la jurisdiccin
internacional es utilizada por el
Tratado aprobado y la ley y estas
resultan ser insustituibles cuando
tratan sobre relaciones en las cuales
no existe un fondo comn de
principios jurdicos.

Segundo Mtodo
Mtodo de creacin directa o
sustancialista

Mtodo sustancialista
El problema de los conflictos de leyes y de las
jurisdicciones
internacionales
puede
ser
normado tambin mediante la utilizacin del
mtodo consistente en la creacin directa o
sustancialista, mediante la utilizacin de un
sistema especial para la solucin ms
conveniente al caso conflictual, crendose un
nuevo y autntico Derecho Internacional
Privado.
Quienes proponen este mtodo pregonan que al
ser generadas las soluciones materiales rgidas
para las materias internacionales resulta
innecesario recurrir al mtodo conflictualista.

En qu consiste?
Permite que la relacin privada internacional quede
sometida al Derecho Privado Nacional generado para
emitir frmulas con el fin de solucionar especficamente
los casos conflictuales internacionales, y que este
constituye el medio exclusivo aplicable a la asignatura.
Tal aplicacin debe ser aceptada por todos los Estados
como sucede en algunos casos mercantiles, de los
derechos intelectuales, las actividades relativas a los
transportes martimos y areos, pero los legisladores
adoptan una posicin reacia a lograr estas soluciones
unvocas en cuestiones familiares y hereditarias,
plagadas de hondos principios que son propios a cada
sistema jurdico.
Tambin esta metodologa es realzada por su utilizacin
por los agentes econmicos, los organismos privados y
por los rbitros de conciencia o de Derecho.

Rgimen Jurdico de bienes corporales


El rgimen jurdico referente a los bienes
corporales est regido por casi una sola
legislacin universal que es la lex rei situs, la
misma que es la ms razonable para resolver
un caso conflictual, o ms estrechamente
ligada al conflicto internacional.
Como una solucin flexible dentro de los
cauces de la metodologa sustancialista
encontramos la Convencin sobre el derecho
aplicable a las obligaciones contractuales,
abierta a la firma en Roma el 19 de junio de
1980, por la que resulta permisible escoger,
en ausencia de la libre eleccin por las partes,
la ley del pas con la cual existen conexiones
preponderantes comunes al autor del dao, a
la vctima y al tercero legalmente responsable.

Crtica al mtodo
conflictualista

J.A.
Carrillo
Salcedo:
el
conflictualismo
ha
ocasionado
nubarrones por la pluralidad de
mtodos de solucin y habr que
darle a cada uno la parte que le
corresponde.

Avance del Mtodo


Sustancialista

El paso adelante proveniente del mtodo


sustancialista ha sido utilizado en relacin
a la ley de extranjera que contiene
normas sobre los ingresos de forneos al
pas, los requisitos de su permanencia, y,
los derechos y las obligaciones de los
individuos que no son de un pas, cuyo
status de control resulta diferente al de
los nacionales. Idntica solucin aparece
con el tema sobre la situacin jurdica de
la nacionalidad de las personas.

Lex mercatoria
Tambin ha ocurrido en la lex mercatoria con la
utilizacin de las prcticas, usos y costumbres
provenientes de los propios comerciantes, es
decir, esta formula el rgimen jurdico de sus
propias relaciones jurdicas externas, y, en los
contratos que se celebran, existen clusulas
expresas
de
sometimiento
a
reglas
y
competencias que tienen fuerza obligante para
las partes. Estos contratos determinan la ley
internacional aplicable por la va directa o
interpretativa mediante la aplicacin de un
determinado grupo de normas jurdicas.

Estas reglas provenientes de la lex mercatoria quedan


alejadas del Derecho Positivo mediante la generacin
de un sistema tpico o espontneo, como sucede en el
contrato de transporte areo de pasajeros y equipaje
que ha sido formulado por la IATA (International Air
Transport Association), por las empresas afiliadas a
esta organizacin.
Las clusulas esenciales estn contenidas en contratos
tipo con la insercin de clusulas especiales.
Tales normas constituyen autnticas reglas de
aplicacin inmediata que establecen la regulacin de
conductas, tanto para las relaciones internas como para
las externas, pero estas deben ser interpretadas
restrictivamente, siendo conveniente que el legislador
determine las normas aplicables de su sistema jurdico
como de carateres necesaria e inmediata.

Tercer Mtodo: Mtodo de


autolimitacin o
El mtodo deexclusivista
autolimitacin o exclusivista que

constituye el ltimo de la triloga, utiliza un


criterio de control al Derecho material de cada
pas. El jurista uruguayo Jorge R. Talice expresa
que esta autolimitacin es realizada por las
denominadas normas de polica o de aplicacin
inmediata que son exclusivas porque como su
nombre lo indica, excluyen toda otra relacin
jurdica.
En esta metodologa no cabe utilizar el Derecho
extranjero salvo los casos de sometimiento
expreso de las partes en los casos de competencia
facultativa (artculo 2062 inc. 2 del CC).

Este mtodo es impuesto solo excepcionalmente


ante el carcter insustituible de ciertas normas
materiales para la proteccin de intereses
nacionales de orden poltico o econmico.
As, tenemos la norma consignada en la segunda
parte del artculo 2071 del Cdigo Civil peruano
consignada con este texto: Las medidas
urgentes de proteccin al incapaz que se
encuentre en el Per y, en su caso, las de
proteccin a sus bienes situados en la Repblica,
se rigen por la ley peruana.
Esta norma constituye un postulado especial
dentro del sistema jurdico sobre las normas
conflictuales y son excluyentes de otra
regulacin.

Panorama actual sobre la


metodologa
En cuanto al panorama actual sobre esta temtica, el
sistema de conflictos de leyes y de competencias est
colocado en un momento de transformacin en cuanto
a la problemtica del mtodo, el mismo que busca
eliminar el unilateralismo normativo en bsqueda del
pluralismo normativo o exclusivismo.
El Per aparece configurado dentro de un sistema de
reglas conflictualistas para elegir el Derecho
preexistente aplicable.
La doctrina contempornea cala hondo para solucionar
los conflictos legales internacionales para adopta un
nuevo sistema metodolgico propio, excluyendo al
conflictualismo en el Derecho Internacional Privado.

Es necesario innovar el
mtodo?

Para emitir una respuesta adecuada, pueden ser


esgrimidas tres razones: es posible crear un
nuevo Derecho hacia el sustancialismo especial
para los casos conflictuales debido a las
exigencias del trfico internacional; cuando la
comunidad de Derecho material permita tolerar
las particularidades de esos principios comunes,
no existir este antiguo conflictualismo, y
cuando no aparezca una comunidad jurdica
provista de principios unnimes de Derecho
material, surgir un exclusivismo radical que
excluya toda problemtica del mtodo.

DIP es mtodo
Efectivamente, las normas de Derecho Internacional
Privado disponen qu ley soluciona el caso conflictual.
No pone punto final al caso conflictivo especfico sino
remite la solucin a otra ley que otorga la
correspondiente respuesta.
Cada mtodo utiliza valores diversos de acuerdo a la
mayor o menor comunidad de principios jurdicos. Esta
comunidad tiene preponderancia de principios jurdicos,
y el mtodo sustancialista tendr vigencia prctica.
En cambio, si esta comunidad jurdica es ms laxa,
resulta utilizable el mtodo conflictualista en su
texto,salvo por ejemplo en el caso contenido en la
segunda parte del artculo 2071 en el que aparece la
utilizacin de la metodologa exclusivista.

Normas conflictuales y los


puntos de conexin
En las relaciones jurdicas generadas por los
fenmenos de los conflictos de leyes resulta
conveniente establecer una nocin clara sobre
la norma de colisin, y la correspondiente a los
puntos de conexin, as como a resaltar su
importancia tanto doctrinaria como prctica a
ser utilizada en los casos conflictuales de
carcter internacional. En el Derecho peruano,
as como en la doctrina comparada, estas
normas de vinculacin y puntos de conexin son
utilizados para realizar la vinculacin de la ley
patria con la ley extranjera de un determinado
sistema jurdico llamada a resolver la cuestin
internacional controvertida.

Norma de colisin
La norma de colisin contiene un
supuesto de hecho del que deriva
una consecuencia jurdica contando
dentro de su estructura formativa de
un elemento llamado punto de
conexin
para
efectuar
el
llamamiento
del
ordenamiento
extranjero, mediante un mandato
determinado.

Puntos de conexin
Los puntos de conexin o elementos coadyuvantes
constituyen los asientos fijados por la ley para
resolver las relaciones internacionales, la
circunstancia identificable del conflicto y su medio
de solucin fijando la legislacin extranjera
aplicable. A tal efecto, el jurista Savigny seal
como factores de conexin el domicilio del
Derecho Internacional Privado, la situacin de la
cosa, el lugar de la celebracin del acto y el del
tribunal en quien radica la jurisdiccin respectiva.
El punto de conexin es el concepto que en la
consecuencia jurdica de la norma internacional
de conflicto elige y determina el Derecho
aplicable al supuesto contemplado en su tipo
legal.

Puntos de conexin y sus


consecuencias

La consecuencia jurdica del punto de conexin constituye


la respuesta que otorga la norma de colisin
internacional, sealando un ordenamiento jurdico externo
para solucionar el encuentro de soluciones, y permite al
juez aplicar el derecho material pertinente.
Los puntos de conexin estn constitudos por los
elementos jurdicamente relevantes que permiten vincular
una situacin determinada con un orden jurdico, tanto
nacional como extranjero.
En los casos de las normas de conflictos internacionales,
el punto de conexin elige y determina el derecho o los
derechos aplicables al supuesto contemplado en su tipo
legal.
Para fijar estas conexiones, histricamente el juez aplica
el contenido del Derecho ms justo para resolver el caso,
despus con la metodologa de Aldricus este vnculo era
de acuerdo a las elucubraciones de Aldricus- con la norma
ms estrechamente unida a la situacin, y todo ello
origin el principio consistente en el better law system.

Cules son los puntos de


Mezclan varios criterios
jurdicos: nacionalidad, domicilio, situs
conexin?
de las cosas, el locus, el forum, el establecimiento de una

sociedad, el lugar de la comisin del delito y la voluntad, entre


otras situaciones referidas a esta problemtica: el escoger el
Derecho aplicable.
Alemania: Savigny y Kahn, quien establece la existencia de
diversos factores de conexin; como el sometimiento de los
ciudadanos al lugar donde se encuentren domiciliados, a las
cosas inmuebles del pas donde estn situadas o cuando el
derecho aplicable delega su competencia a favor de otro
sistema, entre otros casos.
La posicin jurdica continental est sustentada en la
nacionalidad, bsicamente de acuerdo con la idiosincracia de
esas naciones.
En cambio, el criterio de conexin internacional en Sudamrica
ha sido el de aceptar el domicilio, factor conductor
preponderante que resulta ms conveniente a las repblicas
desunidas del continente por ser naciones de inmigracin y no
de emigracin.

Legislacin y Factor de
conexin

El factor de conexin debe ser precisado


por la ley del Estado. Si la ley inglesa
establece que la ley del domicilio
gobierna la sucesin de los bienes
muebles, corresponde a esta definir lo
que es el domicilio de acuerdo a su propio
ordenamiento jurdico.
No cabe interpretar los alcances del
domicilio con las reglas de otro sistema
jurdico.

Clasificacin de conexiones
jurdicas
Conforme al objeto de referencia:
Personas
conforme
a
sus
cualidades
abstractas (nacionalidad, domicilio, residencia
en un lugar determinado, pertenencia a un
determinado pas, etc.)
Puntos de conexin referidos a los objetos
como la situacin del inmueble y del mueble;
el lugar de matriculacin de un buque o
vehculo automotor, y, los conductistas cuando
comprenden ciertos sucesos como el lugar de
celebracin de un acto jurdico o del
cumplimiento de determinado contrato.

Clasificacin de acuerdo a
caractersticas
No Acumulativa (simple,
condicional)
Acumulativa (igualitaria, alternativa)

Condicin no
acumulativa simple

Consiste en la aplicacin de una sola


ley para un determinado aspecto
conflictual. Esta es utilizada en la
posesin,
la
propiedad
y
los
derechos reales sobre inmuebles, la
ley de la situacin de estos, o la lex
rei sitae.

La conexin no acumulativa
condicional
Esta puede ser subsidiaria o alternativa.
La Subsidiaria consiste en que la norma indirecta
utiliza un solo punto de contacto, pero recurre a
otro factor de conexin en caso que la primera
resulte inoperante.
La Alternativa consiste en que la norma indirecta
ofrece varios puntos de contacto, entre los cuales
la eleccin debe llevarse a cabo segn la libre
voluntad de los interesados o con autonoma de
las partes, o en virtud de un hecho determinado
cualquiera, por norma general a favor de aquel
derecho que resultara ms beneficioso en un
cierto aspecto.

Conexin acumulativa
igualitaria

Una misma cuestin conflictual queda


sometida a varios derechos que deben
estar de acuerdo entre s para obtener que
deben estar de acuerdo entre s para
obtener una solucin del caso conflictual.
As, el Tratado de Derecho Civil de
Montevideo de Derecho Civil Internacional
de 1889 exige para la validez de la
adopcin que este acto jurdico sea
realizado de acuerdo a la ley del domicilio,
tanto del adoptante como del adoptado.

Conexin Acumulativa
Alternativa
Este consiste en
aplicar a una cuestin conflictual

un solo derecho aplicable, el mismo que puede ser


disminuido o aumentado a su vez por otro
Derecho.
La conexin puede ser tan solo simple, por
ejemplo, la que sirve en la fijacin de una ley
aplicable para regir el estado o la capacidad de
una personal. Y, la conexin mltiple ocurre
cuando resulta necesario utilizar diversos puntos
de conexin. Como ejemplo pertinente de esta
conexin mencionamos que en un contrato debe
ser determinada la capacidad de las partes, la
forma del contrato, las condiciones de fondo de
este, etc.

Las
conexiones
internacionales
pueden
tambin ser personales o jurdicas, reales o
fcticas y las del lugar de ejecucin de los
actos.
Entre
las
primeras
de
estas,
mencionamos la nacionalidad de las personas,
su domicilio, la residencia habitual, la estancia
en un determinado territorio y el lugar de la
celebracin de un acto jurdico. Esta divisin
ocasiona
la
generacin
de
problemas
interpretativos
al
buscar
la
solucin
conflictual adecuada.
En cambio, las conexiones reales o fcticas
estn referidas al lugar de la situacin de un
inmueble o al lugar del pabelln de una nave o
aeronave. La conexin voluntaria de las partes
est a su vez constituda por el factor escogido
libremente por las partes en un contrato.

Esencia de los factores de


conexin
La norma sobre la solucin del conflicto internacional
contiene un elemento esencial integrante que
engancha, anuda o enchufa la respectiva relacin
jurdica a una legislacin determinada que es la
llamada a resolver el caso.
Los factores de conexin son:
La nacionalidad de algunas personas naturales y
jurdicas, o de algunos bienes a quienes son
asignadas en este estatuto legal, como sucede en
ciertas legislaciones con el tratamiento a las naves y
aeronaves.
El domicilio que vincula a una persona con un
territorio o con un Estado determinado.
La autonoma de la voluntad de las partes para
aplicar la ley aplicable.

Conexin Conflictual en Ley civil


peruana
La Comisin Reformadora del Cdigo Civil de 1984

consider distintos los conceptos sobre el domicilio


internacional y el interno. En cambio la Comisin
Revisora del Cdigo Civil estim que esta distincin
era intil, por lo que suprimi artculos referentes
al
domicilio
internacional,
intrnsecamente
referidos a los puntos de conexin.
El Cdigo Civil sigue con preferencia la teora del
domicilio internacional como punto de conexin en
toda materia de estado, capacidad, existencia de
persona natural, relaciones familiares y sucesin
mortis causa.
Consagra la superioridad del domicilio como factor
de conexin sobre la nacionalidad porque es ms
ajustable a las realidades demogrficas, econmicas
y sociales de nuestros pases americanos.

Bibliografa usada
BASADRE AYULO, Jorge. Derecho
Internacional
Privado.
Lima:
Ediciones Legales. Mayo 2010. 411
p.