Reunin Plenaria del

Consejo de Asesores de Incapaces

de la Provincia de Buenos Aires

El rol del Asesor de Incapaces

a la luz del nuevo Cdigo Civil y Comercial
Gustavo Daniel Moreno
La Plata, 27 de agosto de 2015

Elderechoesunaconstruccinsocial,
enuntiempodeterminado,
enunespacio(territorio)parasuaplicacin,y
creadoyaplicadoporunaautoridadlegitimada.

El nio. Representacin, participacin directa, asistencia: cuntos

somos?; qu hacemos?; y cmo lo hacemos?
- Responsabilidad Parental (padres/representacin: patrocinio privado o de la defensa
pblica).
- Abogado del nio (art. 27 inc. c) ley 26.061): intervencin directa del nio. Ley 14.568
(decreto n 62/15).
- Tutela (patrocinio privado o de la defensa pblica).
- Sistema de apoyo - Curadores.
- Ministerio Pblico (o Defensor Pblico de Infancia y Salud Mental?).
-Defensor de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes (arts. 47/64 ley 26.061).

Defensor de los Derechos de los Nios (art. 16 decreto n 300/05).

- Defensor de la persona con padecimiento mental internada involuntariamente (art. 22 de la

ley 26.657 41 inc. d) CCyC.).

- Defensor de la persona con padecimiento mental en los procesos de incapacidad (art. 31 inc.

e) y art. 36 CCyC.)-

rganos administrativos de proteccin integral (ley 13.298) organismos no

gubernamentales efectores pblicos (salud/educacin/ desarrollo social) instituciones de
alojamiento.

Forma de interpretacin y aplicacin de los distintos institutos jurdicos.

Artculo 2. Interpretacin. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus
palabras, sus finalidades, las leyes anlogas, las disposiciones que surgen de los
tratados de derechos humanos, los principios y los valores jurdicos, de modo
coherente con todo el ordenamiento.
Corte Suprema de Justicia de la Nacin,, 26 de junio de 2012, M. 394. XLIV.
RECURSO DE HECHO. M., G. c/P., C.A.: 2) ...conviene destacar que las
prescripciones de la ley 26.061 deben ser interpretadas y aplicadas en forma
integral con arreglo a nuestra legislacin de fondo.
-Convencin sobre los Derechos del Nio.
-Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
-Observaciones Generales. Opiniones Consultivas. Jurisprudencia CIDH.
-Normas sobre capacidad jurdica.
-Normas sobre representacin de personas menores de edad (generales y especficas).
-Normas sobre actos jurdicos y responsabilidad civil.
-Leyes de proteccin integral (ley 26.061/decr. 415/06 ley 13.298/decr. 300/05).
-Leyes de salud mental (ley 26.657/decr. 603/13 ley 14.580).
-Ley de Ministerio Pblico (art. 38 ley 14.442).
-Leyes nacionales y locales en materias especficas (ej. ley 26.529 modif. ley 26.742/decreto

1.089/2012).

Nia/nio/adolescente/persona menor de edad.

Cdigo Civil Argentino: persona menor de edad: 18 aos (art. 126).
-Persona por nacer: concepcin en el seno materno (arts. 63; 70 y concs).
Incapaz absoluto de hecho (art. 54 inc. 1).
-Menor impber: que no cumpli los 14 aos (art. 127); incapaz absoluto de hecho
(art. 54 inc. 2).
-Menor adulto: con 14 aos cumplidos (art. 127); incapaz relativo de hecho (art.
55).
Cdigo Civil y Comercial: persona menor de edad: 18 aos (art. 25).
-Persona por nacer: la existencia de la persona humana comienza con la
concepcin (art. 19). La proteccin del embrin no implantado ser objeto de
una ley especial (art. 9 ley 26.994 Norma transitoria Segunda).
-Adolescente: persona menor que cumpli 13 aos (art. 25). Nio: que no cumpli
dicha edad.
-Personas incapaces de ejercicio: a) persona por nacer; b) persona que no cuenta
con la edad y grado de madurez suficiente (con remisin a Seccin 2); persona
declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensin dispuesta en esa decisin.

Nia/nio/adolescente/persona menor de edad.

Convencin de los Derechos del Nio:
Prembulo:Teniendo presente que, como se indica en la Declaracin de los
Derechos del Nio, "el nio, por su falta de madurez fsica y mental, necesita
proteccin y cuidado especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto antes
como despus del nacimiento.
Art. 1. Para los efectos de la presente Convencin, se entiende por nio todo
ser humano menor de dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que
le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad.
Art. 2 ley 23.849: Con relacin al artculo 1 de la CONVENCION SOBRE LOS
DERECHOS DEL NIO, la REPBLICA ARGENTINA declara que el mismo
debe interpretarse en el sentido que se entiende por nio todo ser humano desde
el momento de su concepcin y hasta los 18 aos de edad.

Nia/nio/adolescente/persona menor de edad.

Convencin Americana de Derechos Humanos (ley 23.054):
Art. 4.1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este
derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de
la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

Nia/nio/adolescente/persona menor de edad.

Corte Interamericana de Derechos Humanos - Caso Artavia Murillo y
Otros (Fecundacin in vitro) vs. Costa Rica Sentencia del 28 de
noviembre de 2012
264. La Corte ha utilizado los diversos mtodos de interpretacin, los cuales
han llevado a resultados coincidentes en el sentido de que el embrin no puede
ser entendido como persona para efectos del artculo 4.1 de la Convencin
Americana. Asimismo, luego de un anlisis de las bases cientficas disponibles,
la Corte concluy que la concepcin en el sentido del artculo 4.1 tiene
lugar desde el momento en que el embrin se implanta en el tero, razn por
la cual antes de este evento no habra lugar a la aplicacin del artculo 4 de la
Convencin. Adems, es posible concluir de las palabras en general que la
proteccin del derecho a la vida con arreglo a dicha disposicin no es
absoluta, sino es gradual e incremental segn su desarrollo, debido a que no
constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la
procedencia de excepciones a la regla general.

ARTCULO 26.- Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad.

La persona menor de edad ejerce sus derechos a travs de sus
representantes legales.
No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede
ejercer por s los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurdico.
En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede
intervenir con asistencia letrada.
-Regla o excepcin?.
-Abogado del nio: solamente en caso de conflicto de intereses?

La persona menor de edad tiene derecho a ser oda en todo proceso judicial
que le concierne as como a participar en las decisiones sobre su persona.

-Observacin General N 12 (2009) El derecho del nio a ser escuchado.

ARTCULO 26.- Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad.

Se presume que el adolescente entre trece y diecisis aos tiene aptitud para
decidir por s respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni
comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o
integridad fsica.
Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o est
en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento
con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve
teniendo en cuenta su inters superior, sobre la base de la opinin mdica respecto
a las consecuencias de la realizacin o no del acto mdico
A partir de los diecisis aos el adolescente es considerado como un adulto para
las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.
tratamientos invasivos? contrato mdico/paciente consentimiento informado
reclamo de tratamiento/negativa a tratamiento (tipo de tratamiento)- Testigos de
Jehov (Bahamondez) directivas anticipadas internaciones en salud mental

ARTCULO 32. Persona con capacidad restringida persona incapaz.

El juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona
mayor de trece aos que padece una adiccin o una alteracin mental permanente
o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su
plena capacidad puede resultar un dao a su persona o a sus bienes.
En relacin con dichos actos, el juez debe designar el o los apoyos necesarios que
prev el artculo 43, especificando las funciones con los ajustes razonables en
funcin de las necesidades y circunstancias de la persona.
El o los apoyos designados deben promover la autonoma y favorecer las
decisiones que respondan a las preferencias de la persona protegida.
Por excepcin, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de
interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio
o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede
declarar la incapacidad y designar un curador.

Artculo 43. Concepto. Funcin. Designacin.

Se entiende por apoyo cualquier medida de carcter judicial o extrajudicial que
facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona,
administrar sus bienes y celebrar actos jurdicos en general.
Las medidas de apoyo tienen como funcin la de promover la autonoma y
facilitar la comunicacin, la comprensin y la manifestacin de la voluntad de la
persona para el ejercicio de sus derechos.
El interesado puede proponer al juez la designacin de una o ms personas de su
confianza para que le presten apoyo. El juez debe evaluar los alcances de la
designacin y procurar la proteccin de la persona respecto de eventuales
conflictos de intereses o influencia indebida. La resolucin debe establecer la
condicin y la calidad de las medidas de apoyo y, de ser necesario, ser inscripta en
el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.

Artculo 38. Alcances de la sentencia

La sentencia debe determinar la extensin y alcance de la

restriccin y especificar las funciones y actos que se limitan,
procurando que la afectacin de la autonoma personal sea la
menor posible. Asimismo, debe designar una o ms personas de
apoyo o curadores de acuerdo a lo establecido en el artculo 32 de
este Cdigo y sealar las condiciones de validez de los actos
especficos sujetos a la restriccin con indicacin de la o las
personas intervinientes y la modalidad de su actuacin.
Artculo 40 Revisin.

La revisin de la sentencia declarativa puede tener lugar en

cualquier momento, a instancias del interesado. En el supuesto
previsto en el artculo 32, la sentencia debe ser revisada por el
juez en un plazo no superior a tres aos, sobre la base de nuevos
dictmenes interdisciplinarios y mediando la audiencia personal
con el interesado.
Es deber del Ministerio Pblico fiscalizar el cumplimiento efectivo
de la revisin judicial a que refiere el prrafo primero e instar, en
su caso, a que sta se lleve a cabo si el juez no la hubiere

Abogado del nio

Letrado patrocinante (proporciona defensa tcnica). No
obligatorio.
No representa y no acta en nombre del nio.
Implica la actuacin directa del nio (art. 12.2. CDN.).
Defiende derechos definidos por el propio nio, sin sustituir su
voluntad: el nio debe tener discernimiento (competencia).
Cumple deberes especficos de acuerdo a la normativa referente al
ejercicio profesional.
Necesidad de establecer protocolos de actuacin profesional
especializados.

Abogado del Nio.

El art. 27 de la ley 26.061 estableci las garantas mnimas tanto en el
procedimientoadministrativo,comoenelprocesojudicial,creandolafiguradel
abogadodelnio.
Los organismos del Estado debern garantizar a las nias, nios y
adolescentesencualquierprocedimientojudicialoadministrativoquelosafecte,
ademsdetodosaquellosderechos contempladosenlaConstitucinNacional,
la Convencin sobre los Derechos del Nio, en los tratados internacionales
ratificados por la Nacin Argentina y en las leyes que en su consecuencia se
dicten, los siguientes derechos y garantas: c) A ser asistido por un letrado
preferentemente especializado en niez y adolescencia desde el inicio del
procedimientojudicialoadministrativoqueloincluya.Encasodecarecerde
recursos econmicos el Estado deber asignarle de oficio un letrado que lo
patrocine;.
Ley14.568Decretoreglamentarion62/2015.

A qu edad el nio puede designar?:

Norma especfica: art. 677 2do. prrafo CCyC.: Se presume que el hijo
adolescente cuenta con suficiente autonoma para intervenir en un proceso
conjuntamente con los progenitores, o de manera autnoma con asistencia
letrada.
Norma genrica: art. 261 inc. c) CCyC.), en cuanto reputa como involuntario por
falta de discernimiento, el acto lcito de la persona menor de edad que no ha
cumplido trece aos, sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones
especiales.

Cdigo Civil y Comercial. Abogado del Nio: edad y grado de madurez.

Art. 26 2do. prr.: No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente
puede ejercer por s los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurdico. En
situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con
asistencia letrada. (representacin)
Art. 109 inc. a): cuando existe conflicto de intereses entre los representados y sus
representantes; si el representado es un adolescente puede actuar por s, con asistencia letrada,
en cuyo caso el juez puede decidir que no es necesaria la designacin del tutor especial;.
(tutela especial)
Art. 596 in fine: Adems del derecho a acceder a los expedientes, el adoptado adolescente
est facultado para iniciar una accin autnoma a los fines de conocer sus orgenes. En este
caso, debe contar con asistencia letrada. (adopcin derecho a conocer orgenes)
Art. 608 inc. a): con carcter de parte, del nio, nia o adolescente, si tiene edad y grado de
madurez suficiente, quien comparece con asistencia letrada;. (adopcin declaracin de
adoptabilidad)
Art. 617 inc. a): son parte los pretensos adoptantes y el pretenso adoptado; si tiene edad y
grado de madurez suficiente, debe comparecer con asistencia letrada;. (adopcin)

Cdigo Civil y Comercial. Abogado del Nio: edad y grado de madurez.

Art. 661 inc. b): el hijo con grado de madurez suficiente con asistencia letrada;
. (alimentos)
Art 677 2do. prr.: Se presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente
autonoma para intervenir en un proceso conjuntamente con los progenitores, o de
manera autnoma con asistencia letrada. (participacin procesal)
Art. 678: Si uno o ambos progenitores se oponen a que el hijo adolescente inicie
una accin civil contra un tercero, el juez puede autorizarlo a intervenir en el
proceso con la debida asistencia letrada, previa audiencia del oponente y del
Ministerio Pblico. (accin judicial contra tercero)
Art. 679: El hijo menor de edad puede reclamar a sus progenitores por sus propios
intereses sin previa autorizacin judicial, si cuenta con la edad y grado de madurez
suficiente y asistencia letrada. (demandar a los padres)

Coexistencia del Ministerio Pblico con el abogado del

nio.
DecretoN415/06(reglamentacindelart.27):
Elderechoalaasistencialetradaprevistoporelincisoc)delartculo
27 incluye el de designar un abogado que represente los intereses
personaleseindividualesdelania,nio,oadolescentesenelproceso
administrativo o judicial, todo ello sin perjuicio de la representacin
promiscuaqueejerceelMinisterioPupilar.

Designacin del abogado:

Cundo?: siempre? es obligatorio en todo tipo de procesos? administrativos?

judiciales?: EN TODOS LOS QUE LOS AFECTE.
No es obligatorio (lo obligatorio es la informacin en determinados casos).
Existencia de conflicto con los padres o el tutor.
Existencia de conflicto entre los padres.
Oposicin de intereses con los padres o el tutor.
Ausencia o inactividad de representantes necesarios.
Requerimiento expreso del nio.
La intervencin del Abogado del Nio, no resulta obligatoria en los
procesos judiciales en los que hubiere menores de 18 aos involucrados (AC.
N 3 del 19/2/09 STJ Ctes.).

A qu edad el nio puede designar?:

...la Convencin consagra la prerrogativa del menor a ser odo, pero no a
asumir automticamente y en cualquier circunstancia la calidad de parte en
sentido tcnico procesal. En esta lnea, cabe destacar que en la etapa de los
trabajos preparatorios de la mencionada Convencin, se descart la propuesta
del representante de los Estados Unidos, en el sentido de que se tuviese al nio
como una parte independiente en los procedimientos, mocin que no qued
plasmada en el texto aceptado por los pases signatarios (v. La Historia
Legislativa de la Convencin de los Derechos del Nio, lanzada el 11 de junio
de 2007 por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos; esp. T. I p. 437 a 444, esp. acp. C apartados 3 c y 4
apartado 20 (2). Dictamen Procuracin General de la Nacin, 18 de junio de
2009.

A qu edad el nio puede designar?:

Evidentemente, hay gran variedad en el grado de desarrollo fsico e

intelectual, en la experiencia y en la informacin que poseen quienes se han
comprendidos en aquel concepto. La capacidad de decisin de un nio de
3 aos no es igual a la de un adolescente de 16 aos. Por ello debe
matizarse razonablemente el alcance de la participacin del nio en los
procedimientos, con el fin de lograr la proteccin efectiva de su inters
superior.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinin Consultiva OC17/2002 del 28 de agosto de 2002, en el pargrafo 101.

rganos administrativos de proteccin integral organismos no

gubernamentales efectores pblicos instituciones de
alojamientos.
No existe en la Repblica Argentina la tutela institucional entendida como la
representacin de los nios por los rganos administrativos.
CSJN Subsecretara del Menor y la Familia v. Mara Esther Villegas. Dictamen
del Procurador General del 28 de abril de 1986. Fallo del 4 de diciembre de 1986.
El derecho civil argentino no otorga representacin a los organismos
administrativos de proteccin integral, quienes tienen competencia administrativa
con el alcance de la ley nacional y de las leyes locales.

Organismos administrativos.
-Precarizacin laboral de los trabajadores de los organismos de proteccin.
-Ubicacin institucional que dificulta la exigibilidad de DESC

El abogado de la persona con padecimientos mentales en la internacin.

Art. 22 ley 26.657: La persona internada involuntariamente o su representante
legal, tiene derecho a designar un abogado. Si no lo hiciera, el Estado debe
proporcionarle uno desde el momento de la internacin. El defensor podr
oponerse a la internacin y solicitar la externacin en cualquier momento. El
juzgado deber permitir al defensor el control de las actuaciones en todo
momento.
Garanta de asistencia letrada en la internacin: art. 41 inc. d) Cdigo Civil y
Comercial, con remisin a la legislacin especial
Art. 261 inc. a) CCyC. privado de razn
Art. 26: remisin a la ley de proteccin integral (art. 27 inc. c) ley 26.061- Abogado del nio?.
- Similitud a la defensa penal de oficio por privacin de la libertad y garanta de defensa en juicio y
debido proceso.

Asistencia letrada amplia en salud mental.

Artculo 31 inc. e) CCyC.: garanta de asistencia letrada en el proceso.
Artculo 36 CCyC.
Interpuesta la solicitud de declaracin de incapacidad o de restriccin de la
capacidad ante el juez correspondiente a su domicilio o del lugar de su internacin,
si la persona en cuyo inters se lleva adelante el proceso ha comparecido sin
abogado, se le debe nombrar uno para que la represente y le preste asistencia
letrada en el juicio.

Ministerio Pblico: representacin promiscua.

Art. 59 C.C.: A ms de los representantes necesarios, los
incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de
Menores,queserpartelegtimayesencialentodoasuntojudicialo
extrajudicial, de jurisdiccin voluntaria o contenciosa, en que los
incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las
personasobienesdeellos,sopenadenulidaddetodoactoydetodo
juicioquehubierelugarsinsuparticipacin.

Ministerio Pblico: evolucin histrica de las funciones.

-Primera etapa: se cuestionaba al asesor de menores e incapaces

cuando se trataba de personas menores de edad bajo la patria

potestad.

-Segunda etapa: a partir de la ley 17.711 que puso el acento en el rol

de asistencia y control que legitim el carcter de parte del asesor.

-Tercera etapa: la actuacin del asesor se desarrolla en el marco

constitucional (en consonancia con los instrumentos internacionales

de derechos humanos), e infraconstitucionales (leyes de ministerio
pblico, leyes de proteccin integral, y leyes de salud mental). Ver ley
27.149 Ley Orgnica del Ministerio Pblico de la Defensa de la
Nacin

Representacin promiscua (indiferenciada, sin distincin).

Formas de representacin:
a) Complementaria: en conjunto con representantes legales. Subsidiaria,

en

coordinacin con aqullos, coadyuvando en la representacin. Emite opinin en el

mejor inters de su representado.
b) Autnoma (directa o principal): ausencia, carencia, inaccin,

y defecto en la

representacin de los representantes legales.

b.1) Representacin (legitimacin) de los derechos de incidencia colectiva.
mbito de actuacin:
a)Procesos judiciales.
b)Actividad extrajudicial: prejudicial, conciliatoria, procesos administrativos, actividad

de control.

Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Civil y

Comercial de la Nacin
Acerca de la Actuacin del Ministerio Pblico.
Un artculo especfico regula las diferentes maneras de
actuacin del Ministerio Pblico, de modo principal y
complementario, en el mbito judicial y extrajudicial,
procurando dar fin a los debates generados en torno a la
interpretacin y aplicacin del artculo 59 del Cdigo Civil
vigente.

NORMA ESPECFICA
ARTCULO 103.- Actuacin del Ministerio Pblico.
La actuacin del Ministerio Pblico respecto de personas menores de edad,
incapaces y con capacidad restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de capacidad
requiera de un sistema de apoyos puede ser, en el mbito judicial, complementaria
o principal.
a. Es complementaria en todos los procesos en los que se encuentran
involucrados intereses de personas menores de edad, incapaces y con capacidad
restringida; la falta de intervencin causa la nulidad relativa del acto.
b. Es principal:
i. cuando los derechos de los representados estn comprometidos, y existe
inaccin de los representantes;
ii. cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a
cargo de los representantes;
iii. cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la
representacin.
En el mbito extrajudicial, el Ministerio Pblico acta ante la ausencia, carencia o
inaccin de los representantes legales, cuando estn comprometidos los derechos
sociales, econmicos y culturales.

NORMA GENRICA
Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin
Dadas las caractersticas especiales que presentan, y sin perjuicio de la
aplicacin de las disposiciones que aqu se proyectan, en general y sobre
la representacin voluntaria, se formula especfica remisin a las
disposiciones sobre la representacin legal de los incapaces,.
ARTCULO 358.- Principio. Fuentes. Los actos jurdicos entre vivos
pueden ser celebrados por medio de representante, excepto en los casos
en que la ley exige que sean otorgados por el titular del derecho.
La representacin es voluntaria cuando resulta de un acto jurdico, es
legal cuando resulta de una regla de derecho, y es orgnica cuando
resulta del estatuto de una persona jurdica.
En las relaciones de familia la representacin se rige, en subsidio, por las
disposiciones de este Captulo.

El art. 103 Actuacin del Ministerio Pblico est ubicado en el

Libro Primero Parte General, Ttulo I Persona Humana,
Captulo 10 Representacin y Asistencia. Tutela y Curatela, Seccin
1 Representacin y Asistencia
La actuacin del Ministerio Pblico respecto de personas menores de edad,
incapaces y con capacidad restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de
capacidad requiera de un sistema de apoyos puede ser, en el mbito
judicial, complementaria o principal.
Representados
Personas menores de edad (art. 25). Incluye a la persona por nacer (art. 19
y art. 24 inc. a).
Personas incapaces (art. 32).
Personas con capacidad restringida (arts. 32 y 43).
Personas cuyo ejercicio de capacidad requiera de un sistema de apoyo
(anteproyecto).

ARTCULO 103.- Actuacin del Ministerio Pblico.

La actuacin del Ministerio Pblico puede ser, en el mbito judicial,
complementaria o principal.
a. Es complementaria en todos los procesos en los que se encuentran
involucrados intereses de personas menores de edad, incapaces y con
capacidad restringida; la falta de intervencin causa la nulidad relativa del
acto.

Complementariedad
Enprincipio,laintervencindelMinisterioPblicoalsercomplementaria,se
realizaenformaconjuntaconlosrepresentantesnecesarios,ynolossustituye,
sinoqueloscomplementa,enelmejorinters.
ElMinisterioPblicoesdefensor,pormandatoconstitucional,delosderechos
de los nios, las nias, adolescentes, y dems personas con padecimientos
mentales, en la medida de su indisponibilidad y de su inters superior. La
defensa de los derechos indisponibles de la infancia y de las personas con
padecimientosmentales(acargodelMinisterioPblico),noseconfundeconsu
defensa tcnica, la que puede ser ejercida en el marco del proceso por sus
representantes legales (padres, tutores, sistema de apoyo o curadores), o
directamenteconunabogadodelnioodelapersonaconpadecimientomental,
aquienesseleasignaladefensadelosinteresesparticularesenunconflictoy
presta su conocimiento tcnico para que se dicte una decisin jurisdiccional
favorableasupatrocinado.

Complementariedad
Es as, que el Ministerio Pblico de Menores se pronuncia de acuerdo a derecho,
an cuando el dictamen se oponga a las pretensiones de los representantes
necesarios de las personas menores de edad (conf. arg. D'Antonio, Daniel Hugo;
"DerechodeMenores",pg.380ysuscitas).
El Asesor de Menores no est obligado a seguir en sus planteamientos y
pretensiones a los representantes legales de los menores, por cuanto aquel
funcionario ejerce la representacin promiscua de stos ltimos y no la asistencia
delosprimeros.Ensuactuacin,elMinisterioPupilardebeconjugarlosderechos
inherentes a la persona y los intereses de los incapaces con la observancia de las
leyesyelordenpblico,entantofinalidadesdelordenamientojurdico,dedonde,
si la pretensin del incapaz fuere injusta, no puede dicho funcionario propiciarla,
porquecontrariaraelverdaderointersdelincapaz,quenoessuprosperidad,sino
suconformidadconlajusticia(conf.CNCiv.,SalaH,26demarzode1997).

ARTCULO 103.- Actuacin del Ministerio Pblico.

La actuacin del Ministerio Pblico puede ser, en el mbito
judicial, complementaria o principal...
b. Es principal:
i. cuando los derechos de los representados estn
comprometidos, y existe inaccin de los representantes;
ii. cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de
los deberes a cargo de los representantes;
iii. cuando carecen de representante legal y es necesario
proveer la representacin.

Representacinprincipal
5)Queelrecursoextraordinarioesformalmenteadmisiblesobrelabasede
la doctrina de la arbitrariedad pues, no obstante tratarse de un tema
eminentemente procesal y de derecho comn, cual es la legitimacin del
representantepromiscuoparadeducirlaaccindeimpugnacindepaternidad
dequesetrata,porestavasetiendearesguardarlagarantadeladefensaen
juicio y el debido proceso, exigiendo que las sentencias de los jueces sean
fundadasyconstituyanderivacinrazonadadelderechovigente,conaplicacin
alascircunstanciascomprobadasenlacausa... (conf.CSJN,1denoviembre
de1999,O.28.XXXII,RecursodeHecho,O.,S.A.c/O.,C.H.).
4)...lacmarahaprescindidodelalcancedelasfacultadesquecompeten
alcitadoministeriopblicotraslasancindelaley24.946,particularmentela
posibilidaddepromoveraccionesenformadirectaart.25,inc.i;art.54,inc.
c y 55, inc. b y de la articulacin de estas funciones con los principios
consagradosenlaConvencinsobrelosDerechosdelNio(conf.CSJN.,13
defebrerode2001,M.354.XXXIV.RecursodeHecho.M.,S.M.c/M.,M.A.y
otros).

Representacinprincipal
debe recordarse lo sentado por el art. 1870, inc. 1 del Cdigo Civil; all se
sealaquelasdisposicionescontenidasenelcontratodemandatosonaplicablesa
lasrepresentacionesnecesarias,yalasrepresentacionesdelosqueporsuoficio
pblico deben representar determinadas clases de personas, o determinadas clases
debienes,entodoloquenoseopongaalasleyesespecialessobreellas.Esdecir,
deberecurrirsealasnormasdelmandatocuandosetrataderepresentacionescomo
laqueinvocaelSr.AsesorTutelar.
conformeelart.1873delCdigoCivil,elmandatopuedeserexpresootcito.
eltcitoresulta,noslodeloshechospositivosdelmandante,sinotambindesu
inaccin o silencio, o no impidiendo, pudiendo hacerlo, cuando sabe que alguien
est haciendo algo en su nombre (art. 1874 del mismo cdigo). De modo quelo
cierto es que en lo particular, en lo requerido por el Sr. Asesor Tutelar en modo
alguno se contrapondra con los intereses de los menores involucrados y toda vez
que la actuacin del mencionado funcionario encuadrara en el supuesto
contempladoporelart.1873delCdigoCivil,correspondeadmitirlalegitimacin
delcitadofuncionario.
Cm.CAyT., Sala II, 8 de abril de 2010 Asesora Tutelar CAyT n 3 c/G.C.B.A.
s/otrosprocesosincidentales,EXP.34.722/1.VotoDr.Centanaro.

Representacinprincipal
VI. Corresponde ahora expedirse, en particular, sobre el recurso de apelacin
interpuestoporelSr.AsesorTutelar.Cabeaclararalrespectoquelalegitimacin
delSr.AsesorTutelarparainterponerelrecursodemarrassurgeenlaespeciede
lo dispuesto por el art. 34 inc. 2 y 4 de la ley 21, toda vez que los representantes
legales de los menores que se encuentran interviniendo en autos han omitido
deducirelpertinenterecursoensurepresentacin,loqueconfiguralainaccin.
Cm.CAyT., Sala I, 10 de mayo de 2002 Fogo, Elvira Margarita c/G.C.B.A.
s/amparo,EXP.2.824/0.
Ahorabienloscriteriosexpuestosllevanaconcluirqueprevioadeclararla
caducidaddeinstanciadeoficiodebiremitirseelexpedientealaAsesoraTutelar
a los efectos de actuar en salvaguarda de los derechos del menor a fin de que
pudiese, en principio, asistir y controlar a los padres de la actora y
subsidiariamente,antelainactividaddelaquellos,representareinstarelproceso.
Cm.CAyT., Sala I, 4 de marzo de 2010 LOPEZ, Jorge Ramn y Otros c/Obras
SocialdelaCiudaddeBuenosAiress/amparo,EXP.33.136/0.

Representacinprincipal
la
actora posee una deficiencia mental moderada, producto de una enfermedad
congnita (hipotiroidismo), que produjo secuelas psicofsicas permanentes e
incapacitantes del orden del 80%, segn informes de reconocimiento mdico; no ha
alcanzado la lectoescritura ni reconoce el valor del dinero; observndose fallas en
su memoria global por dficit de desarrollo
Su
concubino y padre del menor, ha sido judicialmente declarado incapaz,
habindose nombrado como curadora definitiva a su madre,.
El menor, de actualmente 6 aos de edad, posee un diagnstico de ceguera
secundaria a anoftalma bilateral e importante retraso en su desarrollo global. Est
a cargo de su abuela materna, con severa disminucin visual, La familia primaria
de la actora que convive con ella tambin presenta severas dificultades, atento a
su situacin de carencia de recursos y situaciones de alcoholismo en su padre y
hermano.
SCJ Pcia. Bs.As. causa A. 70.717, "Portillo, Cecilia Isabel y otro contra
Provincia de Buenos Aires. Amparo. Recurso de inaplicabilidad de ley", 14 de
junio de 2010. Asesora de Incapaces represent a la madre y su hijo - Derecho a la
vivienda adecuada.

Representacinprincipal

Tribunal Superior de Justicia CABA 17 de julio 2015.

Expte. n 10.665/14 Ministerio Pblico Asesora Tutelar ante la Cmara e
Apelaciones en lo CAyT N 1 de la CABA s/queja por recurso de
inconstitucionalidad denegado en: Almirn, Lidia Esther c/GCBA y otros s/amparo
(art. 14 CCABA).
-Caso subsidio habitacional (decreto n 690/06) derecho a la vivienda.
-Sentencia de primera instancia hizo lugar ordenando pago subsidio.
-Apelacin de la madre, G.C.B.A. y Asesora Tutelar.
-Sentencia de Cmara (Sala II) revoca sentencia de primera instancia por los

ingresos del grupo familiar, y que los adultos gozaban de buen estado de salud.
-Recurso de inconstitucionalidad de la Asesora Tutelar ante la Cmara
(representacin principal). La parte actora no recurre.
-Inadmisibilidad del recurso de inconstitucionalidad (Sala II).
-Recurso de queja. Mantenimiento del recurso por AGT.
Sentencia del TSJ.: Reconocimiento implcito de la representacin principal por
inaccin. Arbitrariedad de la sentencia de cmara en la valoracin de la prueba.
Reenviar las actuaciones a la Cmara de Apelaciones para nuevo pronunciamiento
por otros jueces.

Representacin principal
(derechos de incidencia colectiva)
o Maten al Mensajero

Plutarco (historiador griego, autor de Vidas Paralelas, Tomo IV.

Lculo, pargrafo XXV, primera lnea) dijo: Tigranes, al primero
que le anunci la venida de Lculo, en lugar de mostrrsele
contento, le cort la cabeza, con lo que ninguno otro volvi a
hablarle palabra, sino que permaneci en la mayor ignorancia,
quemndose ya en el fuego enemigo, y no escuchando sino el
lenguaje de la lisonja.

Representacinprincipal
(derechosdeincidenciacolectiva)
MinisterioPblicodeNeuqun(derechoalaguayalasalud).
MinisterioPblicodeEntreRos(derechoalaeducacin).
Ministerio Pblico de la Nacin (reglamentacin del Registro de
Adoptantes).
MinisterioPblicodelaCiudadAutnomadeBuenosAires(derechoa
laeducacin,derechoalasaludmental,derechoalaviviendaadecuada,
derechoalaalimentacin,derechoalmedioambiente).

Representacinprincipal
(derechosdeincidenciacolectiva)
Desde otro punto de vista cabe indicar que los apelantes insisten
dogmticamente con sus razonamientos respecto de quines revisten la
condicin de sujetos legitimados por el artculo 43 de la Constitucin
Nacional para la defensa de los derechos de incidencia colectiva o
interesesdifusosyocolectivos,peronorebaten(nisiquieramencionan)
losfundamentosdelossentenciadoresenelsentidodequelalegitimacin
del Ministerio de Menores para intervenir en este proceso deriva de
disposicionesconstitucionalesylegales,talescomolosartculos120dela
Constitucin Nacional y 54, inciso a), de la ley 24.496 de Ministerio
Pblico, dado que la evolucin de las normas que regulan la materia
admiten la intervencin directa de este rgano (conf. dictamen
Procuracin General de la Nacin, 27 de setiembre de 2007, R. c/Diario
Clarn).

Representacinprincipal
(derechosdeincidenciacolectiva)
Art.103:remisinalosderechoseconmicos,socialesyculturales.
Art.103:remisinalainaccindelosrepresentantes.
Normativalocalenmateriadeamparo.
Normativalocalenmateriadeproteccinintegral.
Normativalocalsobreleyesdeministeriopblico.

Representacinprincipal
(derechosdeincidenciacolectiva)
An cuando la intencin fuera la de representar a todos los
menores o incapaces que habitaban el complejo habitacional como
unaclase,detodosmodos esnecesariomostrarquehay,dentrode
ella, individuos concretos a cuyo respecto cabe la representacin y
quepretendenderechosconcretoseinmediatos.
AncuandoseinterpretecomolohizolaCmara,queaqulactuase
comorepresentantedeungrupoindeterminadodenioseincapaces,
invocando la defensa de derechos colectivos, el modo genrico como
se propone no resulta suficiente, sino que es necesario traer un
reclamo concreto que mnimamente corresponda a la clase cuya
representacinseinvoca
Voto Dr. Luis Lozano, considerando 5, en GCBA s/queja por recurso de
inconstitucionalidad denegado en: Asesora Tutelar CAyT n 2 c/GCBA s/amparo
(art.14CCABA),expte.9.089/12,sentenciadel4dediciembrede2013;reiterado
enconsiderando6,enGCBAs/quejaporrecursodeinconstitucionalidaddenegado
en: Asesora Tutelar CAyT n 2 c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA), expte.
9.264/12,sentenciadel19dediciembrede2013.

Representacinprincipal
(derechosdeincidenciacolectiva)
Tambinamayor abundamiento,restaaadirqueenelcaso
la Asesora tutelar no ha esgrimido fundamento constitucional
y/o legal alguno orientado a justificar su legitimacin general
paraaccionarendefensadeaqullosintereses.
Voto Dr. Jos Osvaldo Cass, considerando 6 ltima parte, en GCBA
s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Asesora Tutelar
CAyTn2c/GCBAs/amparo(art.14CCABA),expte.9.264/12,sentencia
del19dediciembrede2013.

Representacinprincipal
(derechosdeincidenciacolectiva)
elPoderJudicialpuedeejercersufuncindecontralornicamente
cuando se configure un supuesto concreto de afectacin individualo
colectivadelderechoalasaludarazdelincumplimientoodefectuoso
cumplimiento de una obligacin impuesta al Estado por el
ordenamientojurdico,supuestoquenoseconstataenestecaso.
El Poder Judicial puede y debe intervenir para corregir conductas
violatoriasdelprincipiodeigualdadyderechoalasaluddeindividuos
o grupos de personas, pero siempre que se acredite (i) la afectacin
concretayactualdeunderechoy(ii)lailegitimidaddelaconducta
estatal,esdecirelincumplimientodeunaobligacinestablecidaporel
ordenamientojurdico,extremosambosqueseencuentranausentesde
acuerdoalamaneraenquefueplanteadalapretensindeautos.
Voto Dra. Ana Mara Conde, considerando 2, en GCBA s/queja por recurso de
inconstitucionalidad denegado en: Asesora Tutelar CAyT n 2 c/GCBA s/amparo
(art.14CCABA),expte.9.264/12,sentenciadel19dediciembrede2013.

Ministerio Pblico: nulidad por falta de intervencin.

Art. 59 C.C.: ...so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere
lugar sin su participacin.

Art. 103 C.C.C.: la falta de intervencin causa la nulidad relativa del acto
- en mbito judicial.
Caso Pastrana C.S.J.N. 17/10/2007.
Caso Carballo de Pochat C.S.J.N. 19/05/2009.
Caso Rivera C.S.J.N. 6/7/2010.
Caso Faifman C.S.J.N. 19/4/2011.
Caso Aguirre C.S.J.N. 3/5/2011.
Caso S.D. c/R.L.M C.S.J.N. 27/12/2012.
Caso Benito C.S.J.N. 7/5/2013.
Caso Donaire Garca C.S.J.N. 7/5/13.

Ministerio Pblico: falta de intervencin. Caso Furlan Corte

Interamericana de Derechos Humanos. 31 de agosto de 2012.
243. En este sentido, la Corte observa que el asesor de menores no fue
notificado por el juez del proceso civil mientras Sebastin Furlan era un menor
de edad ni posteriormente, cuando se cont con los peritajes que daban cuenta
del grado de su discapacidad, razn por la cual Sebastin Furlan no cont con
una garanta, no slo obligatoria en el mbito interno, sino que adems habra
podido intervenir mediante las facultades que le concede la ley (supra prr.
238), a coadyuvar en el proceso civil. Teniendo en cuenta lo anterior, en las
circunstancias especificas del presente caso el asesor de menores e incapaces
constitua una herramienta esencial para enfrentar la vulnerabilidad de
Sebastin Furlan por el efecto negativo que generaba la interrelacin entre su
discapacidad y los escasos recursos econmicos con que contaban l y su
familia, generando, como se mencion anteriormente (supra prr. 201), que la
pobreza de su entorno tuviera un impacto desproporcionado en su condicin de
persona con discapacidad. En consecuencia, la Corte concluye que se vulner
el derecho a las garantas judiciales establecido en el artculo 8.1, en relacin
con los artculos 19 y 1.1, todos de la Convencin Americana, en perjuicio de
Sebastin Claus Furlan.

Ministerio Pblico: falta de intervencin. Caso Furlan Corte

Interamericana de Derechos Humanos. 31 de agosto de 2012.
241. Al respecto, el Tribunal considera que en aras de facilitar el acceso a la
justicia de las personas en condicin de vulnerabilidad, es relevante la
participacin de otras instancias y organismos estatales que puedan coadyuvar
en los procesos judiciales con el fin de garantizar la proteccin y defensa de los
derechos de dichas personas.
4. El Estado es responsable por la falta de participacin del asesor de
menores, lo cual vulner el derecho a las garantas judiciales establecido en el
artculo 8.1, en relacin con los artculos 19 y 1.1 de la Convencin Americana,
en perjuicio de Sebastin Claus Furlan, de conformidad con lo dispuesto en los
prrafos 237 a 243 de esta Sentencia.

ARTCULO 103.- Actuacin del Ministerio Pblico.

En el mbito extrajudicial, el Ministerio Pblico acta ante la
ausencia, carencia o inaccin de los representantes legales, cuando
estn comprometidos los derechos sociales, econmicos y culturales.
La actuacin extrajudicial no queda relegada a los DESC. Incluye derechos
civiles y polticos. Principio de la indivisibilidad de los derechos
humanos.
-Traslado de persona con padecimientos mental para evaluacin (art. 42).
-Investigacin extrajudicial de la filiacin (art. 583).
-Inspeccionar lugares de alojamiento de nios y personas con
padecimientos mentales.
-Intervenciones en procedimiento administrativo de los rganos de
proteccin integral.
-Funciones conciliatorias.
-Tareas prejudiciales.

Intervenciones que resultan del texto del Cdigo Civil y Comercial

Restriccin de capacidad
-Legitimacin: art. 33 inc. d).
-Entrevista personal: art. 35.
-Revisin judicial: art. 40.
Nombre
-Eleccin del prenombre: art. 63 inc. a).
-Intervencin en el proceso por representado: art. 70.
Ausencia
-Legitimacin (en tanto representados) : art. 80.
Tutela
-Debida intervencin: art. 105 segundo y tercer prrafo.
-Acciones por responsabilidad: art. 118
-Rendicin de cuentas: arts. 130 y 131.
-Remocin.

Intervenciones que resultan del texto del Cdigo Civil y Comercial

Fundaciones creadas por disposicin testamentaria (arts. 219 y 220).
Fundaciones destinadas a nios?: efectividad de su propsito.
Afectacin del inmueble destinado a vivienda
-Legitimacin en casos de afectacin por ltima voluntad (en tanto hay
beneficiarios representados): art. 245.
Nulidades
-Nulidad absoluta: art. 387.
-Nulidad de contrato suscripto por persona incapaz o con capacidad
restringida: art. 1000.
Matrimonio
-Legitimacin a la oposicin al matrimonio: art. 411 inc. c).
-Denuncia de impedimentos y participacin en proceso si afecta a
incapaces: arts. 412 y 414.

Intervenciones que resultan del texto del Cdigo Civil y Comercial

Filiacin
-Investigacin de la filiacin extramatrimonial y promocin de la accin:
art. 583.
Adopcin
-Intervencin por cnyuge o conviviente representado, en caso de adopcin
unipersonal: art. 603 inc. b).
-Parte en el procedimiento de declaracin de adoptabilidad: art. 608 inc. d).
-Parte en el proceso de adopcin: art. 617 inc. c).
-Conversin de la adopcin otorgada en el extranjero: art. 2.638 inc. b).
Responsabilidad parental
-Desacuerdo progenitores: art. 642.
-Medidas urgentes de proteccin dentro del terrritorio: 2.641.

Intervenciones que resultan del texto del Cdigo Civil y Comercial

Alimentos
-Legitimacin subsidiaria: art. 661 inc. c).
Accin del nio contra terceros
-Intervencin en la oposicin: art. 678.
Mandato
-Intervencin en la accin de nulidad por mandato conferido a paersona
incapaz: art. 1.323.

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