FUNDAMENTOS

TUTORIA 2

EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO DERECHO INSTRUMENTAL VERSUS LA HUIDA

DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

El Derecho Administrativo es un derecho que integra

tcnicas instrumentales. El Derecho Administrativo
tiene la peculiaridad de ser una categora histrica; es
decir, un conjunto de tcnicas jurdicas y organizativas
que han ido fraguando, acumulndose,
transformndose o desechndose a lo largo del
tiempo, como resultado del ejercicio de poderes
privilegiados, en el marco del poder ejecutivo, para la
realizacin de los intereses generales. Justamente,
este carcter instrumental exige que el Derecho
Administrativo est regido por principios, en nuestro
caso por principios que derivan de la Carta Magna, que
orientan y limitan el ejercicio del poder.

 Segn la Constitucin Espaola, las

partes deberan estar en un mismo
plano, pero la Administracin acta
con unos privilegios que la sitan en
un plano diferente a los ciudadanos,
por ello hay que determinar si la
Administracin actu con
sometimiento pleno a la Ley y al
Derecho.

 Los principios de unidad jurisdiccional y

plenitud de la garanta jurisdiccional,
entendidos de acuerdo con la jurisprudencia
del Tribunal Supremo y Constitucional, deben
significar que las jurisdicciones especiales tan
slo son posibles en la medida en que
respondan a un criterio funcional de la
Jurisdiccin, pero en ningn caso pueden ser
cauces para que la garanta jurisdiccional no
sea plena, o para que la tutela de los derechos
e intereses legtimos no sea efectiva.

 Lo relevante son los principios de

sumisin de la Administracin a la
Ley y al Derecho y de unidad
jurisdiccional, que excluirn las
jurisdicciones especiales o
privilegiadas a favor de la
Administracin.

Huida del derecho

administrativo
La Constitucin no predetermina la exigencia
de que la Administracin utilice el Derecho
Administrativo. El nico principio relevante
que se deduce de la Constitucin es el de
sometimiento pleno de las Administraciones
pblicas a la Ley y al Derecho. As, la ley
podr vincular la organizacin o la actuacin
de la Administracin a unas u otras leyes,
con independencia de la calificacin que de
las mismas se deduzca.

 No obstante, algunos califican la utilizacin del

Derecho privado por la Administracin como huida
del Derecho y estn pensando en ello como un
fraude un ejemplo es el caso de los Contratos del
Sector Pblico. En este caso hablaramos de
ilegalidad con lo que seran los Tribunales los
encargados de depurar dicha situacin. En
consecuencia es el inters general el que debe
presidir la actuacin de las Administraciones
pblicas a cuyo fin stas deben utilizar el o los
instrumentos adecuados. El Derecho Administrativo
queda as reducido a su naturaleza instrumental.

Las tcnicas jurdico-privadas y la

bsqueda de la eficacia
La eficacia aplicada a la realizacin
de los intereses generales es sin
duda una de las causas principales
de que la Administracin haya tenido
que recurrir a otras tcnicas jurdicas
y organizativas.

 De nuevo hay que recurrir al concepto de derecho

instrumental, porque lo que evidencia la Constitucin
Espaola es que para la administracin, el derecho
tiene carcter instrumental. Cuando la realizacin de
los intereses generales exige actuar desde los
privilegios o desde especficas garantas para los
ciudadanos, el legislador creer potestades y tcnicas
a las que denominamos Derecho Administrativo. Pero,
donde la realizacin de los intereses generales no exija
ni privilegios ni garantas, la Administracin podr
utilizar el Derecho que sea ms apto para alcanzar de
modo eficaz dicho intereses generales (civil, mercantil,
laboral, etc.).

LA IMPOSIBLE RESERVA
CONSTITUCIONAL DEL
DERECHO
ADMINISTRATIVO

 La tesis de la huida del Derecho Administrativo

interpreta que la Constitucin espaola crea una
reserva de Derecho Administrativo que sacralizan
unas determinadas tcnicas jurdicas y organizativas
que, slo ellas, sera el Derecho Administrativo, de
modo que en consecuencia, toda utilizacin por la
Administracin de tcnicas que no sean las prefijadas
se considera una huida del Derecho que vulnerara la
Constitucin. Sin embargo, la mencionada huida no
es otra cosa que la legtima utilizacin por la
Administracin del Derecho Privado a fin de cumplir
las misiones que tiene asignadas.

 La Constitucin se refiere expresamente como

tipos de Derechos: al Estatal, al de las
Comunidades Autnomas, al Foral, y al
Internacional. Y como legislaciones: civil,
laboral, mercantil, penal, procesal y otras
especificas. De modo que la Constitucin en
ningn caso hace referencia expresa al
Derecho Administrativo o a la legislacin
administrativa. Lo que si explicita la
Constitucin es que para alcanzar la realizacin
de los intereses general es preciso el Derecho.

 Lo que pareci relevante fue

establecer los principios y las
misiones que deben regir el Derecho
de la Administracin y la actuacin
de sta, a saber: del inters general,
de sometimiento pleno a la Ley y al
Derecho, de eficacia, de jerarqua, de
mrito y capacidad, etc. La
utilizacin de uno u otro tipo de
Derecho vendr determinado por las

 El Derecho Administrativo es
instrumental y contingente en el que
son posibles varias versiones del
mismo entendido como derecho de
privilegios y garantas. El Derecho
administrativo se habra convertido
en Derecho de los ciudadanos, que
desbordara a su precedente versin
como el Derecho del poder.

EL DERECHO ADMINISTRATIVO DE
LOS CIUDADANOS.
Nuestro texto constitucional, que no deja de ser un
texto moderado, contiene clusulas suficientes
para afrontar una profunda reforma del Derecho
Administrativo y de la Administracin; es una
norma abierta, que permite y permitira en el
futuro introducir considerables innovaciones en
nuestro ordenamiento jurdico, en particular la
clusula de transformacin del art. 9.2 que
ayudar al propsito de realizar los intereses
generales con objetividad y sumisin a la Ley y al
Derecho, con sometimiento al control jurisdiccional
y al principio de responsabilidad.

 En la Constitucin se encuentran las bases para un

diseo de la Administracin que en el cumplimiento
de sus fines deber ser conforme a los principios de
eficacia, jerarqua, descentralizacin,
desconcentracin y coordinacin y perfila un
modelo de funcin pblica basado en los pilares del
mrito y capacidad y la neutralidad del funcionario.
Asimismo, prev la participacin de los ciudadanos,
directamente o mediante asociaciones. Por otro
lado, produce una consagracin efectiva de los
derechos fundamentales y ha trazado un original
modelo de Estado autonmico.

 Sera equivocado la bsqueda de un criterio nico

y la desautorizacin del resto, para caracterizar a
la Administracin y el Derecho Administrativo. La
concepcin pluralista que considera que la
Administracin y el Derecho Administrativo deben
comprenderse como acumulativos, en el sentido
de que ha ido integrando y desechando tcnicas y
organizaciones propias y ajenas, heterogneas e
incluso contradictorias, cuyo hilo conductor ha sido
y sigue siendo el de lo que conviene a los intereses
y fines que persigue el Estado en su conjunto en
cada etapa histrica.

 El resultado de la valoracin de lo realizado, despus de

ms de treinta aos de la promulgacin de la
Constitucin, es escasamente brillante. La
supervivencia del grueso de la legislacin administrativa
de la era de Franco es una muestra de incapacidad. Han
sido factores dinamizadores de nuestro ordenamiento el
desarrollo de los derechos fundamentales y libertades
pblicas, la construccin del Estado autonmico y la
incorporacin de Espaa a la UE. Pero estos factores no
han bastado para corregir las graves deficiencias del
mismo, ms que huida del Derecho Administrativo es
ste el que est huyendo de la realidad y mostrndose
incapaz de cumplir su funcin

LOS CONFINES DE LO
PBLICO
los confines exteriores de lo pblico
son en extremo difusos y dbiles.
Si se observa el conjunto de nuestras
tcnicas jurdicas de derecho pblico
y se comparan con las del sector
privado se observa que, el sector
privado, ha revolucionado la
estructura empresarial y se
incorporan innovaciones
constantemente en los modos de

 Por contraste, el inmovilismo y la

rigidez de nuestra organizacin
administrativa y la precariedad de
instrumentos para actuar presiden el
sector pblico. Un ejemplo es la
administracin de justicia, en el que
su prestigio ha cado en picado
debido a la lentitud.

 No parece dudoso que los lmites externos de

lo pblico tienen una relacin directa con las
tcnicas jurdicas disponibles, Si las
Administraciones no tienen un prestigio que
derive de sus tcnicas organizativas y
operativas y de la calidad de los empleados
pblicos, no se puede reprochar que se
escoja el modelo privado para prestar
servicios, si lo que debe presidir dicha
eleccin es, precisamente, la ms eficaz
prestacin del servicio.

 La UE puede dar la clave para comprender cules van a ser

los confines de lo pblico en el nuevo siglo. Lo pblico
probablemente alcanzar aspectos ms substanciales de
carcter estratgico, un ejemplo la poltica monetaria. Es la
paradoja del final del siglo: los polticos democrticos no
confan en ellos mismos y derivan a los burcratas la toma
de las decisiones ms importantes para los ciudadanos. Por
otra parte, se apreciara que la Administracin abandona las
tcnicas prestacionales generalizadas en la segunda mitad
del s.XX; estaramos ante un proceso de devolucin a la
sociedad de la prestacin de servicios de toda ndole, slo
que precedido de una hper regulacin normativa que limita
a mrgenes cada vez ms estrechos la autonoma de la
voluntad con invocacin de los viejos y los nuevos principios.

 Esa nueva Administracin no es ya una

Administracin polica, exclusivamente reguladora
del trfico jurdico, sino que regula, que supervisa
y que garantiza a la sociedad el funcionamiento
del completo sistema jurdico, econmico y social.
Pero la posicin de la Administracin es puramente
contingente. La intervencin de la Administracin
en la sociedad deber conjugar el respeto y el
desarrollo de los derechos fundamentales y de las
libertades pblicas y la solidaridad con los nuevos
principios de la eficacia, la eficiencia y la
competitividad.

 LOS PRINCIPIOS QUE

INFORMAN EL
DERECHO
ADMINISTRATIVO Y
LAS MISIONES DE LOS
PODERES PBLICOS

 El prembulo y el ttulo preliminar de la Constitucin

contienen los valores constitucionales ms
relevantes que deben presidir la actividad de los
poderes pblicos, los cuales pueden dividirse en dos
grupos diferentes. Por un lado, los que proclama
como valores u objetivos supremos de la comunidad
poltica: la justicia, la libertad, la seguridad y la
promocin del bienestar de las personas que la
integran. Y por otro, estableciendo como misiones
supremas de los poderes pblicos: garantizar la
convivencia de acuerdo con un orden econmico y
social, consolidacin del Estado de Derecho, etc..

 En la Constitucin la mayora de los

valores son adems, principios,
misiones y, derechos fundamentales.
De manera que los valores de la
Constitucin, para ser efectivos,
deben concretarse en principios,
misiones, potestades, tcnicas en
instrumentos, pues tienen una
operatividad limitada. Es decir deben
ser concretados estos valores.

 El Derecho Administrativo es un
Derecho de principios o un Derecho
principal. Esto es que los principios
informan el ordenamiento jurdico
administrativo. Los principios son
para el Derecho Administrativo las
guas maestras para la actuacin de
las Administraciones Pblicas y su
control jurisdiccional.

 Es posible diferenciar dos tipos de

principios del ordenamiento jurdico
administrativo: los que tienen
relevancia constitucional y los de
naturaleza legal o de rango inferior.
Los primeros pueden dividirse en
explcitos e implcitos.

La Constitucin ha codificado y garantizado los principios en el art. 9.3:

El principio de jerarqua normativa segn el cual la norma

superior es la Constitucin, las leyes estaran subordinadas a
sta y los reglamentos a aquellas. La jerarqua normativa se
correspondera a la jerarqua de los poderes: Constituyente,
Cortes Generales y Gobierno. Pero la Constitucin ha creado
varios tipos de leyes, las orgnicas (que slo pueden regular
las materias que prev la Constitucin) que se relacionan con
las dems leyes a travs del principio de competencia. Es un
principio implcito. Igualmente rige las relaciones entre el
ordenamiento jurdico de las instituciones del Estado, de las
CCAA y de la UE.

 El principio de publicidad de las normas, principio capital del Estado de

Derecho, slo se puede exigir el cumplimiento de las normas que han sido
publicadas previamente en instrumentos de publicidad previstos al efecto
(BOE, DOUE, etc.).
El principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no
favorables o restrictivas de derechos individuales, que es la consecuencia
o reformulacin del principio de legalidad. De no haberse producido este
principio se estara consagrando la arbitrariedad de los poderes pblicos,
en la medida en que el legislador (Gobierno o Administracin) dispondra
de la potestad sancionadora a su antojo sobre conductas que en el
momento de realizarse no estaban tipificadas como delito, falta o
infraccin administrativa. En sentido contrario, la Constitucin ampara el
carcter retroactivo de las normas favorables que operan en el mbito de
los derechos individuales. En el mbito administrativo el principio de
irretroactividad debe considerarse absoluto, mientras que en el mbito
penal, a partir de los juicios de Nuremberg, se encuentran algunas
excepciones con los crmenes contra la Humanidad.

 El principio de seguridad jurdica es resultado del cumplimiento de la

Constitucin y el resto del ordenamiento jurdico por los poderes pblicos. Lo
mismo puede decirse del principio de interdiccin de la arbitrariedad de los
poderes pblicos que remite a que la actuacin de las Administraciones
pblicas debe someterse tanto a lo establecido en las leyes como a los
principios y valores de nuestro ordenamiento jurdico.
Se recogen tambin en la Constitucin otros principios consecuencia de la
estructura territorial de Estado como Estado de Autonomas. Este no tiene
definido, desde un principio, con precisin ni las Comunidades Autnomas
que lo deben integrar, ni las competencias que puedan asumir. As la
Constitucin espaola prefigura caractersticas de los territorios que
pretendan constituirse como CCAA, procedimientos de acceso a la autonoma
y sistemas de atribucin de competencias. Adems, nuestro ordenamiento
est dotado de principios y tcnicas precisas para evitar la desintegracin del
Estado, capaces de hacer compatible la indisoluble unidad de la nacin
espaola, con el derecho de autonoma de nacionalidades y regiones,
equilibrio siempre inestable entre unidad y autonoma.

 El principio de solidaridad significa que cada

Comunidad est adherida o asociada a las causas y
empresas de las dems, y se responsabilizar
directamente al Estado de su realizacin efectiva.
El principio de no discriminacin alguna por razn
de nacionalidad, raza, sexo, religin, opinin o
cualquier otra condicin o circunstancia personal o
social significa la consagracin de la igualdad,
como valor superior del ordenamiento jurdico y
est dotado de una especial proteccin mediante
los recursos de amparo ordinario y constitucional.

 El principio del inters general al que se subordina toda la riqueza del

pas en sus distintas formas se instrumentaliza en las leyes de
armonizacin de legislacin de las CCAA.
Los principios de libertad de circulacin y establecimiento de las
personas y la libre circulacin de bienes en todo el territorio espaol
suponen el reconocimiento y la garanta del espacio econmico
nacional (mercado nico) con independencia de la proliferacin de
Comunidades Autnomas. Estos principios se han visto especialmente
reforzados desde la incorporacin de Espaa a las Comunidades
Europeas, caracterizadas stas por un mercado interior en el conjunto
de sus estados miembros.
Por otra parte estn los principios que ataen a los aspectos
organizativos de las Administraciones pblicas y a las garantas de los
ciudadanos, recogidos en el art. 103 y 106 CE.
El principio de competencia explica las relaciones entre las leyes
orgnicas y las ordinarias.

 Adems, la Constitucin no excluye que el

legislador ordinario pueda crear principios. Al
contrario, se deducira que puede crearlos siempre
que no colisiones con los principios
constitucionales. Y, en efecto, el legislador espaol
ha plagado las leyes administrativas de principios
nuevos o complementarios, que facilitan la
interpretacin del Derecho Administrativo. Los
principios vertebradores de relevancia
constitucional para el Derecho Administrativo son
dos: el de legalidad administrativa y el de plenitud
del control jurisdiccional