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Filosofia do Direito

Alysson Leandro Mascaro


Sobre a historia da filosofia

Enquanto estudo sistemtico, a filosofia do direito


desemboca, necessariamente, numa historia da
filosofia do direito, por duas razes fundamentais.
A primeira delas que o estudo histrico da filosofia
enrijece a disciplina, em seu conhecimento, para os
fins didticos e de aprendizado.
Ao invs de se perguntar sobre a justia como uma
idia vaga e geral, pergunta-se sobre a justia no
pensamento dos medievais e no pensamento de Kant,
por exemplo o que dar muito mais lastro ao
pensamento.
Assim, a um tipo de direito pr-capitalista,
varivel e ocasional, corresponde tambm uma
filosofia do direito e do justo de tipo casual. A
um direito capitalista, rigidamente normativo,
corresponde o jus-positivismo.
S se pode iniciar o estudo da filosofia do
direito como histria da filosofia do direito por
que o pensamento jurdico no um todo de
posies que tenha sido sempre rigidamente
demarcado, sem variaes.
Na verdade, a histria da filosofia do direito
referencia os mais importantes quadrantes do
que se pensa sobre direito e a justia, para
evitar que o iniciante na filosofia do direito se
ponha a reinventar, em nvel baixo, os
problemas.
A histria da filosofia do direito confirma o
pensamento jurdico que , mas a filosofia do
direito vai ainda mais adiante do que como tal,
pois pode ser crtica.
Contudo, mesmo sendo verdadeira a ocorrncia
de tal especificidade, ela se d nas
circunstancias concretas, sociais, culturais,
polticas e econmicas nos tempos histricos,
pelos quais h a possibilidade de se vislumbrar
ento um panorama de pensamentos
dialeticamente ligados sua histria
J na idade contempornea, com a especificada
plena do direito no quadro da sociedade
capitalista, pode-se ento vislumbrar tambm
uma especifica filosofia do direito como sua
decorrncia.
A filosofia do direito pr-contepornea

O capitalismo d especificidade ao
direito e por conta disso, pode-se dizer
que somente a partir da h uma filosofia
do direito como tal.
A filosofia do direito pr-contepornea
muito vasta, e em geral corresponde a
formas especificas de relao do direito e
da apreciao do justo com o todo da
vida social.
Das filosofias do direito antiga e medieval
O pensamento filosfico antigo muito vasto.
Suas manifestaes superiores, em, Roma e em
especial na Grcia ao tempo clssico,
correspondem a duas das sociedades mais
desenvolvidas e universalistas do passado.
A escravido, como lgica estruturante dessas
sociedades, est presente no arcabouo de suas
filosofias do direito.
A apreciao sobre o justo sempre exclui a
maior parte da sociedade de seu julgamento.
No caso grego, a justia virtude que se
distribui somente entre os cidados, os senhores
e homens livres.
Para Aristteles, o mais alto pensador do direito
e do justo do passado, pela prudncia que se
revela ao justo.
Em cada caso concreto, a partir de cada
circunstncia especfica, o geral e adaptado.
O justo se revela, assim como, virtude
casualstica, que no repetvel por mera
operacionalizao tcnica impessoal.
Para Aristteles, direito natural tomado no
sentido literal, de observao da natureza, e ,
portanto, no mero compilado e conservado de
normas nem cerebrino.
J a filosofia medieval padece doas males do
feudalismo. Sua base de extenso e maior que o
escravagismo: as apreciaes do justo e do
injusto falam tanto ao senhor quanto ao servo.
Mas falam de um modo distinto que o do
passado.
No feudalismo, h alguma pequena dose de
direito para todos, o que, na prtica, se revela
nenhum direito para todos.
O que o medieval chamar por direito apenas
tangencialmente jurdico.
Nesse sentido, a filosofia do direito
medieval , de todas, a mais
conservadora. O justo no construto
humano. recebido de fora pra dentro,
como produto acabado e imposto da
determinao divina.
A filosofia do direito moderna

O absolutismo a adaptao da velha viso


jurdica teolgica medieval, equipada
pioneiramente para dar conta do surgimento do
Estado moderno.
As duas faces do pensamento jurdico moderno
no so extradas diretamente da realidade.
Ambas so metafsicas, legitimadas por
elementos ideais, cada qual ao seu modo.
A filosofia do direito burguesa, o iluminismo,
quem prepara o terreno para a forma de pensar
contempornea do direito.
Por tal motivo, a filosofia do direito moderna ou
um novo ou uma radicalizao e
transformao das tendncias medievais, mas
nunca um chamamento ao pensamento antigo.
Da mesma maneira que o feudalismo
assentado na continuidade da posse da terra, o
capitalismo assentado sobre uma repetio
contnua, no da posse tradicional, mas sim da
explorao mercantil e produtiva impessoal,
feita mquina.
A filosofia do direito antiga pressupunha
o direito como arte, como manifestao
dessa ocasional superioridade da
condio senhorial.
A filosofia do direto moderna, como sua
antpoda plena, pressupe o direito como
tcnica, como manifestao da garantia
que, se espera, o direito d
universalmente ao capital.
A filosofia do direito contempornea

A filosofia do direito contemporneo fala de um


direito especfico, e, portanto, fala do que . Ao
contrrio das tradies jusnaturalista, que
falavam em geral do que deve ser, a
contemporaneidade inaugura, com excelncia, a
filosofia do direito positivo.
O juspositivismo passa a ser a tbua rasa do
pensamento jurdico, como em todo o passado o
foram os tantos jusnaturalismos.
Se o jus positivismo a mais larga estrada por
onde trilha a filosofia do direto com
tempornea, no a nica nem a melhor.
Outras vertentes, extradas da filosofia
existencial e decisionista, falam do direito uma
verdade mais profunda do que a meramente
juspositivista.
O marxismo consegue chegar s entranhas da
relao do direito com a sociedade, desnudando
a sua origem ltima e o seu imo mais
verdadeiro, o capitalismo.
O direito, como se d no mundo contemporneo,
uma manifestao, necessria da prpria
circulao mercantil capitalista, conforme Marx
expe em O capital e Pachukanis revela no mais
auto pensamento jurdico do sculo XX.
Sua lgica e sua justia terminam por ser
prpria lgica e justia do capital.
O marxismo duplamente o horizonte
mais amplo da filosofia do direito: tanto
na extrao da verdade quanto na
projeo dos horizontes revolucionrios
futuros de justia.
Mas, se assim o for, consideraremos que um
pedao desconectado do todo seja uma verdade
parcial, o que uma afronta verdade.

Juspositivismo, existencialismo, marxismo no


so apenas trs degraus do mais baixo ao mais
alto, da filosofia do direito.
No pensamento juspositivistas, o deireito uma
figura reducionista, e, reduzida, uma
deformao que no , ento, o prprio
fenmeno jurdico.
No pensamento existecial-decisionista, ele j se
apresenta como uma realidade, apenas ainda no
plena, por que j no mais juspositivista mais
ainda desconectada do elemento que lhe da a
maior razo de ser, o capital.
No pensamento marxista, ento ele se apresenta
e se entende como plena realidade.
Filosofias do justo e filosofias do direito

Pelo fato de tratarem no direito como um


fenmeno indistinto de outros e filosofias do
direito antiga, medieval e moderna tm
dificuldades em serem apenas filosofias do
direito.
So tambm filosofias do justo. Isso porque no
podendo se denominar uma tcnica especfica
nem uma instancia singularizada do todo por
direito, a sua apreciao e tanto de direito
quanto de justia, e, em geral mais de justia do
que direito.
O justopositivista no se conforma em ser
apenas cientfico ou cinicamente reducionista.
Ele tambm quer enxergar virtudes nas normas
positivas estatais, e, portanto, encanta o seu mundo
de normas tcnicas com preocupaes sobre o
bom, o conveniente, o apropriado, o seguro, o
controlvel formalmente, o mia correto ou seja,
por suas vias normativas, ao justo.
No passado, como o direito inespecfico,
tambm a filosofia do direito o , resultando da
o seu pendor maior para o justo que para o
jurdico.
No presente, como e o direito singularizado no
todo das sociedades capitalistas, ento se pode
dizer que haja uma filosofia do direito, mas esta,
que em geral recorre ao argumento do justo
como sua legitimidade.
Assim sendo a filosofia era do direito e do justo
pela indistino do direito no todo dessas
sociedades, e, no presente, do direito e do
justo porque o direito e o jurista, na prtica,
continuam a chamar a si as valoraes de
justia.