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ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA

PROGRAMA DE ACTUALIZACIN Y PERFECCIONAMIENTO PAP

La ponderacin como mtodo de


interpretacin constitucional

Edwin Figueroa Gutarra


Juez Superior Lambayeque
Lima, 2010
estudiofg@yahoo.com
http://edwinfigueroag.wordpress.com

Edwin Figueroa Gutarra 1


Ejes de reflexin

Puede considerarse a la ponderacin como un


mtodo de interpretacin constitucional?

Cul es la posicin de los principios en la


Constitucin?

Existe necesidad de una argumentacin


constitucional ?

Qu entendemos por derechos fundamentales?

Se justifica un Estado neoconstitucional?

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1. La ponderacin
Los ordenamientos jurdicos no estn compuestos
exclusivamente por reglas, como sealaba Kelsen,
para quien la nica manera de aplicar el derecho era
la subsuncin

A partir de las investigaciones de Dworkin en el


mundo anglosajn y de Alexy en el germnico, se
suman los principios y la ponderacin

Los principios son normas, pero no normas dotadas


de una estructura condicional hipottica con un
supuesto de hecho y una sancin determinados. Los
principios son mandatos de optimizacin

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Los derechos fundamentales son el ejemplo ms claro de
principios que tenemos en el ordenamiento jurdico

La ponderacin es la manera de aplicar los principios y de


resolver las colisiones que pueden presentarse entre ellos
y los principios o razones que jueguen en sentido
contrario

Dworkin: Los principios estn dotados de una propiedad


que las reglas no conocen: el peso. Al ponderarse, se
establece cual principio pesa ms en el caso concreto. El
principio que tenga un mayor peso ser el que triunfe en la
ponderacin y aquel que determine la solucin par el caso
concreto

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La ponderacin es entonces la actividad
consistente en sopesar dos principios que
entran en colisin en un caso concreto para
determinar cul de ellos tiene un peso mayor en
las circunstancias especficas

La estructura de la ponderacin

Segn Robert Alexy:

La ley de ponderacin
La frmula del peso
Las cargas de argumentacin
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1. La ley de la ponderacin

Cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de


afectacin de uno de los principios, tanto mayor debe
ser la importancia de satisfaccin del otro

2. La frmula del peso

Alexy refiere que a los principios se les puede atribuir


un valor en la escala tridica: Leve, medio, intenso

Ejemplo: en un caso de transfusin urgente de sangre,


de sangre, el peso del derecho a la vida es mayor que la
conviccin religiosa de no recibir una transfusin

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3. Las cargas de argumentacin

Las cargas de argumentacin operan cuando existe un


empate entre los valores que resultan de la aplicacin de
la frmula del peso

Los lmites de la ponderacin

No existe un criterio objetivo para determinar los valores


determinantes del peso que tiene los principios en la ley
de ponderacin y que conforman la frmula del peso. El
peso abstracto es una variable muy singular, que remite
siempre a consideraciones ideolgicas y hace necesaria
una toma de postura por parte del intrprete

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La ponderacin en sede constitucional( Caso Magaly Medina
exp. 6712-2005-HC/TC). Ponderacin entre la informacin y
la vida privada

- El juicio de adecuacin: la conclusin a la cual se arribe


debe ser lo ms ajustada posible a la finalidad de la
Constitucin, explcita o implcitamente reconocida

- El juicio de necesidad: Importa la ausencia de una solucin


ms efectiva y adecuada de la que se est tomando. Se
busca elegir, entre las medidas posibles, la mejor que exista

- El juicio de proporcionalidad: Se procura que cada


solucin a la cual se arribe responda a una conveniencia
constitucional o finalidad de la determinacin de contenidos
de cada uno de los derechos en juego

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2. La posicin de los principios en la Constitucin

Los ordenamientos jurdicos no estn compuestos


exclusivamente por reglas, como sealaba Kelsen, para
quien la nica manera de aplicar el derecho era la
subsuncin.

A partir de las investigaciones de Dworkin en el mundo


anglosajn y de Alexy en el germnico, se suman los
principios y la ponderacin.

Los principios son normas, pero no normas dotadas de


una estructura condicional hipottica con un supuesto
de hecho y una sancin determinados. Los principios
son mandatos de optimizacin.

La Constitucin est conformada por normas-regla y


normas- principio.
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Principios de interpretacin constitucional

Las normas- principio exigen la concurrencia de


principios de interpretacin constitucional

Por qu debemos adoptar con relacin a la


Constitucin una interpretacin distinta respecto
de aquella que se aplica para interpretar las
normas?

Porque las reglas resultan insuficientes para la


interpretacin constitucional

Porque las reglas representan mandatos de todo o


nada, en tanto los principios, mandatos de
optimizacin.
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CASO REFERENCIAL

STC 05854-2005-PA/TC Caso Pedro Lizana Puelles contra el


Jurado Nacional de Elecciones ( 08.11.2005.)

Konrad Hesse ( Escritos de Derecho Constitucional, Madrid, 1992)


propone 5 principios de interpretacin constitucional:

a) Principio de unidad de la Constitucin;


b) Principio de concordancia prctica;
c) Principio de correccin funcional;
d) Principio de funcin integradora;
e) Principio de fuerza normativa de la Constitucin.
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a) Principio de unidad de la Constitucin

La interpretacin de la Constitucin debe


estar orientada a considerarla como un
todo armnico y sistemtico, a partir del
cual se organiza el sistema jurdico en su
conjunto.

Norberto Bobbio propona como caracteres


del ordenamiento jurdico: la unidad, la
coherencia y la plenitud.

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Ejm. Caso Silva Checa, Exp. N 1091-2002-
HC/TC, f.j. 4: (...) ningn precepto
constitucional, ni siquiera los que reconocen
derechos fundamentales, pueden ser
interpretados por s mismos, como si se
encontraran aislados del resto de preceptos
constitucionales. (...) el ejercicio de un
derecho no puede hacerse en oposicin o
contravencin de los derechos de los
dems, sino de manera que compatibilicen,
a fin de permitir una convivencia armnica y
en paz social

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b) Principio de concordancia prctica

Toda aparente tensin entre las propias


disposiciones constitucionales debe ser resuelta
optimizando su interpretacin, es decir, sin
sacrificar ninguno de los valores, derechos o
principios concernidos, y teniendo presente que,
en ltima instancia, todo precepto
constitucional, incluso aquellos pertenecientes a
la denominada Constitucin orgnica se
encuentran reconducidos a la proteccin de los
derechos fundamentales, como manifestaciones
del principio-derecho de dignidad humana, cuya
defensa y respeto es el fin supremo de la
sociedad y el Estado (Const. art. 1).

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c) Principio de correccin funcional:

El juez constitucional, al realizar su labor de


interpretacin, no debe desvirtuar las
funciones y competencias que el
Constituyente ha asignado a cada uno de los
rganos constitucionales, de modo tal que el
equilibrio inherente al Estado Constitucional,
como presupuesto del respeto de los
derechos fundamentales, se encuentre
plenamente garantizado.

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Caso Hoja de Coca Exp. 0020-2005-PI/TC, FJ 14:
de conformidad con lo previsto por el artculo 43
de la (Const), el Estado peruano es unitario, pero
descentralizado. Es una repblica distribuida
territorialmente en regiones, departamentos,
provincias y distritos, y, gubernativamente, en los
niveles nacional, regional y local (artculo 189 de la
Const), circunstancia que da lugar a la existencia,
junto al ordenamiento jurdico nacional, de
ordenamientos jurdicos regionales y locales y,
consecuentemente, a la potencial incompatibilidad
entre fuentes normativas (v.g. la ley y la ordenanza
regional) que, por ostentar idntico rango (artculo
200 4, de la Const), no puede ser resuelta apelando
al principio de jerarqua normativa, sino al de
competencia
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Fj. 86. an cuando los Gobiernos Regionales
gozan de una participacin expresamente
reconocida en los actos preliminares a la
declaracin como patrimonio cultural de un
determinado bien situado en su jurisdiccin, la
concreta declaracin es responsabilidad de
entidades del Gobierno Nacional. Esto quiere
decir que la promocin de los bienes que
constituyen patrimonio cultural de la Nacin, es
una competencia compartida entre el Gobierno
Nacional y el Gobierno Regional en cuya
jurisdiccin se encuentran, pues mientras a ste
corresponde realizar la propuesta de
declaracin del bien como patrimonio cultural,
es el Gobierno Nacional el encargado de
definirlo normativamente para que tenga validez
y eficacia.
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d) Principio de funcin integradora:

El producto de la interpretacin slo podr


ser considerado como vlido en la medida que
contribuya a integrar, pacificar y ordenar las
relaciones de los poderes pblicos entre s y
las de stos con la sociedad.

Segn Hesse:
si la Constitucin se propone la creacin y
mantenimiento de la unidad poltica ello exige
otorgar preferencia en la solucin de los
problemas jurdico-constitucionales a aquellos
puntos de vista que promuevan y mantengan
dicha unidad.
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e) Principio de la fuerza normativa de la
Constitucin:

La interpretacin constitucional debe


encontrarse orientada a relevar y respetar
la naturaleza de la Constitucin como
norma jurdica, vinculante en su totalidad
y no slo parcialmente. Esta vinculacin
alcanza a todo poder pblico y a la
sociedad en su conjunto

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Ejm.: Caso Llanos Huasco, Exp. N 0976-
2001-AA/TC, f.j. 5

La (...) eficacia horizontal de los


derechos fundamentales en las
relaciones entre privados se deriva del
concepto de Constitucin como Ley
Fundamental de la Sociedad, que en
nuestro ordenamiento se encuentra
plasmado a travs del artculo 1 de la
Constitucin de 1993 (...).

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Se trata (...) de una consecuencia que se deriva
(...) del propio artculo 38 de la Constitucin (...).
[L]a vinculatoriedad de la Constitucin se
proyecta erga omnes, no slo al mbito de las
relaciones entre los particulares con el Estado,
sino tambin a aqullas establecidas entre
particulares. De manera que la fuerza normativa
de la Constitucin, su fuerza activa y pasiva, as
como su fuerza reguladora de las relaciones
jurdicas, se proyecta tambin a las establecidas
entre particulares, por lo que cualquier acto
proveniente de una persona natural o persona
jurdica de derecho privado, que pretenda
conculcarlos o desconocerlos, deviene
inexorablemente en inconstitucional.

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3. La argumentacin constitucional

Argumentacin y constitucionalismo
Segn Atienza[1]:
Abordar el tema de la relacin entre la Constitucin y
argumentacin requiere, en mi opinin, de dos pasos
sucesivos: En primer lugar, hay que aclarar cul es el papel de
la argumentacin en relacin con el derecho de los Estados
Constitucionales lo que lleva tambin, en ltimo trmino, a
plantearse el problema de cmo el constitucionalismo
contemporneo ha modificado nuestra manera de entender el
Derecho y ha llevado, en cierto modo, a poner en un primer
plano la dimensin argumentativa del Derecho: el Derecho
como argumentacin
[1] ATIENZA, Manuel. Ideas para una Filosofa del Derecho . Fondo Editorial Universidad Inca
Garcilaso de la Vega. Lima, 2008. p. 233.
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El Derecho como argumentacin

Segn Atienza[2] existen tres tipos de concepciones de la


argumentacin:
La concepcin formal ve la argumentacin como una serie de
enunciados sin interpretar (en el sentido de que se hace
abstraccin del contenido de verdad o de correccin de las
premisas y de la conclusin). Para la concepcin material, lo
esencial no es la forma de los enunciados, sino aquello que los
hace verdaderos o correctos; responde al problema de en qu
debemos creer o qu debemos hacer (). Finalmente, la
concepcin pragmtica contempla la argumentacin como un tipo
de actividad (una serie de actos de lenguaje) dirigidos a lograr la
persuasin de un auditorio ().
[2] ATIENZA, Manuel. Las Razones del Derecho. Teoras de la argumentacin jurdica. Palestra
Editores SAC. Lima, 2004. p. 14.
Edwin
Edwin
Figueroa
Figueroa
Gutarra
Gutarra 23
Argumentacin jurdica y argumentacin constitucional

Reviste importancia efectuar algunos distingos entre la


particular fisonoma de la argumentacin jurdica y la
argumentacin constitucional.

La primera, en el esquema de Atienza, se expresa


propiamente a travs de las decisiones judiciales, las
cuales tienden a ser ms cerradas, obedecen a un
esquema subsuntivo y estn ms orientadas hacia el
sistema jurdico, y a la importancia decisiva de la
coherencia, y solo de manera excepcional, aplica la
ponderacin.

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En relacin a la argumentacin constitucional, seala
Atienza[3]:

Lo que diferencia, desde un punto de vista formal, la


argumentacin de los tribunales ordinarios y la de los
tribunales constitucionales, es que, en el caso de estos
ltimos, la ponderacin adquiere un gran protagonismo,
como consecuencia del papel destacado de los principios
en las constituciones contemporneas. No quiere decir
que los jueces no ponderen, sino que solo tienen que
hacerlo, en cierto modo, cuando se enfrentan con casos
difciles que no pueden resolver sin remitirse,
(explcitamente), a principios constitucionales()
Edwin Figueroa Gutarra 25
() y en circunstancias en las que el tribunal
constitucional an no ha tenido oportunidad de
pronunciarse; cuando lo ha hecho, el juez
ordinario tiene ya a su disposicin una regla, esto
es, debe seguir la ponderacin efectuada por el
tribunal constitucional.

[3] ATIENZA, Manuel. Ideas para una Filosofa del Derecho. Fondo Editorial
Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Lima, 2008. p. 252.

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4. Los derechos fundamentales de la persona humana

El concepto de derechos fundamentales comprende:


( STC 1417-2005-PA/TC F.J. 2 Caso Anicama Hernndez)

tanto los presupuestos ticos como los componentes


jurdicos, significando la relevancia moral de una idea
que compromete la dignidad humana y sus objetivos
de autonoma moral, y tambin la relevancia jurdica
que convierte a los derechos en norma bsica material
del Ordenamiento, y es instrumento necesario para
que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus
potencialidades. Los derechos fundamentales
expresan tanto una moralidad bsica como una
juridicidad bsica. (Peces-Barba, Gregorio. Curso de
Derechos Fundamentales. Teora General. Madrid: Universidad
Carlos III de Madrid. Boletn Oficial del Estado, 1999, pg. 37).
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mbito de los derechos fundamentales de la
persona

Adems de reconocer al principio-derecho de


dignidad humana como el presupuesto jurdico
de los dems derechos fundamentales (artculo
1) y de enumerar a buena parte de ellos en su
artculo 2, se prev en el artculo 3 de la
Constitucin que dicha enumeracin no
excluye los dems derechos reconocidos en el
texto constitucional.
constitucional

Expresos o implcitos, los derechos


fundamentales pertenecen al ordenamiento
constitucional vigente.
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Los derechos fundamentales, como objetivo
de autonoma moral, sirven para:

designar los derechos humanos positivizados


a nivel interno, en tanto que la frmula
derechos humanos es la ms usual en el plano
Utilidad de las declaraciones y convenciones
de los dd.ff. internacionales (Prez Luo, Antonio. Derechos
Humanos. Estado de Derecho y Constitucin. 4ta. ed.
Madrid: Tecnos, 1991, p 31).

Los dd.ff. reconocidos en la Constitucin,


deben ser interpretados de conformidad con
los tratados sobre derechos humanos
ratificados por el Per.
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Lmites a los derechos fundamentales

Los derechos fundamentales como atributos de la


persona asegurados por el orden constitucional,
son exigibles respecto de todos los rganos y
autoridades estatales y todos los particulares. El
poder constituyente est limitado frente a los
derechos fundamentales por el principio
constitucional de la soberana. Por tanto, una vez
incorporados al ordenamiento, son irreversibles y
solo pueden desarrollarse de acuerdo al principio
de progresividad.( Nogueira Alcal, Humberto. La
interpretacin constitucional de los dd.hh. Lima, 2009. Pg.
57)

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La delimitacin de los derechos fundamentales

Delimitar un derecho es establecer su


contenido( haz de facultades, garantas y
posibilidades de actuacin) y sus fronteras y
lmites.

Elementos en la delimitacin

- Identificar el mbito de la realidad al que se alude y


fijar lo que se entiende por ste,
- Identificar el tratamiento jurdico contenido en el
precepto que reconoce el derecho, fijando el
contenido y el alcance que se da a su proteccin
constitucional.
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Fuentes de la limitacin de los derechos
fundamentales

Solo la Constitucin y la ley pueden ser


consideradas fuentes de limitacin de los
derechos fundamentales, ya que se carcter
de derechos fundamentales deriva de su
aseguramiento constitucional expreso o
implcito, como as mismo, por el hecho de
que su regulacin est reservada nicamente
al legislador. Ninguna norma constitucional
habilita a ningn otro rgano o autoridad para
introducir vlidamente limitaciones-
restricciones de los derechos fundamentales.
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El derecho supranacional no podra restringir el
alcance de los derechos fundamentales en el mbito ya
asegurado por la Carta Fundamental.

Lmites intrnsecos y extrnsecos

Los lmites intrnsecos se deducen de la naturaleza y la


configuracin del derecho en cuestin.

Los lmites extrnsecos se deducen del ordenamiento


jurdico, cuyo fundamento se encuentra en la necesidad
de proteger o preservar otros bienes, valores o
derechos constitucionales. Estos pueden ser
restringidos o limitados mediante ley. ( STC 2663-2003-
HC/TC F.J. 3 caso Mabel Aponte)
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Los derechos fundamentales de configuracin legal

La distinta eficacia de las disposiciones constitucionales, da


lugar a que stas puedan ser divididas entre normas regla
y normas principio.

Mientras que las primeras se identifican con mandatos


concretos de carcter autoaplicativo y son,
consecuentemente, judicializables, las segundas
constituyen mandatos de optimizacin, normas abiertas de
eficacia diferida, que requieren de la intermediacin de la
fuente legal, para alcanzar plena concrecin y ser
susceptibles de judicializacin.

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5. Neoconstitucionalismo

Reflexiones de Luis Prieto Sanchs, profesor de Filosofa del Derecho de la


Universidad de Castilla- La Mancha, Espaa, a propsito del libro Derechos
fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderacin judicial ( 2002)

Acepciones del constitucionalismo

Un cierto tipo de Estado de Derecho


Una teora del Derecho
Una ideologa que justifica o defiende la frmula poltica designada.

Como tipo de Estado de Derecho el neoconstitucionalismo es el resultado


de la convergencia de dos tradiciones constitucionales: la tradicin
norteamericana originaria que concibe a la Constitucin como regla de
juego de la competencia social y poltica; y la de la revolucin francesa,
que concibe la Constitucin como un proyecto poltico bastante bien
articulado. Edwin Figueroa Gutarra 35
El neoconstitucionalismo rene elementos de
las 2 tradiciones: de un fuerte contenido
normativo y de garantas jurisdiccionales.

Podemos hablar de Constituciones


normativas garantizadas. El
neoconstitucionalismo apuesta por la
conjugacin de ambos modelos, en el cual el
protagonismo principal ya no le corresponde
al legislador sino a los jueces.

Ponderamos o subsumimos? He ah el
conflicto

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Segn Prieto Sanchs, por el fenmeno
de la impregnacin o irradiacin:
todo deviene Derecho Constitucional.

El neoconstitucionalismo representa la
incorporacin de postulados distintos
y contradictorios e impone una
profunda revisin de la teora de las
fuentes del derecho.

Surge entonces la propuesta de la


ponderacin de derechos y principios.

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El Juez no puede resolver
declarando la invalidez de alguna
de las razones, si son razones
constitucionales

Ante un conflicto
Tampoco podr afirmar que
algunas de ellas ha de ceder
en el Estado
siempre en presencia de su
neoconstitucional opuesto

Solo cabe formular un enunciado


de preferencia condicionada,
trazar una jerarqua mvil o
axiolgica
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Debemos admitir que la frmula de la
ponderacin no es infalible pues antes de
ponderar es necesario subsumir, pero
cmo armonizar una solucin ante un
conflicto sino a travs de la decisin del
juez que da la razn solo a una de las partes
en conflicto?

La ponderacin nos indica que en las


condiciones x, y, z, el principio 1( por
ejemplo la libertad religiosa) debe triunfar
sobre el 2( tutela del orden pblico)

Interrogante de fondo: puede el legislador


ponderar? La ponderacin es una teora
esencialmente judicial.

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Como teora del Derecho, Prieto Sanchs plantea
que la ley ha dejado de ser la nica, suprema y
racional fuente de Derecho. El
constitucionalismo impulsa una nueva teora del
Derecho cuyos rasgos ms sobresalientes son:

a) Ms principios que reglas


b) Ms ponderacin que subsuncin
c) Omnipresencia de la Constitucin en todas las
reas jurdicas, en lugar de espacios exentos
d) Omnipotencia judicial en lugar de autonoma del
legislador ordinario
e) Coexistencia de una constelacin plural de
valores en lugar de homogeneidad ideolgica

Edwin Figueroa Gutarra 40


Si tenemos ya un bosquejo del neoconstitucionalismo,
debemos interrogarnos qu es el
constitucionalismo y cules son las posiciones
previas?

- En sentido amplio el constitucionalismo es la teora


o prctica del Estado Constitucional.

- Segn Manuel Atienza, el iusnaturalismo tiende a


desentenderse del Derecho en cuanto fenmeno
social e histrico, o bien a presentarlo en forma
mitificada, ideolgica.

- Para el positivismo normativista, el Derecho es una


realidad dada de antemano( las normas vlidas) y
que el terico debe simplemente tratar de describir.
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Consecuencias del neoconstitucionalismo:

La Constitucin democrtica descansa, ms


que ninguna otra, no slo en las garantas
polticas y jurdicas, sino sobretodo, en las
garantas sociales, esto es la aceptacin
popular de la Constitucin.

Sin las primeras no hay Constitucin


propiamente dicha y sin las segundas no hay
Constitucin duradera.

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Qu propone el neoconstitucionalismo?
Un cambio de tesis en la definicin del
Derecho

En tanto el positivismo sostiene la tesis de la


separacin entre el derecho y la moral, el
neoconstitucionalismo plantea la tesis de la
necesaria vinculacin entre el derecho y la
moral

Si rescatamos el concepto de dignidad de la


persona, inevitablemente debemos
establecer formulaciones de orden moral.
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La Constitucin ya no es slo el fundamento de
autorizaciones y marco del Derecho ordinario. Con
conceptos tales como los de dignidad, libertad,
igualdad y Estado de derecho, democracia y Estado
social, la Constitucin proporciona un contenido
substancial al sistema jurdico. Esta circunstancia
se materializa en la aplicacin del Derecho a travs
de la omnipresencia de la mxima de
proporcionalidad, y en una tendencia nsita a
reemplazar la subsuncin clsica de los hechos en
reglas jurdicas, por una ponderacin que sopese
valores y principios constitucionales

FARALLI, Carla. La Filosofa del Derecho Contemporneo,


Madrid, Hispania Libros, 2007. p.83

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El Derecho se hace ms complejo

Antes el Derecho era igual a un sistema de


reglas, en el cual la subsuncin era la tarea
sustancial del juez. Ms an, en la concepcin
de Montesquieu, el juez era la bouche de la
loi ( boca de la ley)

Hoy, el Derecho es igual a valores, principios,


directrices y reglas. Estos elementos juegan
un rol fundamental en la solucin de
conflictos. Constituyen la base del Estado
neoconstitucional

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