DEPARTAMENTO DE DERECHO PROCESAL

CAPITULO II
PROCEDIMIENTOS CAUTELARES

La cautela provisional

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R. Montero
 La heterocomposicin constituye el mecanismo de solucin del conflicto en una sociedad civilizada

El proceso tiene como finalidad la resolucin del conflicto, a travs de la dictacin de la sentencia

El deudor requiere el pago de lo adeudado

Sentencia, dictada tras proceso previo,
El arrendador, el pago de la renta de arrendamiento
legalmente tramitado
El contratante diligente, la resolucin del contrato o el cumplimiento forzado, etc
Sentencia otorga tutela
ordinaria como forma normal
de poner trmino al litigio

Inconveniente Duracin del proceso judicial

La tutela judicial no es efectiva si no es obtenida en forma rpida

justicia demorada es justicia denegada

Mecanismo de atenuacin TUTELA PROVISIONAL Anticipacin provisoria de los efectos jurisdiccionales

Diversas medidas que constituyen remedios urgentes, dada la existencia del peligro inminente de un dao o
perjuicio
Recurso de Proteccin. Art 20 CPE
Medidas cautelares

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R. Montero
PROVIDENCIAS CAUTELARES
Resoluciones dictadas durante el procedimiento que anticipan provisoriamente ciertos efectos de la providencia
definitiva, y cuya finalidad es prevenir el dao jurdico que podra causarse con la demora en la dictacin de sta

Resoluciones dictadas dentro de un determinado proceso MEDIDAS CAUTELARES Ej. Prohibicin de celebrar actos y cttos
Nombramiento de interventor
Secuestro, etc

El desarrollo sistemtico del concepto global de medidas cautelares se produce en el S XX, a travs de la escuela italiana:

Chiovenda (Jos) Principii di diritto processuale civile (1919)

Carnelutti (Francesco) Caratere della sentenza di fallimento (1931)
Calemandrei (Piero) Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares (1936)
Allorio (Enrico) Per una nozione del proceso cautelar (1936)

La sistematizacin de la escuela italiana reuni figuras que presentaban elementos comunes (provisionalidad, instrumentalidad,
periculum in mora), reconociendo principios y caractersticas que ha uniformado la cautela tutelar en torno a las medidas
individuales: Embargo preventivo, secuestro, interventor judicial, etc.

procedimientos propiamente cautelares? procesos cautelares autnomos ? No. Estructura y finalidades diversas a
los procesos declarativos y de ejecucin

Doctrina mayoritaria rechaza existencia del proceso cautelar autnomo, distinto del declarativo y ejecutivo (Serra)

existencia del poder cautelar general del juez ?
R. Montero
Chiovenda Acepta expresamente la existencia de un poder cautelar general
Calamandrei Rechaza existencia de poder cautelar general de parte del juez:
providencias cautelares carcter excepcional, interpretacin restrictiva
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Finalidad de la tutela cautelar clsica Evitar el peligro de dao o agravamiento de ste, producto de la lentitud del
proceso en resolver el conflicto, dando una respuesta provisional a este problema

Mitiga los riesgos del tiempo de duracin del proceso en la resolucin del conflicto (tutela ordinaria)

Sentencia Tutela definitiva u ordinaria Requiere tramitacin proceso previo Tiempo y conlleva
riesgo ineficacia

Medidas cautelares Tutela provisional Requiere cumplimiento requisitos legales

(Fumus boni iuris, periculum in mora)

Evita o disminuye riesgo en la demora

Efectos en la legislacin: Expansin sostenida de la figuras tutelares provisionales:

Provisional remedies del derecho ingls (1975)

Provedimento durgenza, del derecho italiano
Rfr provision, del derecho francs (1973)
Arrest y einstweilige, Medidas provisionales de seguridad del derecho alemn
recurso de proteccin, derecho chileno, art 20 CPE (1980)

Riesgo tutela cautelar Transformacin en tutela de aplicacin generalizada y en ocasiones definitiva

Afectacin del derecho de defensa y debido proceso
Aplicacin preferente sobre la tutela definitiva
Las medidas cautelares son provisionales y no deben transformarse en mecanismos de solucin definitiva del conflicto
Las finalidades del proceso y medidas cautelares son esencialmente distintas
resarcimiento en caso de decisiones equivocadas?, medidas temerarias?, abuso del derecho? 4
R. Montero
 TRATAMIENTO DE LA CAUTELA PROVISIONAL EN NUESTRO DERECHO

RECURSO DE PROTECCION Accin constitucional. Art 20 CPE

Tutela que puede impetrar cualquier persona ante una accin u omisin arbitraria e ilegal de otra, que priva, perturba o amenaza
algunos de los derechos constitucionales consagrados en el art. 19 de la misma

Su uso es amplsimo, extendindose a situaciones contractuales, vas de hecho, actos de autoridad, actuaciones de particulares.
Este remedio constitucional es una va de urgencia, que puede ejercerse sin perjuicio de los dems derechos
La sentencia de proteccin no produce cosa juzgada material (si formal respecto de otro recurso de proteccin)
Dentro de esta va de urgencia se contempla incluso otra va cautelar provisional: La orden de no innovar (Statu quo)

Uso indiscriminado: C Suprema limit su uso a travs trmite admisibilidad (por extemporaneidad y fundamentos)
Tambin exigi fundamentar la apelacin del recurso de apelacin contra fallo 1 instancia

MEDIDAS PRECAUTORIAS
CPC De las medidas precautorias Libro II, arts 290 y ss Regulacin completa y orgnica en
CPC De las medidas prejudiciales precautorias Libro II, art 279 nuestro derecho, de aplicacin subsidiaria
Leyes especiales
Ley de violencia intrafamiliar
Ley de violencia en los estadios
Ley de menores
ONI Recurso de Proteccin
C. del Trabajo Art 175, etc
CPP Medidas Cautelares Personales Libro I arts
Medidas Cautelares Reales. Libro I arts
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R. Montero
 Provisionales
CARACTERSTICAS DE LAS PROVIDENCIAS CAUTELARES Esenciales:
Instrumentales

PROVISIONALIDAD
RAE: Provisional Que se hace, se halla o se tiene temporalmente
Los efectos de las medidas cautelares duran como mximo hasta que se dicte la sentencia que pone trmino al proceso
La providencia cautelar es provisoria en su naturaleza y NO aspira a convertirse en definitiva

Calamandrei distingue lo provisorio de lo temporal. El primero implica que dura hasta que sobrevenga un evento determinado, en
tanto que lo temporal, no dura siempre, tiene una duracin limitada en si mismo, independientemente de que sobrevenga otro
evento.

En consecuencia las medidas cautelares estn a la espera de que en el proceso se dicte la sentencia definitiva, cesando siempre en
sus efectos cuando sta logre su firmeza

Art. 301 CPC: Todas estas medidas son esencialmente provisionales. En consecuencia, debern hacerse cesar siempre que
desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes.

INSTRUMENTALIDAD

Las medidas cautelares nunca constituyen un fin en s mismas, sino que estn ineludiblemente preordenadas a la emanacin de
una ulterior providencia definitiva, el resultado prctico de la cual aseguran preventivamente. Nacen, por decirlo as, al servicio de
una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios ms aptos para su xito (Calamandrei)

Las medidas cautelares no constituyen un fin en s mismas Aseguran preventiva y anticipadamente los efectos de una
providencia definitiva
Son preventivas, contribuyen a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia
Pueden ser consideradas el instrumento del instrumento
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R. Montero
Calamandrei estructur la instrumentalidad como caracterstica con lo cual pone nfasis no slo en la provisionalidad de las medidas,
sino en la subordinacin y accesoriedad de ellas al proceso y la resolucin definitiva dictada en aquel

En consecuencia, las medidas precautorias:

Son dependientes del proceso en el cual se dictan (incluso cuando son ejercidas antes de ste)

Como instrumento que son, se extinguen siempre finalizado el proceso principal. No se transforman en definitivas

La instrumentalidad es el lmite temporal de toda medida cautelar

A diferencia de la provisionalidad, esta caracterstica no es recogida por norma legal expresa, no existiendo sin embargo
controversia sobre ella ni en doctrina ni en jurisprudencia.

Que de conformidad a lo establecido en el artculo 290 del Cdigo de procedimiento civil, las medidas que establece dicha norma y
que el demandante puede pedir en cualquier estado del juicio aunque no est contestada la demanda tienen por objeto
asegurar el resultado de la accin, de lo que se infiere que las medidas precautorias de que trata el ttulo V del libro II del
expresado cdigo, se encuentran vinculadas de manera directa a la accin ejercida por el demandante, y al inters de sta por
mantenerla procesalmente en permanente y progresiva actividad con el fin ltimo de obtener el beneficio jurdico perseguido en
ellas (Gaceta N 98 (1998), pags. 17 y 18

Instrumentalidad

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R. Montero
Otras caractersticas:

1.- IDONEIDAD Adecuado o apropiado para algo

Entre la pretensin procesal a resolverse en la sentencia- y la medida cautelar que se solicite, debe existir una adecuacin, tanto
cuantitativa como cualitativa

Las medidas no pueden ser desproporcionadas, en relacin con la pretensin contenida en la demanda. Ej. Demanda persigue el
pago de una indemnizacin de perjuicios de $ 1.000.000.-, no admite una medida de prohibicin de celebrar actos y contratos
respecto de una propiedad cuyo valor ascienda a $ 50.000.000.-

En la concesin de medidas precautorias el juez debe considerar cuales son las que mejor cuadran con los fines de la ley y escoger
entre ellas, aunque no sean las propuestas por el solicitante, las que racionalmente basten para el objeto C Sup. 28/05/1919 R. t
17, sec 1, p 150

2.- HOMOGNEIDAD entre lo perseguido por el actor en la pretensin que hace valer en el proceso y la medida cautelar

La medida cautelar tiene que ser funcional, lo que depende slo y exclusivamente de la clase de pretensin que se ejercite

Si en la pretensin se persigue el pago de una suma de dinero, la medida cautelar ser el embargo; cuando lo pedido es la
propiedad de una empresa, la medida cautelar adecuada ser la intervencin o la prohibicin de disponer; cuando lo que se
pretende es la entrega de una cosa especfica, sea mueble o inmueble, la medida cautelar adaptada ser el secuestro, el depsito, la
prohibicin de disponer, etc

Por el contrario, si la pretensin es el pago de una suma de dinero, no parece lo ms adecuado, por no ser homogneo, la medida
de intervencin de la empresa

La resolucin que dispone una medida debe generar un estado de cosas prcticamente equivalente al que originar
probablemente la sentencia estimatoria, an cuando no equivalente en trminos jurdicos, porque ha de respetar la eficacia
temporalmente limitada de la tutela cautelar 8
R. Montero
3.- VARIABILIDAD

Las providencias cautelares se relacionan estrechamente con la clusula rebus sic stantibus , ya que aquellas no slo no tienen
por objeto producir cos juzgada ni transformarse en permanentes, sino que tienen vida condicionada a la mantencin de las
circunstancias que la originan

En consecuencia el tribunal que la concede tiene facultades para modificarla o dejarla sin efecto cuando se verifican nuevas
circunstancias que aconsejen que no contine la relacin cautelar originariamente constituida.

Las medidas precautorias tienen por objeto asegurar los resultados del juicio y no importan prejuzgamientos de las cuestiones que
en l se ventilan, siendo facultativo del tribunal que conoce del litigio hacerlas cesar o modificarlas. (C Santiago. 27/10/1904. R. t 2,
sec 2, p 68

Las medidas precautorias pueden hacerse cesar en cualquier estado del pleito, si desaparecen los motivos que determinaron su
dictacin. (C Suprema. 19/12/1936. R. t 234 sec 1, p 153

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R. Montero
Principios que informan las medidas cautelares

Proporcionalidad
Responsabilidad
PROPORCIONALIDAD
Equilibrio
La justicia tarda no es tal, lo mismo que aquella que La cautela provisional se otorga en una fase en la que
no puede ser ejecutada efectivamente no se encuentra acreditado el derecho, o la
responsabilidad del ddo.
La cautela provisional busca anticipar los efectos del
fallo a una etapa anterior Puede causar enorme perjuicio si es infundada o si se
ejerce como medio de presin

Las medidas cautelares deben asegurar la efectividad de la pretensin, por una parte, pero por otra, sin afectar los derechos del
demandado. Por ello no podra concederse una medida mayor que la pretensin principal, pero tampoco una menor que sta.
La proporcionalidad se relaciona tanto respecto de la cautela con la pretensin principal, como la relacin entre las partes y el dao
que una medida desproporcionada puede causar.

sin perjuicio que adems, la precautoria recae sobre un bien cuyo valor excede con creces al beneficio jurdico que pretende el
demandante y no est precisamente destinada a asegurar el resultado de la accin intentada Gaceta N 180 (1995), pg 37
Que, por otra parte, el propsito claro del legislador, dentro de la institucin jurdica de las medidas precautorias, es slo el de
asegurar prudentemente, pero sin ocasionar la ruina del deudor, los resultados de una accin seria y fundada, como puede serlo en
este caso la de los demandantes RDJ t XVII, parte 2, sec 1, pg 159
Que, si bien es de la mayor verdad que a todo demandante le asiste el derecho de asegurar el resultado de su accin, a cuyo fin
tiene el instituto cautelar entre otros medios- de las precautorias, tambin lo es que en los juicios y para las partes que contienden
hay, naturalmente, un estado de incertidumbre respecto del resultado. Y, eso atendido, corresponde que el tribunal, an cuando
reconociendo y asegurando como lo solicita el actor en este caso -, esa facultad procesal, pondere tambin la gravedad y
extensin de la tutela que est llamado a conceder, en trminos de establecer una justa ecuacin con ponderada equidad entre
las partes, que en la especie se presentan como extremas C Sup. Fallos N 384 (1990), pg. 691
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R. Montero
RESPONSABILIDAD

El solicitante de una medida, ejerce un derecho procesal Si posteriormente medida es alzada

RG No es responsable de los perjuicios que puede haber causado

Medidas cautelares son provisionales e instrumentales, no armas de presin. Si no existe inters legtimo en ellas o en su
mantencin, el solicitante puede asumir responsabilidades por el dao generado

De los razonamientos precedentes, y en especial del ya expresado desinters del demandante en el progreso
de su accin, se desprende que la subsistencia en el tiempo de los efectos propios de las antedichas medidas
precautorias ha llegado a constituir un perjuicio indebido para el demandado, en razn de lo cual ha sido
procedente disponer el alzamiento pedido por ste Gaceta N 98, 1998, pg. 18

La responsabilidad del solicitante deviene de la actuacin negligente Responsabilidad por culpa

No existe responsabilidad objetiva por rechazo de la pretensin, pero no existe inconveniente en demandar dicha responsabilidad de
acuerdo a las reglas generales

La forma de hacer efectiva dicha eventual responsabilidad del solicitante est constituida por la CAUCIN (Contracautela)

Existe si una norma expresa que hace responsable al solicitante de la medida que la obtiene y no deduce demanda en el plazo
sealado, no pide la mantencin de la misma o pidindolo, no es concedida por el tribunal:
Art 280 CPC a propsito de la medida prejudicial precautoria

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R. Montero
PRESUPUESTOS DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS

Las medidas precautoria no proceden por el slo hecho de ser solicitadas PERICULUM IN MORA
Por el contrario para que procedan deben concurrir ciertos supuestos
de los cuales debe cerciorarse el tribunal
FUMUS BONI IURIS

PERICULUM IN MORA

La medida cautelar requiere para ser concedida la existencia de un peligro inminente de dao jurdico

La medida debe ser decretada de inmediato, sin demora, ya que de lo contrario el dao temido se transforma en dao efectivo

En el periculum in mora concurren dos elementos: La demora referida a la duracin del proceso, la que es normal y necesaria
Inefectividad de la sentencia La tutela cautelar es la garanta de
una justicia eficaz

El periculum es distinto segn la finalidad que cumpla la medida cautelar:

En ocasiones lo importante es que la medida En otras, lo relevante es anticipar provisoriamente los

asegure la existencia de bienes o de la cosa objeto efectos de la sentencia, ya que la sola espera de
de la demanda, considerando la futura ejecucin. resolucin puede generar o agravar el dao

Ej. Discusin relativa a la propiedad de un bien Ej si lo discutido es la legalidad de la suspensin de un

servicio Nula o escasa importancia
Medida precautoria de prohibicin de celebrar actos de sentencia posterior
y contratos

Peligro de infructuosidad Peligro de retraso

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R. Montero
Los peligros en la demora han sido conceptualizados por Ortells Ramos, quien atiende a lo siguiente:

Riesgos referidos a la posibilidad prctica de ejecucin general, por ej., riesgo de insolvencia del ddo
Riesgos relativos a la posibilidad prctica de ejecucin especfica, por ej. que la especie debida no se encuentre en poder
del obligado
Riesgos referidos a la utilidad de la ejecucin, p.ej. Uso no autorizado de una marca comercial o administracin por el ddo
del un establecimiento de comercio
Riesgos referidos a la utilidad practica de los efectos no ejecutivos de la sentencia. Por ej. venta de la propiedad
durante el curso del juicio
Riesgos de inefectividad derivados del mero retraso del momento en que pueden producirse los efectos de la
sentencia

Materia penal: Debido proceso de ley. Se requiere un proceso previo legalmente tramitado, en el que se dicte la
sentencia, la que adems debe encontrarse firme o ejecutoriada para producir efectos

Que ocurre entre la comisin del delito y la ejecutoriedad de la sentencia?

Reales
Medidas cautelares
Personales Citacin
Detencin
Arraigo
Prisin preventiva
Otras medidas de menor intensidad
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R. Montero
FUMUS BONI IURIS

La medida cautelar requiere para ser concedida que LA PRETENSIN INVOCADA SEA VEROSMIL

No basta con que el ddte haga valer su pretensin, sino que sta debe tener una apariencia o verosimilitud, en trminos tales que
existe una probabilidad de que la sentencia definitiva le sea favorable

No se exige que acredite el derecho, ya que ello conduce a la certeza (ello es objeto de la sentencia) sino que acredite unos indicios
de probabilidad, de verosimilitud, de apariencia de buen derecho

Carnelutti posibilidad probabilidad certeza

Situacin de equilibrio entre los
motivos concurrentes para mantener
una determinada conviccin y los
divergentes de la misma
La probabilidad connota un predominio de unos motivos sobre los otros
Perodo de transicin en que existe una mayora de aspectos afirmativos, pero
no existe certeza
Hay probabilidad, cuando predominan los factores que tienden a tener por
verdadero un hecho, pero sin que desaparezcan los motivos poderosos en
contrario

Certeza Estado psicolgico en el cual el juez, luego de realizar una serie de investigaciones, llega al
convencimiento de que un hecho ha ocurrido de una manera determinada
Nocin eminentemente subjetiva (manifestacin subjetiva de la verdad)
Ausencia de toda duda en el sujeto puede no corresponder a la verdad objetiva.
Certeza y verdad no siempre son conceptos coincidentes
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R. Montero
Medidas precautorias Exigen probabilidad de obtencin de sentencia favorable, no acreditacin del derecho

En consecuencia la medida cautelar puede concederse cuando aparezca como jurdicamente aceptable la posicin del solicitante,
cuando el tribunal considere que el derecho en el que se funda la pretensin del dte es verosmil

Debe comprobarse que el derecho cautelable pueda razonablemente y con toda probabilidad ser
reconocido en la sentencia del proceso principal

Fumus boni iuris Humo que colorea el buen derecho

Derecho chileno Art 298 CPC

y para decretarlas deber el demandante acompaar comprobantes que constituyan a lo

menos presuncin grave del derecho que se reclama

No se exige plena prueba, convencimiento o certeza en el tribunal, sino un grado inferior, persuacin

Los comprobantes deben ser de carcter grave, es decir ser capaces de generar un grado de conviccin sobre la existencia
de un muy probable derecho que haya de ser reconocido en la sentencia final

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R. Montero
Caucin constituye un presupuesto de las medidas?

Dijimos que una de las caractersticas medidas cautelares es la responsabilidad del solicitante, y que para decretarlas el tribunal
debe considerar el Periculum in mora y el fumus boni iuris.

Debe tambin requerir contracautela al solicitante? (caucin)

RG NO (art 298 CPC) Exige slo concurrencia del periculum in mora y el fumus boni iuris cuando se
requiere alguna de las medidas sealadas en la ley

Si se trata de medidas innominadas (no contempladas en la ley) el tribunal PUEDE exigir caucin al solicitante

Excepcionalmente se exige como presupuesto, en un caso sustituto temporal de uno de ellos y en otro independientemente:

Art. 299 Ausencia de comprobante (fumus) Casos urgentes Se exige caucin temporal, la que es dejada sin
efecto al acompaarse los comprobantes dentro
del plazo legal

Art 279 Medidas prejudiciales precautorias Se exige dado que an no existe proceso contra el
sujeto pasivo, la que es dejada sin efecto al
cumplirse las cargas previstas por el legislador
(presentar demanda y solicitar mantencin
medidas)

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R. Montero
Finalidades de las medidas precautorias

Finalidad conservativa: Contenido tradicional de las medidas cautelares. Las medidas cautelares son, en gral, conservativas

Medidas que persiguen asegurar el futuro cumplimiento forzado de la sentencia, evitando la dispersin
de bienes. Ej. Secuestro, retencin de bienes, interventor, prohibicin de celebrar actos y contratos

Debe tenerse presente que ninguna de las medidas otorga preferencia al momento de ejecutar el crdito
(Prelacin de crditos)

Mantenimiento Statu quo Evita que una parte unilateralmente vare las condiciones de hecho existentes
Ej Orden de No Innovar en el Rec de Proteccin

Finalidad anticipativa Ciertas medidas cautelares que deciden interinamente una relacin controvertida (Calamandrei)

Constituyen una decisin anticipada y provisoria de la sancin principal concedida en vista del peligro en
el retardo.
No se acepta en trminos generales. Razn: si los efectos de las medidas cautelares traspasaran el lmite
del aseguramiento, se estara autorizando una ejecucin sin ttulo
Arts 901 y 902 CC y regulacin general de las cautelares as lodemuestran: la anticipacin no es posible
Sin embargo debe considerarse que existen algunas medidas que podran encuadrar con esta finalidad:
Alimentos provisionales
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R. Montero
CLASIFICACIN

Providencias cautelares civiles

Medidas cautelares personales Tienen por objeto privar o limitar la libertad del
Providencias cautelares penales
Medidas cautelares reales imputado, durante el curso del proceso penal
hasta la ejecutoriedad de la sentencia penal.
Ej. Citacin
Detencin
Tienen por objeto privar, limitar o disponer de los derechos Arraigo
patrimoniales durante el curso del proceso penal asegurando la Prisin preventiva
pretensin civil que puede hacerse valer en el proceso penal

Providencias cautelares nominadas Aquellas expresamente previstas por el legislador. Art 290 CPC:
Secuestro
Providencias cautelares innominadas Nombramiento interventor
Retencin
Prohibicin de celebrar actos o contratos

Aquellas no expresamente previstas por el legislador, entregadas al criterio del tribunal, segn los
antecedentes disponibles en cada caso.

Art 298 Podr tambin el tribunal, cuando lo estime necesario y no tratndose de medidas expresamente autorizadas por la ley
CPC
Innominadas
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R. Montero
En relacin a su carcter instrumental, Calamandrei las clasifica en
Providencias instructorias anticipadas
Providencias que aseguran el resultado prctico de
una futura ejecucin forzada
Providencias que deciden interinamente la relacin
controvertida
Providencias que establecen la contracautela
estn encaminadas a fijar las pruebas que
facilitarn la formacin de una futura providencia de
cognicin, y su justificacin se encuentra en el
peligro de que los hechos puedan desaparecer e
incluso los mismos medios de prueba.
Actualmente no se les confiere carcter de cautelar a
estas medidas ya que la anticipacin de prueba no es
distinta de aquella prueba realizada de acuerdo a las
RG. La instrumentalidad respecto de la sentencia es
caracterstica a toda prueba, incluso la no anticipada

Persiguen evitar la dispersin de bienes por parte del

demandado. Buscan asegurar la futura ejecucin forzada

Aquellas que deciden provisoria y anticipadamente, en espera que se perfeccione la decisin definitiva. Su duracin se
extiende hasta la dictacin de la providencia definitiva
La providencia cautelar consiste precisamente en una decisin anticipada y provisoria del mrito de aquella, y por
ende existe una relacin instrumental evidente
La finalidad anticipativa no se acepta en trminos generales

La Contracautela consiste en la imposicin por parte del juez de una caucin como condicin para obtener la providencia
judicial
La caucin funciona como cautela de la cautela: sirve para asegurar el resarcimiento de los daos que podra causar a la
contraparte la excesiva celeridad de la providencia cautelar
Aqu tambin existe una estrecha relacin de instrumentalidad entre la providencia que ordena la caucin y la providencia
provisoria. La caucin tiene carcter instrumental positivo: asegura preventivamente la realizacin prctica del derecho al
resarcimiento de los daos en el evento de ser revocada

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R. Montero
 Medidas cautelares conservativas
Medidas cautelares anticipativas
Nuestra regulacin legal le otorga a las medidas un carcter conservativo. Las
medidas persiguen asegurar el futuro cumplimiento forzado de la sentencia,
evitando la dispersin de bienes del ddo.
La totalidad de las medidas precautorias del art 290 CPC tienen el carcter de
cautelas conservativas, ya que slo tienen por objeto afectar determinados
bienes para asegurar el resultado de la pretensin hecha valer

tutela anticipada? aquella que tiene por objeto satisfacer el derecho material durante el curso del
procedimiento y en forma anticipada a la dictacin de la sentencia definitiva ejecutoriada que lo reconoce

Entre ambas existen notables diferencias, encontrndose regidas por principios distintos (taxatividad, homogeneidad, igualdad de
tratamiento de las partes en el procedimiento y la imparcialidad del tribunal)
Nuestro legislador contempla en forma especfica, las formas de tutela anticipada que se contemplan en nuestro derecho: En ellas
existe claramente una anticipacin de la decisin definitiva (que no ocurre en las conservativas), habiendo el legislador puesto a
una de las partes en una situacin de preferencia respecto de otra en el proceso.

En materia penal, no cabe hablar de medidas cautelares anticipativas, dado el principio de legalidad rector contenido tanto en la
CPE, como en el CPP:
No se podr citar, arrestar, detener, someter a prisin preventiva ni aplicar cualquier otra forma de privacin o restriccin de libertad
a ninguna persona, sino en los casos y en la forma sealados por la Constitucin y las leyes.
Las disposiciones de este Cdigo que autorizan la restriccin de la libertad o de otros derechos del imputado o del ejercicio de
alguna de sus facultades sern interpretadas restrictivamente y no se podrn aplicar por analoga.

El juez del crimen no podra conceder tutelas de carcter anticipado, ya que con ello se violara los ppios de legalidad que rigen
respecto de las medidas cautelares penales y la presuncin de inocencia.
La tutela anticipada en materia penal slo opera tratndose de eliminar medidas que pudieren importar la privacin o restriccin
ilegal o arbitraria de la libertad Recurso de amparo. Art. 21 CPE

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R. Montero
finalidad anticipativa en nuestra legislacin? Slo por excepcin casos expresamente sealados en la ley. Ejs:

1.- Posibilidad de solicitar que se acceda provisionalmente a la demanda en el juicio sumario Art 684 CPC
En el evento de encontrarse en rebelda el ddo, el ddte puede solicitar, con fundamento plausible, que el tribunal acceda a la
demanda, en carcter provisional

2.- Suspensin provisional de la ejecucin de obra nueva

Denuncia de obra nueva es la accin posesoria que persigue suspender una construccin que se pretende efectuar en el terreno
del cual se est en posesin.
Interpuesto el interdicto, el tribunal ordena la suspensin provisional de la construccin, en la misma resolucin que cita a
audiencia, bajo apercibimiento de destruirse, a costa del que contravenga, todo lo que haga.(art. 565 CPC)
La suspensin se mantiene durante todo el procedimiento, resolvindose en la sentencia definitiva si se mantiene o se alza la
suspensin provisional

3.- Suspensin de la ejecucin de los bienes embargados respecto de los cuales un tercero ha interpuesto tercera de dominio
Por RG la tercera de dominio no suspende la tramitacin del cuaderno de apremio.
Excepcionalmente, cuando la tercera de dominio se funda "en un instrumento pblico otorgado con anterioridad a la fecha de
presentacin de la demanda ejecutiva, suspender la ejecucin respecto de dichos bienes (Art. 523-1 CPC)

4.- Suspensin de la ejecucin de los bienes embargados respecto de los cuales un tercero ha interpuesto tercera de posesin
Si el embargo ha recado sobre bienes que se encuentran en posesin de un tercero, este tercero poseedor puede solicitar que
el apremio no se cumpla a su respecto. (presuncin de dominio). Por RG no suspende la tramitacin
La tercera de posesin suspender la tramitacin del cuaderno de apremio slo, si por el poseedor que la interpone, se
acompaan antecedentes que constituyan a lo menos presuncin grave de la posesin que se invoca. (Art.522 CPC)

5.- Alimentos provisorios en el juicio de alimentos. Art 327 CC (modificado Ley N 20.052, 09/01/07)
Mientras se ventila la obligacin de prestar alimentos, deber el juez ordenar que se den provisoriamente, con el slo mrito de
los documentos y antecedentes presentados; sin perjuicio de la restitucin, si la persona a quien se demandan obtiene
sentencia absolutoria.
Cesa este derecho de restitucin, contra el que, de buena fe y co alg fundamento plausible, haya intentado la demanda
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R. Montero
5.- Medidas cautelares en los procedimiento de familia. Art 22, 71, 92 a 94 Ley Tribunales de Familia

Art 22.- Potestad cautelar. Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, en cualquier etapa del procedimiento, o antes de su
inicio, el juez, de oficio o a peticin de parte, teniendo en cuenta la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora
que implica la tramitacin, podr decretar las medidas cautelares conservativas o innovativas que estime procedentes. Estas
ltimas slo podrn disponerse en situaciones urgentes y cuando lo exija el inters superior del nio, nia o adolescente, o
cuando lo aconseje la inminencia del dao que se trata de evitar.

Art 71.- En cualquier momento del procedimiento, y aun antes de su inicio, de oficio, a solicitud de la autoridad pblica o de
cualquier persona, cuando ello sea necesario para proteger los derechos del nio, nia o adolescente, el juez podr adoptar las
siguientes medidas cautelares:
a) Su entrega inmediata a los padres o a quienes tengan legalmente su cuidado;
b) Confiarlo al cuidado de una persona o familia en casos de urgencia. El juez preferir, para que asuman provisoriamente el
cuidado, a sus parientes consanguneos o a otras personas con las que tenga relacin de confianza;
c) El ingreso a un programa de familias de acogida o centro residencial, por el tiempo que sea estrictamente indispensable;
d) Disponer la concurrencia de nios, nias o adolescentes, sus padres, o las personas que los tengan bajo su cuidado, a
programas o acciones de apoyo, reparacin u orientacin, para enfrentar y superar las situaciones de crisis en que pudieren
encontrarse, e impartir las instrucciones pertinentes;
e) Suspender el derecho de una o ms personas determinadas a mantener relaciones directas o regulares con el nio, nia o
adolescente, ya sea que stas hayan sido establecidas por resolucin judicial o no lo hayan sido;
f) Prohibir o limitar la presencia del ofensor en el hogar comn;
g) Prohibir o limitar la concurrencia del ofensor al lugar de estudio o de trabajo del nio, nia o adolescente. En caso de que
concurran al mismo establecimiento, el juez adoptar medidas especficas tendientes a resguardar los derechos de aqullos;
h) La internacin en un establecimiento hospitalario, psiquitrico o de tratamiento especializado, segn corresponda, en la medida
que se requiera de los servicios que stos ofrecen y ello sea indispensable frente a una amenaza a su vida o salud, e
i) La prohibicin de salir del pas para el nio, nia o adolescente sujeto de la peticin de proteccin.
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Del procedimiento relativo a los actos de violencia Intrafamiliar

Artculo 92.- Medidas cautelares en proteccin de la vctima. El juez de familia deber dar proteccin a la vctima y al grupo
familiar. Cautelar, adems, su subsistencia econmica e integridad patrimonial. Para tal efecto, en el ejercicio de su potestad
cautelar y sin perjuicio de otras medidas que estime pertinentes, podr adoptar una o ms de las siguientes:
1. Prohibir al ofensor acercarse a la vctima y prohibir o restringir la presencia de aqul en el hogar comn y en el domicilio, lugar
de estudios o de trabajo de sta. Si ambos trabajan o estudian en el mismo lugar, se oficiar al empleador o director del
establecimiento para que adopte las medidas de resguardo necesarias.
2. Asegurar la entrega material de los efectos personales de la vctima que optare por no regresar al hogar comn.
3. Fijar alimentos provisorios.
4. Determinar un rgimen provisorio de cuidado personal de los nios, nias o adolescentes en conformidad al artculo 225 del
Cdigo Civil, y establecer la forma en que se mantendr una relacin directa y regular entre los progenitores y sus hijos.
5. Decretar la prohibicin de celebrar actos o contratos.
6. Prohibir el porte y tenencia o incautar cualquier arma de fuego. De ello se informar, segn corresponda, a la Direccin General
de Movilizacin, a la Comandancia de Guarnicin o al Director del Servicio respectivo para los fines legales y reglamentarios que
correspondan.
7. Decretar la reserva de la identidad del tercero denunciante.
8. Establecer medidas de proteccin para adultos mayores o personas afectadas por alguna incapacidad o discapacidad.
Las medidas cautelares podrn decretarse por un perodo que no exceda de los 180 das hbiles, renovables, por una sola vez,
hasta por igual plazo y podrn, asimismo, ampliarse, limitarse, modificarse, sustituirse o dejarse sin efecto, de oficio o a peticin
de parte, en cualquier momento del juicio.
El juez, para dar proteccin a nios, nias o adolescentes, podr, adems, adoptar las medidas cautelares contempladas en el
artculo 71, cumpliendo con los requisitos y condiciones previstas en la misma disposicin.

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