Ponencia Juicios Orales 6-07-12

NUEVO SISTEMA ACUSATORIO DE JUSTICIA
PENAL
Dr. Jos Alfredo Arroyo Razo
Julio 2012
1
INTRODUCCIN
JUICIOS ORALES
Qu son los juicios

orales?
2
INTRODUCCIN
Sistemas Jurdicos y de Enjuiciamiento
SISTEMA JURDICO
Rene las estructuras y las modalidades de funcionamiento de las
instancias encargadas de la aplicacin de reglas de derecho, as como
los servicios que emanan de ellas. El sistema jurdico comprende as el
aparato jurisdiccional, pero tambin el no jurisdiccional.
SISTEMA DE ENJUICIAMIENTO O PROCESAL

El Derecho Procesal Penal es aqulla disciplina jurdica encargada de
proveer de conocimientos tericos, prcticos y tcnicos necesarios
para comprender y aplicar las normas jurdicas-procesal-penales,
destinadas a regular el inicio, desarrollo y culminacin de un Proceso
Penal.
En sntesis, es el conjunto de normas jurdicas que regulan el

desarrollo del Proceso Penal.
3
INTRODUCCIN
Sistema Jurdico Sistema

Procesal
4
INTRODUCCIN
CONTINENTAL CIVIL LAW
ANGLOSAJN COMMON LAW
CONSUETUDINARIO
RELIGIOSO
5
INTRODUCCIN
CONTINENTAL CIVIL LAW

Tambin conocido como Derecho Romnico
Germnico.
La norma emana de los poderes ejecutivo y
legislativo y es legtima.
El poder judicial interpreta y aplica la ley.
La ley es genrica .
La jurisprudencia se aplica nicamente para la
interpretacin de la ley.
6
INTRODUCCIN
ANGLOSAJN COMMON LAW

Su basamento lo es la jurisprudencia y no la ley.
Este sistema se basa en el anlisis de las sentencias

judiciales dictadas por el propio tribunal o por
tribunales superiores y en la interpretacin que se da
de la ley en esas sentencias.
La ratio decidendi de las sentencias previamente

dictadas obligan a un tribunal (y todos los tribunales
inferiores a ste) a fallar de la misma manera o de
forma similar.
7
INTRODUCCIN
CONSUETUDINARIO
Se le denomina tambin de usos y costumbres.
Son normas jurdicas que se desprenden de hechos

que se han producido repetidamente en el tiempo en
un territorio concreto. Tienen fuerza vinculante y se
recurre a l cuando no existe ley (o norma jurdica
escrita) aplicable a un hecho.
8
INTRODUCCIN
RELIGIOSO
El Derecho religioso o Derecho confesional, de acuerdo

a la moderna Ciencia del Derecho, es aquel
ordenamiento jurdico que, para s mismas, establecen
las diferentes iglesias o confesiones religiosas, y que en
tanto realidades sociales requieren de un Derecho
propio.
9
ANGLOSAJN CONTINENTAL RELIGIOSO CONSUETUDINARIO ANGLO. Y CONT.
10
INTRODUCCIN
SISTEMA PROCESAL-PENAL
El Derecho Procesal Penal es aqulla disciplina jurdica
encargada de proveer de conocimientos tericos,
prcticos y tcnicos necesarios para comprender y
aplicar las normas jurdicas-procesal-penales,
destinadas a regular el inicio, desarrollo y culminacin
de un Proceso Penal.
En sntesis, es el conjunto de normas jurdicas que

regulan el desarrollo del Proceso Penal.
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INTRODUCCIN
SISTEMAS PROCESALES-PENALES
Acusatorio
Inquisitorio
Mixto
12
INTRODUCCIN
SISTEMA ACUSATORIO
CARACTERSTICAS:
No hay acusacin oficiosa

La accin corresponde al ofendido
Sentencias no apelables instancia nica
Libertad del acusado hasta sentencia
Igual de derechos entre acusado y acusador
El juez se limita a lo alegado y probado
13
INTRODUCCIN
SISTEMA ACUSATORIO
CARACTERSTICAS:
El juez no funda ni motiva sus determinaciones.

Juez pasivo
La valoracin de la prueba es informal
El veredicto se funda en el libre convencimiento
rganos distintos investigan, acusan, defienden y
juzgan
14
INTRODUCCIN
SISTEMA INQUISITORIO
CARACTERSTICAS:
Juez tcnico
Juez designado por la autoridad pblica
Juez es representante del estado
Juez no recusable
Investigacin, acusacin, defensa y juzgamiento en un
solo rgano
Prisin preventiva
rganos permanentes distintos del pueblo
Procedimiento escrito, secreto y no contradictorio
Desistimiento inoperante
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INTRODUCCIN
SISTEMA INQUISITORIO
CARACTERSTICAS:
Prueba tasada
Proceso de doble instancia
Confesin bastante para condena
No hay contradiccin. indagacin tcnica sujeta a
apelacin
El veredicto no se funda en el convencimiento legal
sino de acuerdo a la valoracin legal de la prueba
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Sistema Acusatorio Sistema Inquisitorio
Su origen es previo al Estado Es propio de Europa Continental y luego trado a
Latinoamrica
Propio del mundo Anglosajn Es propio de Europa Continental y luego trado a
Latinoamrica
rgano judicial pasivo (jurado), partes activas El rgano judicial es activo, principal
(sistema adversarial) protagonista; partes pasivas
Etapa central del procedimiento: juicio oral y La instruccin o sumario secreto es la etapa
pblico central del procedimiento
Separacin de funciones persecutorias y Las funciones persecutorias y jurisdiccionales se
jurisdiccionales. concentran en el Juez
Libertad de pruebas Reglas racionales de evidencia (prueba legal)
Procedimiento oral y desformalizado Procedimiento escrito y verticalizado
Selectividad en la persecucin penal Persecucin Penal de oficio
Declaracin del imputado es un derecho Confesin principal medio de investigacin
Imputado es un sujeto de persecucin Imputado es el objeto de la persecucin penal,

(presuncin de inocencia). sus derechos ceden ante la investigacin eficiente
17
INTRODUCCIN
Sistema Procesal Penal Acusatorio
PRINCIPIOS
No obstante que en las distintas legislaciones de los pases
que tienen como sistema procesal penal el acusatorio, en
ocasiones se hace mencin de manera indistinta a principios,
garantas, caractersticas, cualidades, etc., para referirse a los
mismos distingos que son el sustento jurdico del referido
sistema procesal, en el presente trabajo al citarlos, lo haremos
como principios, ya que con independencia de la forma en
que se desee catalogarlos, todos y cada uno de ellos, y por
supuesto en su conjunto, constituyen la esencia del sistema
procesal penal acusatorio.
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INTRODUCCIN
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS
(Pacto de San Jos)
Garantas Judiciales
Artculo. 8
5. El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para
preservar los intereses de la justicia.
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INTRODUCCIN
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLTICOS

Artculo 14
1.- Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda
persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas
por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley,
en la substanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada
contra ella toda sentencia en materia penal o contenciosa ser pblica,
excepto en los casos en que el inters de menores de edad exija lo contrario
3.- Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en

plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas:
d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser
asistida por un defensor de su eleccin
20
INTRODUCCIN
Constitucin Poltica de los Estados Unidos

Mexicanos
El artculo 20 de la constitucin federal refiere que el sistema penal ser:
Caractersticas:
I. Acusatorio y oral
Y se regir por los siguientes principios:

II. El de publicidad
El de la contradiccin
El de la concentracin
El de la continuidad
El de la inmediacin
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INTRODUCCIN
PRINCIPIOS
Oralidad
Publicidad
Igualdad
Inmediacin
Contradiccin
Continuidad
Concentracin
22
INTRODUCCIN
ORALIDAD
Consiste en el predominio de la palabra hablada sobre la escrita, lo
cual se traduce en el hecho de que todos los elementos aportados
en el juicio son de forma directa y oral.
Testigos declaran de viva vo,z en persona.
Peritos explican sus dictmenes de viva voz, en persona.
Documentos son ledos en voz alta.
Testigos (policas, peritos, etc.) dan cuenta de viva voz y en persona de
inspecciones.
Fotos, videos y objetos son descritos, explicados narrados por testigos.
Lectura o reproduccin en juicio de declaracin del imputado ante el MP.
Resoluciones de incidentes dictadas y fundamentadas verbalmente y en el
acto por el juez. Lectura sentencia.
Queda registro (grabacin) de lo dicho por las partes y el juez y las
resoluciones que constituyan actos de molestia (sentencia) deben constar por
escrito.
23
INTRODUCCIN
PUBLICIDAD
Es un derecho que asiste a los sujetos
procesales, as como a la sociedad en general, a
tener acceso a la justicia y ejercer control sobre
sus actuaciones y fallos, permitiendo as la
transmisin de principios y valores a la sociedad.
24
INTRODUCCIN
PUBLICIDAD
Facilita el control social sobre la administracin de

justicia.
Dificulta corrupcin.
Legitima justicia ante la sociedad.
Tiene por objeto facilitar el derecho de acceso a la
justicia de la sociedad.
A travs de ella se transmiten los valores de justicia.
25
INTRODUCCIN
IGUALDAD
Implica identidad de oportunidades para las partes a fin
de equilibrar el proceso, as como identidad en la
aplicacin de la ley, garantizando certeza en la
aplicacin del derecho.
El acceso a la justicia debe ser la misma para ambas

partes, de tal forma que el indiciado pueda ser
escuchado dentro del proceso de la misma forma y
manera que lo hace el denunciante, siendo ambos
escuchados en la misma oportunidad (audiencia de
juicio). 26
INTRODUCCIN
INMEDIACIN
Es la relacin directa que debe existir en el debate
entre el juez o tribunal, las partes del proceso y los
medios de prueba; esto es que la recepcin de la
prueba y el alegato de las partes debe ser de origen, sin
interposicin de cosa o persona alguna, entre el juez y
la prueba o las partes.
27
INTRODUCCIN
INMEDIACIN
Alegatos y desahogo de prueba se lleva a cabo ante el

juez que dictar sentencia.
El juez slo puede tomar en cuenta en su sentencia la

prueba rendida en juicio en su presencia, salvo que
exista acuerdo entre las partes.
Necesaria presencia del acusado en audiencia de juicio.

28
INTRODUCCIN
CONTRADICCIN
Es el derecho de defensa contradictoria de las

partes contendientes, a quienes debe darse la
oportunidad de alegar y probar procesalmente
sus derechos, que por naturaleza son
antagnicos.
29
INTRODUCCIN
CONTRADICCIN
Derecho a contestar cualquier argumento de la
contraparte.
Derecho a ofrecer prueba para restar credibilidad a las

ofrecidas por la contraparte o para acreditar versin
alternativa.
Derecho a contraexaminar a testigos y peritos de la

contraparte.
Derecho a objetar actuaciones y preguntas contraparte.

30
INTRODUCCIN
CONCENTRACIN
La concentracin significa que todos los actos necesarios
para concluir el juicio se realicen en la misma audiencia.
CONTINUIDAD
Es la exigencia de que el debate no sea interrumpido, es
decir, que la audiencia se desarrolle en forma continua,
pudiendo prolongarse en sesiones sucesivas hasta su
conclusin.
31
INTRODUCCIN
CONCENTRACIN Y CONTINUIDAD
Actos procesales de distinta naturaleza se llevan a cabo en una sola
audiencia:
- Exposicin de acusacin y defensa (alegatos de apertura)
- Desahogo de prueba
- Alegatos de conclusin
- Sentencia (parte resolutiva)
El proceso se desarrolla de manera continua (audiencias) y sin

interrupcin por lo que hace a la toma de la decisin jurisdiccional.
Auditorio siempre presente y dando seguimiento al proceso.

Justicia expedita.
32
PROCESO PENAL ACUSATORIO
ESTRUCTURA GENERAL
ESTRUCTURA GENERAL
DEL PROCESO PENAL
ACUSATORIO
33
ESTRUCTURA GENERAL
FINALIDAD DEL PROCESO PENAL
PROCESO PENAL
HECHOS
Artculo 20 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos
I. El proceso penal tendr por objeto el esclarecimiento de los hechos, proteger

al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los daos
causados por el delito se reparen;
34
ESTRUCTURA GENERAL
QU SE HACE EN EL PROCESO PENAL?
PROCESO PENAL
OBTENCIN EXHIBICIN
PRUEBA 35
ESTRUCTURA GENERAL
LAS DOS GRANDES FASES DEL

PROCESO PENAL
INVESTIGACIN JUICIO
OBTENCIN DE LA PRUEBA EXHIBICIN DE LA PRUEBA
PROCESO PENAL
36
ESTRUCTURA GENERAL
PROCESO PENAL
INVESTIGACIN JUICIO
TRANSICIN
PRUEBAS?
ETAPAS 37
ESTRUCTURA GENERAL
PROCESO PENAL
INVESTIGACIN INTERMEDIA
JUICIO
ORAL
ETAPAS
38
ESTRUCTURA GENERAL
ETAPA INVESTIGACIN
PROCESO PENAL
FORMALIZADA
DESFORMALIZADA O
JUDICIALIZADA
MP JUEZ
AUTORIDAD
39
INVESTIGACIN DESFORMALIZADA
INVESTIGACIN
DESFORMALIZADA FORMALIZADA INTERMEDIA JUICIO ORAL
(Buscar, encontrar y preservar la prueba)
Noticia HASTA CUANDO?

Criminal
40
INVESTIGACIN
JUDICIALIZACIN
INVESTIGACIN HASTA PODER RESPONDER DOS JUEZ DE

PREGUNTAS: CONTROL
Puedo acreditar la existencia de un hecho que la ley

califique como delito?, y REMISIN
La probabilidad de que el imputado cometi ese FORMULACIN

hecho o particip en su comisin? DE IMPUTACIN
41
CARPETA DE INVESTIGACION
El Ministerio Pblico integrar una carpeta de
investigacin, en la que incluir un registro de las
diligencias que practique durante esta etapa, que
puedan ser de utilidad para fundar la imputacin,
acusacin u otro requerimiento. Dejar constancia
de las actuaciones que realice, tan pronto tengan
lugar, utilizando al efecto cualquier medio que
permita garantizar la fidelidad e integridad de la
informacin, as como el acceso a ella de aquellos
que de acuerdo a la ley tuvieren derecho a exigirlo.
42
La constancia de cada actuacin deber indicar
por lo menos, la fecha, hora y lugar de
realizacin, nombre y cargo de los servidores
pblicos y dems personas que hayan
intervenido y una breve relacin de sus
resultados.
43
1.- SUCEDE EL HECHO
2.- NOTICIA CRIMINAL
3.- INICIA LA INVESTIGACIN
4.- SATISFECHO ART. 19 CPEUM
5.- REMISIN AL JUEZ
6.- FORMULACIN DE IMPUTACIN 44

1.- SUCEDE EL HECHO, 2.- NOTICIA CRIMINAL, 3.- INICIA LA INVESTIGACIN,

4.- SATISFECHO ART. 19 CPEUM, 5.- REMISIN AL JUEZ
NO EJERCICIO
FACULTAD NO ARCHIVO CRITERIO DE ACUERDO ACCIN
INVESTIGAR TEMPORAL OPORTUNIDAD REPARATORIO PENAL
FORMAS DE CONCLUSIN
45
FORMAS DE CONCLUSIN - OPORTUNIDAD
INVESTIGACIN INTERMEDIA JUICIO

ORAL
FORMALIZADA AUTO
INICIO DE
APERTURA
DESFORMALIZADA AUDIENCIA
FORMULACIN CIERRE DE JUICIO
INTERMEDIA
IMPUTACIN INVESTIGACIN ORAL
FACULTAD DE
NO
INVESTIGAR
ARCHIVO
TEMPORAL
CRITERIO DE
OPORTUNIDAD
ACUERDO
REPARATORIO
NO EJERCICIO
ACCIN PENAL
46
CONTROL JUDICIAL
Las determinaciones que adopta el ministerio
pblico que implican excepciones a su
obligacin de perseguir el delito, son
impugnables ante el juez de control; en tanto
que las salidas alternas como lo son el acuerdo
reparatorio y la suspensin condicional del
proceso a prueba, debern ser sancionadas por
dicho juez.
47
ESTRUCTURA GENERAL DE LAS AUDIENCIAS
AUDIENCIAS:
ESTRUCTURA Y ARGUMENTACIN
FIN DE LA ETAPA DE INVESTIGACIN

DESFORMALIZADA E INICIO DE LA ETAPA
DE INVESTIGACIN FORMALIZADA
48
ESTRUCTURA GENERAL DE LAS AUDIENCIAS
Presentacin de la audiencia
Indicaciones al pblico
Anuncio del juez o de los jueces
Apertura de la audiencia
Individualizacin de las partes
Materia de la audiencia
Debate
Cierre del debate
Resolucin
49
ARGUMENTACIN EN AUDIENCIA
Solicitud
Fundamento
Hechos
Pruebas
solicitud
50
FIN DE LA INVESTIGACIN DESFORMALIZADA E
INICIO DE LA INVESTIGACIN FORMALIZADA
INVESTIGACIN
FIN E INICIO
R
ETAPAS DESFORMALIZADA
E
CITA Y FORMALIZADA
COMPARECENCIA
SATISFECHO M IMPUTADO
I FORMULACIN
ARTCULO 19 S DE
CONTROL IMPUTACIN
CPEUM I DETENCIN
ORDEN DE
IMPUTADO
JUDICIAL DETENCIN
N
PLAZO CONSTITUCIONAL
REMISIN SIN DETENIDO
51
INVESTIGACIN
DESFORMALIZADA FORMALIZADA INTERMEDIA JUICIO

JUICIO ORAL
ORAL
R
E
SATISFECHO M
CONTROL FORMULACIN
I DE
ARTCULO 19 S
DE
DETENCIN IMPUTACIN
CPEUM I

N
REMISIN CON DETENIDO PLAZO CONSTITUCIONAL

52
INVESTIGACIN
DESFORMALIZADA FORMALIZADA INTERMEDIA JUICIO

JUICIO ORAL
ORAL
R COMPARECENCIA
CITA IMPUTADO
E SIN
DETENIDO
SATISFECHO M ORDEN
JUDICIAL
DETENCIN
IMPUTADO
C
O
D
E
FORMULACIN
DE
I T
ARTCULO 19 S NT
R
E IMPUTACIN
NC
CPEUM I
CON DETENIDO OL

I
N
N
53
DENUNCIA Y QUERELLA
El procedimiento penal se inicia por denuncia,
querella o por iniciativa del Ministerio Pblico
en los trminos que prev este Cdigo.
54
DENUNCIA
55
DENUNCIA
Toda persona que tenga conocimiento de la
comisin de hechos posiblemente constitutivos
de delito perseguibles de oficio, est obligada a
denunciarlos de inmediato al Ministerio Pblico
o a las instituciones policiales.
56
Si en el lugar donde se realiz el hecho
delictivo no hubiere polica o Ministerio
Pblico, la denuncia podr formularse ante
cualquier autoridad pblica, quien la recibir
y la comunicar sin demora al Ministerio
Pblico ms prximo, el que podr ordenarle
la realizacin de diligencias que estime
convenientes y necesarias, lo que se har
constar en el registro de la investigacin.
57
Forma y Contenido de la Denuncia
La denuncia podr formularse por cualquier

medio idneo y deber contener los datos de
identificacin del denunciante, su domicilio, la
narracin circunstanciada del hecho, de ser
posible la indicacin de quienes lo hayan
cometido y de las personas que lo hayan
presenciado o que tengan noticia de l.
58
En caso de que peligre la vida o seguridad del
denunciante o de sus familiares, se reservar su
identidad.
59
Si la denuncia es verbal se formular acta en su
presencia, quien la firmar junto con el servidor
pblico que la reciba; la denuncia escrita ser
firmada por quien la formule. En ambos casos, si
no pudiere firmar, estampar su huella digital o
lo har un tercero a su ruego.
60
En el supuesto de que la denuncia se realice por
otro medio distinto, el Ministerio Pblico deber
adoptar las medidas necesarias para constatar la
identidad del denunciante.
61
CPPEP DENUNCIA OBLIGATORIA
Estarn obligados a denunciar:
I. Los servidores pblicos, con respecto a los

hechos considerados como delictivos que
tengan conocimiento en el ejercicio o con
ocasin de sus funciones;
62
II. Los encargados de servicios de transporte,
sobre hechos que puedan ser considerados
delictivos y que se cometieren durante la
prestacin del mismo;
III. El personal de instituciones de salud, pblicas

o privadas, que conozcan de hechos que
hicieren sospechar la comisin de un hecho
delictivo por motivo del servicio; y
63
IV. Los directores, inspectores o profesores de
instituciones educativas o de asistencia social,
por los hechos delictivos que afecten a los
alumnos, usuarios o cuando hubieren ocurrido
en el establecimiento.
La denuncia realizada por alguno de los

obligados en este artculo eximir a los
restantes.
64
Incumplimiento de la Obligacin para
Denunciar
Las personas obligadas a presentar la denuncia
que omitieren hacerlo, incurrirn, en su caso, en
las responsabilidades especficas conforme a las
leyes aplicables, sin perjuicio de que se proceda
penalmente en su contra, si su omisin
constituyera un hecho considerado como
delictivo.
65
Excepciones para Denunciar
No tienen obligacin de denunciar:
I. Los menores de dieciocho aos;
II. El tutor, curador, pupilo, cnyuge, concubina o
concubinario del autor del hecho posiblemente
constitutivo de delito, ascendientes o
descendientes consanguneos, parientes colaterales
por consanguinidad hasta el tercer grado;
66
III. Los profesionistas que hubieren conocido de
los hechos posiblemente constitutivos de delito
por instrucciones o explicaciones recibidas en su
ejercicio profesional, y ministros de cualquier
culto que les hubiere sido revelado en el
ejercicio de su ministerio;
67
IV. Los mediadores o conciliadores que
conocieren de los hechos posiblemente
constitutivos de delito durante el proceso de
mediacin o conciliacin en que hubieren
intervenido; y
V. Quien se autoincrimine.
68
QUERELLA
69
El ejercicio de la accin penal depender de
querella, slo en aquellos casos previstos
expresamente en este Cdigo.
70
La querella es la expresin de voluntad de la
vctima, ofendido o sus representantes,
mediante la que se manifiesta expresa o
tcitamente su inters de que se inicie una
investigacin y se ejerza la accin penal
correspondiente en los casos en que la ley lo
exija como una condicin de procedibilidad.
71
La querella deber contener, en lo conducente,
los mismos requisitos de la denuncia.
En el caso de persona jurdica colectiva lo har

por medio de la persona que legtimamente la
represente.
72
La querella en Menores de Edad
Cuando el ofendido sea una persona menor de
edad pero pueda expresarse, se querellar por s
misma y si a su nombre lo hace otra persona,
surtir efectos cuando no haya oposicin de la
menor, de lo contrario, el Ministerio Pblico
decidir si se admite o no.
73
La Querella en Incapaces
Tratndose de personas incapaces, la querella
podr ser presentada por sus representantes
legales o por la persona a cuyo cuidado se
encuentre.
74
La Procuradura de la Defensa del Menor y de la
Familia podr formular la querella en
representacin de menores o incapaces cuando
stos carezcan de representantes legales y, en
todo caso, tratndose de hechos que la ley
considera como delitos cometidos por estos
ltimos.
75
Actos Urgentes y Errores Formales
Antes de la denuncia o querella, podrn
realizarse los actos urgentes que impidan
continuar el hecho o los actos imprescindibles
para conservar los elementos, siempre que no
afecten la proteccin del inters de la vctima u
ofendido.
76
Los errores formales relacionados con la
denuncia o querella podrn subsanarse con
posterioridad, cuando la vctima u ofendido se
presente a ratificarla hasta antes de finalizar la
audiencia de vinculacin a proceso.
77
Desistimiento de la Querella
La vctima, ofendido o su representante podrn
desistir de la querella en cualquier momento. El
desistimiento comprender a todos los que
hayan participado en el hecho punible.
78
Direccin de la Investigacin
El Ministerio Pblico a partir de que tenga
conocimiento de un hecho que pudiera ser
constitutivo de delito, promover y dirigir la
investigacin; realizar por s mismo o por
conducto de las instituciones policiales y dems
auxiliares de la procuracin de justicia, las
diligencias que considere conducentes al
esclarecimiento de los hechos, e impedir que el
hecho denunciado produzca consecuencias
ulteriores.
79
Obligacin de Suministrar Informacin
Toda persona est obligada a proporcionar
oportunamente la informacin que requiera el
Ministerio Pblico para el esclarecimiento de un
hecho posiblemente constitutivo de delito, salvo
los casos de excepcin previstos en este Cdigo.
80
Para el cumplimiento de los actos que ordene en
el ejercicio de sus funciones, el Ministerio
Pblico podr disponer discrecionalmente de
alguna de las medidas de apremio siguientes:
I.- Apercibimiento;
II.-Intervencin de la fuerza pblica; y
III.- Multa hasta por el monto que este Cdigo
determina con respecto a ese rubro.
81
Exmenes Corporales
Si fuere necesario para constatar circunstancias
decisivas para la investigacin, podrn
efectuarse en la persona del imputado, del
afectado por el hecho punible, u otras personas,
exmenes corporales o anlisis de carcter
cientfico, siempre que no produzcan
menoscabo para su salud o dignidad.
82
En el supuesto de actos invasivos como
extracciones de sangre, exmenes ginecolgicos
y proctolgicos u otros anlogos, se requiere la
autorizacin de la persona. De negarse el
consentimiento, deber quedar registrada de
manera fehaciente esta negativa.
83
Confidencialidad en las Actuaciones de Investigacin
Las actuaciones de investigacin en trmite realizadas
por el Ministerio Pblico y por las instituciones
policiales sern confidenciales para los terceros ajenos
al procedimiento. El imputado y los dems
intervinientes en el procedimiento podrn examinar los
registros y los documentos de la investigacin.
84
Los terceros ajenos tendrn acceso a las
investigaciones concluidas en los trminos que
determine la normatividad aplicable en materia
de transparencia y acceso a la informacin
pblica.
85
El Ministerio Pblico podr disponer que
determinadas actuaciones, registros o
documentos sean mantenidos en reserva con
respecto al imputado o de los dems
intervinientes, cuando resulte indispensable
para la eficacia de la investigacin. En tal caso,
deber identificar las piezas o actuaciones
necesarias, de modo que no se vulnere la.
86
restriccin, y fijar un plazo no superior a veinte
das para mantener la confidencialidad. Si el
Ministerio Pblico necesita ampliar este perodo
debe motivar su solicitud ante el Juez de
Control, quien lo podr prorrogar hasta por un
periodo igual. La informacin recabada no podr
ser presentada como prueba en juicio sin que el
imputado haya podido ejercer adecuadamente
su derecho a la defensa.
87
El imputado o cualquier otro interviniente
podrn solicitar del Juez de Control que ponga
trmino a la reserva o confidencialidad o que lo
limite en cuanto a su duracin, a las piezas o
actuaciones que comprenda, o a las personas a
quienes afecte. No se podr decretar la reserva
sobre la declaracin del imputado o cualquier
otra actuacin en que hubiere intervenido o
tenido derecho a intervenir..
88
las actuaciones en las que participe el rgano
jurisdiccional ni los informes producidos por
peritos con respecto al propio imputado o a su
defensor.
89
Quienes hayan participado en la investigacin y
las dems personas que, por cualquier motivo,
tengan conocimiento de las actuaciones de la
investigacin estarn obligados a guardar la
confidencialidad con respecto a ellas.
90
Proposicin de Diligencias
Durante la investigacin, tanto el imputado
como la vctima u ofendido y los dems
intervinientes en el procedimiento podrn
solicitar al Ministerio Pblico la prctica de las
diligencias que consideraren aptas y pertinentes
para el esclarecimiento de los hechos, pudiendo
desechar fundada y motivadamente la peticin.
91
Agrupacin y Separacin de Investigaciones
El Ministerio Pblico podr desarrollar la
investigacin con la acumulacin o separacin
de dos o ms hechos considerados como delitos,
cuando ello resulte conveniente.
92
Pluralidad de Agentes del Ministerio Publico
Si dos o ms agentes del Ministerio Pblico
investigan los mismos hechos y con ese motivo
se afecte el derecho de defensa del imputado,
las actuaciones se acumularn ante el que
previno en tiempo.
93
Inspeccin, Registros y Aseguramiento
Inspeccin y Registro del Lugar del Hecho
Si es necesario examinar personas, lugares u
objetos por existir motivos suficientes para
sospechar que se hallarn datos relacionados con
los hechos, se proceder a su inspeccin. Mediante
la inspeccin se describir el estado de las
personas, los lugares, los bienes, los datos y otros
efectos materiales existentes, que resulten de
utilidad para averiguar el hecho o individualizar a
los intervinientes.
94
Si fuere posible, se recogern o conservarn los
elementos tiles. Se invitar a presenciar la
inspeccin a quien habite el lugar o est en l
cuando se efecte o, en su ausencia, a su
encargado o a cualquier persona mayor de edad.
Se preferir a familiares del primero. De todo lo
actuado se elaborar acta circunstanciada.
95
Facultades Coercitivas
Para realizar la inspeccin podr ordenarse que,
durante la diligencia, no se ausenten quienes se
encuentren en el lugar o que cualquier otra
persona comparezca inmediatamente; los que
se opongan podrn ser sometidos a las medidas
de apremio que establece este Cdigo.
96
Registro y Revisin de Personas
El Ministerio Pblico o la polica podrn realizar
registro y revisin de personas, siempre que
haya motivos suficientes para presumir que
alguien oculta entre sus ropas o que lleva
adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con
los hechos posiblemente delictivos que se
investigan.
97
Antes de proceder a la inspeccin, le har saber
a la persona sobre la sospecha y el objeto
buscado, invitndola a exhibirlo. Las
inspecciones que afecten la intimidad de las
personas debern realizarse en un recinto que
resguarde de forma adecuada su dignidad y
preferentemente por persona de su mismo sexo.
De lo actuado se dejara Registro.
98
Inspeccin Corporal
En los casos de sospecha fundada o de absoluta
necesidad, el Ministerio Pblico encargado de la
investigacin o el Juez de Control, podr ordenar
por escrito la inspeccin corporal interna o
externa de una persona y, en tal caso, cuidar se
respete su dignidad.
99
Las inspecciones debern realizarse en un
recinto que resguarde la privacidad de la
persona, y se realizarn preferentemente por
personas de su mismo sexo. Si es preciso, la
inspeccin podr practicarse con el auxilio de
peritos. A la inspeccin podr asistir la defensa
tcnica del examinado, quien ser advertido
previamente de tal derecho.
100
En el caso de personas menores de edad, la
presencia de su defensa tcnica ser
indispensable para la realizacin del acto. De lo
actuado se dejar registro.
101
Inspecciones Colectivas
Cuando la polica realice la inspeccin colectiva
de personas o vehculos, dentro de una
investigacin ya iniciada, se practicar bajo la
direccin del Ministerio Pblico, previa
autorizacin del Juez de Control.
102
Orden de Aseguramiento
El Juez y el Ministerio Pblico podrn disponer
que sean resguardados los objetos relacionados
con el hecho considerado como posiblemente
delictivo y aquellos que puedan servir como
medios de prueba; para ello, cuando sea
necesario, ordenarn su aseguramiento.
103
Quien tuviera en su poder objetos de los
sealados, estar obligado a presentarlos y
entregarlos, cuando le sea requerido, aplicando
en su caso, los medios de apremio permitidos
por este Cdigo; pero la orden de presentacin
no podr dirigirse contra las personas que
puedan o deban abstenerse de declarar como
testigos.
104
Procedimiento de Aseguramiento
Al aseguramiento se le aplicarn las
disposiciones sealadas para la inspeccin. Los
objetos asegurados sern inventariados y
puestos bajo custodia. Podr disponerse la
obtencin de copias o reproducciones de los
objetos asegurados, cuando stos puedan
desaparecer o alterarse, sean de difcil custodia
o cuando convenga as para la investigacin.
105
Para el aseguramiento de bienes inmuebles se
deber hacer la inscripcin respectiva en el
Registro Pblico de la Propiedad
correspondiente, siguiendo el procedimiento
sealado para el embargo.
106
Levantamiento e Identificacin de Cadveres
En los casos de muerte violenta o cuando se

sospeche que una persona falleci a
consecuencia de un hecho delictivo, se deber
practicar una inspeccin en el lugar de los
hechos, disponer el levantamiento del cadver y
los peritajes correspondientes para establecer la
causa y la manera de la muerte.
107
La identificacin del cadver se efectuar por
cualquier medio tcnico y, si no es posible, por
medio de testigos. Si por los medios indicados
no se obtiene la identificacin y su estado lo
permite, permanecer para su reconocimiento
por un tiempo prudente, a fin de que quien
posea datos que puedan contribuir al
reconocimiento, se los comunique al Ministerio
Pblico o al Juez.
108
Identificacin por Testigos y Peritos
En el supuesto que no se encuentre el cadver se
aplicarn las disposiciones siguientes:
I.- Se comprobar la existencia del cadver por
medio de testigos, quienes harn la descripcin de
l y expresarn el nmero de lesiones o huellas
exteriores de violencia que presentare, los lugares
en que aparecieren situadas, sus dimensiones, y si
lo supieran, el arma con que fueron causadas;
109
II.- Tambin se interrogar a los testigos a que se
refiere la fraccin anterior, sobre los hbitos y
costumbres del difunto, si lo conocieron en vida,
y acerca de las enfermedades que hubiere
padecido; y
110
III.- Los datos que se obtengan segn las dos
fracciones anteriores, sern puestos en
conocimiento de los peritos para que emitan su
opinin sobre las causas de la muerte, bastando
entonces, el dictamen de aqullos en el sentido
de que la muerte fue resultado de un hecho que
la ley seala como delito.
111
Identificacin por Datos
En el caso que no se encontraran testigos que
hubieren visto el cadver, pero hubiere datos
suficientes para suponer la comisin de un
homicidio, se comprobar la existencia de la
persona, sus costumbres, su carcter, si padeci
alguna enfermedad, el ltimo lugar y la fecha en
que hubiere sido vista y la posibilidad de que el
cadver hubiese podido ser ocultado o destruido,
expresando los testigos los motivos que tuvieren
para suponer la existencia de un delito.
112
Exhumacin
Si se considera que la exhumacin de un cadver pueda
resultar de utilidad en la investigacin de un hecho
punible, el Ministerio Pblico podr solicitar autorizacin
judicial para la prctica de dicha diligencia. El Juez
resolver segn lo estime pertinente, previa citacin del
cnyuge, concubino o de los parientes ms cercanos del
occiso y lo comunicar, de ser autorizado, al responsable
del Registro Civil de las Personas correspondiente.
Practicado el examen o la necropsia, ser inhumado
nuevamente.
113
Peritaje
Durante la investigacin del hecho, el Ministerio
Pblico podr disponer la prctica de los
peritajes que sean necesarios. El informe escrito
no exime al perito del deber de concurrir a
declarar en la audiencia de Juicio Oral.
114
Practica de Peritajes
La autoridad que haya ordenado el peritaje
resolver las cuestiones que se planteen durante
su desarrollo. Si el Ministerio Pblico es quien
ordena la prctica del peritaje, posibilitar a la
defensa presenciar la diligencia que motiva el
peritaje y solicitar las aclaraciones que estime
convenientes.
115
El dictamen pericial estar debidamente
sustentado, y contendr: la descripcin de la
persona o cosa que fuere objeto de l, del estado y
modo en que se hallare; la relacin circunstanciada
de todas las operaciones practicadas y su resultado;
las conclusiones que, en vista de tales datos,
formularen los peritos conforme a los principios de
su ciencia o reglas de su arte u oficio; las
observaciones de los intervinientes y las
conclusiones que se formulen con respecto a cada
tema estudiado.
116
El dictamen se presentar por escrito, firmado y
fechado, independientemente de la declaracin
que deber rendir el perito durante las
audiencias.
117
FLAGRANCIA
118
Cualquier persona podr detener a quien
sorprendiere en delito flagrante, debiendo
entregarlo inmediatamente a la autoridad ms
prxima y sta con la misma prontitud al
Ministerio Pblico, quien registrar la detencin.
Habr flagrancia cuando:
119
I.- La persona es sorprendida en el momento en
que est cometiendo un hecho considerado
como delito; y
II.-Inmediatamente despus de cometer el

hecho, es perseguido materialmente.
120
El elemento policial que haya detenido a alguna
persona, deber conducirla inmediatamente
ante el Ministerio Pblico para que ste
disponga la libertad o, si lo estima necesario,
solicite al Juez una medida cautelar.
121
La solicitud deber formularse luego de realizar
las diligencias indispensables y, en todo caso,
dentro de las cuarenta y ocho horas contadas a
partir del momento en que el imputado sea
puesto a disposicin del Ministerio Pblico.
122
En todos los casos el Ministerio Pblico debe
examinar inmediatamente despus de que la
persona es trada a su presencia, las condiciones
en las que se realiz la detencin.
123
Si esta no fue conforme a las disposiciones de la
ley, dispondr la libertad inmediata de la
persona y en su caso velar por la aplicacin de
las sanciones disciplinarias que correspondan.
124
Caso Urgente
125
Existe caso urgente cuando se trate de delito
grave as calificado por la ley y ante el riesgo
fundado de que el indiciado pueda sustraerse a
la accin de la justicia, siempre y cuando no se
pueda ocurrir ante la autoridad judicial por
razn de la hora, lugar o circunstancia,
126
el Ministerio Pblico podr bajo su
responsabilidad, ordenar su detencin fundando
y expresando los indicios que motiven su
proceder. Los integrantes de las instituciones
policiales que ejecuten una orden de detencin
por caso urgente,
127
debern presentar inmediatamente al imputado
ante el Ministerio Pblico que haya emitido
dicha orden. El Ministerio Pblico deber
presentar inmediatamente al imputado ante el
Juez de Control y solicitar la vinculacin a
proceso.
128
INFORME HOMOLOGADO
Los elementos policiales que realicen una

detencin debern elaborar el Informe Policial
Homologado, con los requisitos que establece la
Ley de Seguridad Pblica del Estado de Puebla.
129
Teora del caso
130
INTRODUCCION
131
Litigar en un juicio oral es un ejercicio
profundamente estratgico, tanto para quien
acusa como para quien defiende, implica el
diseo de una teora del caso, en donde cada
parte busca explicar como ocurrieron los
hechos y la participacin del imputado en
ellos, con la nica finalidad de convencer al
Juez de que su versin es la verdadera.
132
Sin embargo, lo cierto es que esa verdad que
se pretende hallar est en el pasado y que,
lamentablemente, nunca llegaremos a saber
lo que exactamente ocurri, incluso en los
casos en donde existen pruebas muy
poderosas hay zonas de la verdad que nunca
se llegaran a conocer, por ejemplo, lo que
estaba en la mente de las personas cuando
realizaron sus conductas, cuales fueron sus
motivaciones, etc.
133
De esta manera, lo nico verdadero que
tenemos en un caso penal es un conjunto de
versiones heterogneas, fragmentadas,
parciales y dismiles acerca de lo que
realmente ocurri.
134
Por eso, cuando los jueces sentencian
construyen una versin acerca de lo que
verdaderamente ocurri y la aceptamos
como oficial.
135
En ocasiones lo hacen adoptando
completamente la versin de una de las
partes, en otras lo hacen tomando fragmentos
de las versiones de cada una de ellas.
136
Por tanto, nuestros argumentos y
pretensiones deben dirigirse a que el Juez
asimile y haga suya nuestra versin,
obteniendo de la prueba la informacin real
que contiene y estructurando la informacin
de modo que los jueces consigan lo que
necesitan de ella para sentenciar
correctamente.
137
El abogado es en este sentido un mensajero
de cierta informacin; y no importa qu tan
bueno sea el mensaje, ni qu tan significativo:
si el mensajero es malo, el mensaje no llega.
Nuestra labor es, pues, hacer que llegue el
mensaje, y el mecanismo natural de
transmisin es el relato.
138
El litigante en el juicio oral debe narrar y
persuadir. Esa ser su principal tarea y
primordial objetivo.
139
Esto no slo se lograr con tener habilidad
histrinica y talento intuitivo sino ser
necesario el diseo de una teora del caso
consistente, suficientemente probada y
adecuadamente expuesta que tenga por
finalidad lograr una decisin favorable por
parte del juez.
140
QUE ES LA TEORIA DEL
CASO?
141
Es un ngulo, un punto de vista desde el cual
mirar la prueba, en trminos tales que si el
juez la mira desde all ver en ella lo que
nosotros vemos.
142
Es nuestra simple, lgica y persuasiva historia
acerca de lo que realmente ocurri, la brjula
del litigante, un mapa que se disea desde el
momento en que se tiene conocimiento de los
hechos y que tiene tres elementos:
143
Fctico: es la identificacin de los hechos
relevantes que nos ayudan a comprobar la
responsabilidad o no del procesado.
Jurdico: consiste en la subsuncin de los hechos
dentro de un tipo penal.
Probatorio: son los medios probatorios que
acreditaran las proposiciones fcticas.
144
Podemos afirmar entonces que la teora del
caso es una herramienta importante porque
permite:
145
Realizar un anlisis estratgico del caso.
Ordenar y clasificar la informacin del caso.
Adecuar los hechos al tipo penal, lo cual servir

para defender la tesis.
Determinar que es lo que esperamos de la

investigacin.
146
Seleccionar la evidencia relevante.
Detectar debilidades propias.
Identificar las debilidades de la parte

contraria.
147
Sin lugar a dudas todo proceso penal esta
sujeto a diversos avatares, por lo tanto, resulta
trascendental el diseo correcto de la teora
del caso, pues permitir al litigante afrontar
con solvencia el debate oral.
148
En este sentido esbozaremos un intento de lo
que debiera ser la construccin de una teora
del caso.
149
PREPARACIN PARA EL
JUICIO
150
Una preparacin adecuada permite conocer
las fortalezas, oportunidades, debilidades y
amenazas del caso y facilita la organizacin de
los medios de prueba para su presentacin en
el juicio.
151
Como parte de la preparacin siempre es
conveniente redactar un bosquejo o plan que
recoja todos los aspectos importantes del caso
que deben ser probados en el juicio y un
listado o ndice que nos permita cotejar
durante el juicio la prueba que debe ser
reconocida por los testigos y el orden que
debemos seguir al presentar la misma.
152
Tambin debemos registrar en nuestras notas
las debilidades de nuestro caso, y tener un
memorando de litigacin que contenga los
principales asuntos legales que puedan
suscitarse en el juicio.
153
El tener por escrito los asuntos de derecho
ms relevantes para el caso nos permite
rebatir eficazmente y en el momento
oportuno cualquier ataque a nuestros medios
de prueba y tambin refutar las posibles
defensas.
154
Como parte del proceso preparatorio de un
caso debemos cerciorarnos que todos los
testigos estn disponibles para comparecer al
juicio y adems, se debe evaluar si contamos
con todos los medios probatorios para
asegurarnos que el caso est completo el da
de su sealamiento.
155
El familiarizarnos antes del juicio con la
prueba no testimonial nos permite adems,
precisar las bases probatorias que debemos
establecer y los testigos necesarios para su
reconocimiento.
156
En los casos apropiados, se debern tomar
medidas con antelacin para asegurar la
disponibilidad de los recursos tcnicos
necesarios para presentar en la sala del
tribunal determinada evidencia cientfica o
ilustrativa.
157
Se recomienda tambin, siempre que sea
posible, visitar el lugar de los hechos. Tenemos
de tener presente que para convencer al
juzgador de que es confiable lo que declara un
testigo debemos tener la perspectiva correcta
de lo que paso en la escena del delito para
formular las preguntas apropiadas a nuestros
testigos o para poder contrainterrogar
eficazmente a los testigos de la parte
contraria.
158
PREPARACIN DE LOS TESTIGOS
159
Para que la declaracin testimonial sea creble
no slo es suficiente que el testigo diga la
verdad sino que es importante aconsejarlo que,
mediante su comportamiento correcto y sereno
mientras declara y la seguridad de sus
respuestas, debe adems parecer que esta
diciendo la verdad.
160
Para que el testigo pueda declarar eficazmente
es necesario hacerle comprender la importancia
de su rol en el juicio. Por lo tanto, el abogado
siempre debe recordarle a su testigo de su
obligacin de decir toda la verdad an cuando
entienda que sta es perjudicial para su causa.
161
Al entrevistar al testigo se debe escuchar su
relato completo y luego de orlo se le debe
indicar cuales son los datos imprescindibles de
su testimonio que acreditan las alegaciones del
caso.
162
Adems de explicarle al testigo que es lo que se
pretende probar con su testimonio, se le debe
informar la importancia de declara
espontneamente los hechos que conoce ya que
en el interrogatorio directo no se le podrn
formular preguntas sugestivas con el propsito
de recordarle algn dato que se le haya
olvidado.
163
Es conveniente practicar con el testigo las
preguntas y las respuestas que se le formularn
en el juicio para que se familiarice con el
proceso y no reciba sorpresas en el mismo.
164
Asimismo, se le debe describir las funciones
del juez, del fiscal y del defensor.
165
Inclusive cuando se lleva a cabo la practica de
las preguntas y respuestas demos formularle las
preguntas al testigo como si estuviera en un
turno de contrainterrogatorio, lo que permite
que el testigo comprenda la naturaleza de las
preguntas a las cuales pueda estar sometido y lo
prepara para enfrentarse con xito a aquellas
que vayan dirigidas a atacar la credibilidad de su
versin.
166
Finalmente se debe orientar al testigo que
debe ser corts y forme al contestar las
preguntas que le formulen y que cuando
alguno de los abogados presente una objecin
debe detener su declaracin hasta que el juez
resuelva la misma.
167
ALEGATO DE APERTURA
168
Es una actividad fundamentalmente del
litigante, pues constituye la oportunidad para
presentar su teora del caso ante el tribunal. Por
medio del alegato de apertura los jueces
tomaran por primera vez contacto con los
hechos y antecedentes que fundamentan el
caso.
169
En el punto anterior dijimos que la teora del
caso es un ngulo, un punto de vista desde el
cual mirar la prueba, en trminos tales que si
el juez la mira desde all ver en ella lo que
nosotros vemos.
170
El alegato de apertura es por excelencia el
momento para ofrecer ese punto de vista para
la apreciacin de la prueba, el ngulo desde el
cual leerla. Este es el momento para comenzar
a configurar la disposicin mental del juzgador
hacia el caso y la prueba.
171
Como complemento de lo sealado, muchos
casos se ganan o se pierden con la exposicin
de la teora del caso. La naturaleza humana es
muy susceptible a hacer juicios permanentes
con la primera informacin que recibimos, por
lo que, la primera impresin que produce el
relato o argumento que hacen los abogados
puede tener ms impacto positivo o negativo
que la prueba misma.
172
Por lo tanto, es necesario que los abogados
aprovechen esta oportunidad para exponer
con convencimiento la teora de su caso,
logrando captar la atencin y el inters de los
jueces al exponerle un resumen objetivo de
los hechos y la prueba con que cuentan.
173
La exposicin de la teora tambin permite
anticipar algunas debilidades propias que se
tengan para explicarlas razonablemente a fin
de quitarle impacto cuando estas surjan en el
juicio.
174
La teora del caso debe ser amena y realista
demostrndole al juzgador que estamos
convencidos en la eficacia de nuestra prueba.
175
La exposicin debe ser clara, ordenada,
sistemtica y organizada, generalmente se
comienza haciendo una narracin general de
los hechos en forma cronolgica. Luego se
ataca o se crtica de forma indirecta las
alegaciones de la parte contraria para quitarle
efectividad a las mismas.
176
Si los hechos del caso lo permiten es prudente
terminar la exposicin con un final climtico
para apelar a las emociones y comprometer al
juzgador con nuestro caso. En tales
situaciones los abogados modulan el tono de
la voz para darle emotividad al alegato que
estn haciendo
177
ORGANIZACIN DEL
OFRECIMIENTO DE LA
PRUEBA
178
La presentacin de la prueba que hace cada
parte se debe organizar, en lo posible, de forma
tal que se pueda presentar un testigo
impactante al principio y uno al final del turno
de presentacin de prueba de la parte.
179
Esto es importante en los casos donde tienen
que declarar mltiples testigos para poder
establecer los hechos y la actuacin de la
prueba vaya a tomar varios das. Si todos los
testigos impactantes declaran al principio, el
juzgador puede perder inters cuando
posteriormente declaren testigos que slo
aportan aspectos tcnicos o elementos sin
importancia.
180
Cuando el desfile de la prueba se torna
montono y aburrido puede ocurrir que el
juzgador no entienda o no capte todos los
elementos que tratamos de establecer en el
caso.
181
Tambin se debe organizar la presentacin de
los testigos para que los hechos se le
presenten al juzgador de forma cronolgica tal
y como ocurrieron. De lo contrario puede ser
que el juzgador se pierda o no entienda
correctamente los hechos.
182
EXAMEN DE TESTIGOS
183
El principal objetivo del examen es extraer del
testigo la informacin que requerimos para
construir la historia o el trozo de la historia que
este nos puede proporcionar, constituye la
principal oportunidad de que dispone el
litigante para probar su teora del caso al
tribunal.
184
El examen nos permite relatar nuestra teora del
caso desde la prueba concreta y no desde las
puras afirmaciones del litigante que hasta el
momento han sido solo una promesa.
185
OBJETIVOS DEL EXAMEN
186
Solventar la credibilidad del testigo: entregar
elementos de juicio para convencer al
juzgador de que ese testigo es una persona
digna de crdito.
187
Acreditar las proposiciones fcticas de nuestra
teora del caso: aquellos hechos y detalles que
apuntan a que la historia realmente ocurri
como lo sealamos.
188
Acreditar e introducir al juicio prueba material
(objetos y documentos), a travs de la
declaracin de testigos los objetos y
documentos se acreditarn como tales y
dejarn ser cuestiones abstractas,
convirtindose en el objeto y documento del
caso, cobran sentido en el relato general de
nuestra teora del caso.
189
Obtener informacin relevante para el anlisis
de otra prueba: resulta central para el
abogado litigante pensar en cada examen no
slo teniendo en mente la informacin que
cada testigo puede entregar respecto de su
propio relato, sino tambin la contribucin
que este puede hacer al resto del caso
considerado en su conjunto.
190
ESTRATEGIAS EN EL EXAMEN
191
Al preguntar usar lenguaje comn e ir directo
al punto.
Formular preguntas que produzcan respuestas
en orden cronolgico.
192
Dejar para el final las preguntas que
produzcan una respuesta impactante sobre un
aspecto importante o climtico del caso.
Preguntar detenidamente sobre los asuntos
importantes y someramente sobre los menos
importantes o sobre los aspectos que no nos
conviene se expongan en detalle.
193
Adelantar debilidades de nuestro testigo para
restarle impacto a las preguntas del
contraexamen. Cuando creamos probable que
tal informacin llegar a conocimiento de
nuestra contraparte.
194
TIPOS DE PREGUNTAS
195
Preguntas abiertas: tienen como fin invitar al
testigo a formular la respuesta en sus propias
palabras sin que el abogado limite, restrinja o
sugiera ciertas palabras para la declaracin,
por ejemplo:
196
Que hizo?, En que consiste?, Nos
podra contar?, etc.
197
Preguntas cerradas: su propsito es invitar al
testigo a escoger entre varias respuestas
posibles, focalizando la declaracin del testigo
en aspectos especficos del relato, por
ejemplo:
198
Qu marca es su auto?, De que color era?,
Cul es el nombre de su hermana?, etc.
199
Evitar las preguntas sugestivas: aquellas que
incorporan su propia respuesta, es decir, la
respuesta a ellas est contenida en la propia
formulacin de la pregunta, por ejemplo:
200
Tena el acusado un cuchillo en la mano?, La
acusada tena una mala relacin con el
occiso?, etc.
201
Usar introducciones y transiciones para ubicar
u orientar al testigo cuando estamos
cambiando de tema, por ejemplo: Sr. Vlez,
ahora voy a preguntar acerca de sus relaciones
con el acusado, especficamente acerca de su
relacin profesional, etc.
202
CONTRAEXAMEN DE
TESTIGOS
203
Es el examen que lleva a cabo el abogado de la
parte contraria con la finalidad de superponer
su propia teora del caso a ese testimonio.
204
OBJETIVOS DEL
CONTRAEXAMEN
205
Desacreditar al testigo: en este caso nos
referimos a cuestionar la credibilidad personal
de un testigo, su valor como fuente
informacin.
206
Esto se puede demostrar acreditando que el
testigo tiene un inters personal con el
resultado del juicio o que ha faltado a la
verdad antes y no hay razn para creer que no
lo est haciendo ahora tambin.
207
Desacreditar el testimonio: el factor que
desacredita clsicamente al testimonio est
constituido por la condiciones de percepcin.
208
Dichas condiciones pueden pertenecer a
circunstancias personales del testigo (miopa,
sordera, estado mental al momento de los
hechos) o bien a circunstancias externas
(ruido ambiental, oscuridad, distancia, etc.).
209
Acreditar nuestras propias proposiciones
fcticas o prueba material propia: en la
medida en que los testigos de la contraparte
puedan corroborar ciertos elementos de
nuestra versin de los hechos nuestra teora
del caso ser ms creble.
210
Obtener inconsistencias con otras pruebas de
la contraparte: que las declaraciones de los
testigos que comparecen en un mismo lado
resulten contradictorias daa la teora del
caso de nuestro adversario sustancialmente.
211
ESTRATEGIAS EN EL
CONTRAEXAMEN
212
El contraexamen debe estructurarse de
manera temtica ms que cronolgica,
dispuesta de acuerdo con las reas en que
queremos evidenciar las debilidades de la
prueba de la contraparte, o extraer
informacin que sea til a nuestra propia
teora del caso.
213
Determinar hasta cuando es necesario
preguntar, a fin de no hacer preguntas de ms
que contribuyan a la versin de la contraparte.
214
TIPOS DE PREGUNTAS
215
Hacer preguntas sugestivas de un solo punto:
nos permiten dirigir la respuesta del testigo a
la especfica porcin de informacin que el
contraexamen persigue, all donde un testigo
hostil va a estar permanentemente intentando
eludir la respuesta.
216
Se debe evitar hacer preguntas sugestivas
compuestas (capciosas), ya que el testigo slo
tendr oportunidad de responder la ltima,
pasando las dems disfrazadas como
afirmaciones.
217
Hacer preguntas abiertas slo en zonas
seguras del contraexamen, es un buen
momento cuando el testigo est mintiendo.
218
Slo preguntar cuando sepamos
anticipadamente cual va a ser la probable
respuesta del testigo.
No discutir o argumentar con el testigo.
219
OBJECIONES
220
Es la forma que tienen las partes en juicio de
manifestar su disconformidad con cualquier
actividad de la contraparte que pueda afectar
sus derechos o poner en riesgo la vigencia de
las reglas que rigen el desarrollo del juicio
oral.
221
PREGUNTAS OBJETABLES
222
Preguntas sugestivas: cuando ella misma
sugiere o fuerza el contenido de la respuesta.
223
Preguntas capciosas: aquellas que en su
elaboracin inducen a error al sujeto que
responde, favoreciendo de este modo a la
parte que las formula.
224
Preguntas destinadas a coaccionar
ilegtimamente: cuando existe un
hostigamiento o presin abusiva sobre el
testigo que reduce de manera significativa su
libertad para formular sus respuestas.
225
Preguntas formuladas en trminos poco
claros: en conjunto pueden ser entendidas
como aquellas preguntas que por su
defectuosa formulacin no permiten
comprender al testigo con claridad cul es el
tema que efectivamente indagan.
226
Confusas: se da por lo complejo o poco claro
de la formulacin.
Ambiguas: se da por el hecho que la pregunta

puede sugerir distintas cuestiones que se
intentan indagar.
227
d.3. Vagas: se puede dar por la amplitud o alta
de claridad en la pregunta.
228
Preguntas impertinentes o irrelevantes: son
aquellas que intentan obtener del testigo
informacin que no tiene una relacin
sustancial con los hechos que son objeto de
prueba. Lo ser en la medida en que desde un
punto de vista lgico no avanza la teora del
caso de alguna de las partes.
229
Preguntas por opiniones o conclusiones: el rol
de los testigos es relatar los hechos que
percibieron directamente, o bien hechos que
pertenecen a su propio estado mental.
230
En ese contexto, las opiniones o conclusiones
a las que un testigo puedo haber arribado son,
en general, irrelevantes para la decisin del
caso, y suele configurar informacin de baja
calidad.
231
Pregunta repetitiva: debe tratarse de una
pregunta repetida ya contestada.
232
Pregunta que tergiversa la prueba: es posible
establecer dos categoras: la primera se refiere
a casos en los que la formulacin de la
pregunta cambia o altera la informacin que
efectivamente se ha incorporado como
prueba al juicio y la segunda cuando la
pregunta incluye informacin que no ha sido
objeto de prueba en el juicio.
233
Preguntas compuestas: preguntas que
incorporan en su contenido varias
afirmaciones, cada una de las cuales debe ser
objeto de una pregunta independiente.
234
EXAMEN DE PERITOS O
TESTIGOS EXPERTOS
235
Los peritos son personas que cuentan con una
experticia especial en un rea de
conocimiento, derivada de sus estudios o
especializacin profesional, del desempeo de
ciertas artes o del ejercicio de un determinado
oficio.
236
En cambio, un testigo experto es quien, sin ser
ofrecido como perito, porque el rea de
declaracin no constituye estrictamente una
experticia, tiene, sin embargo un
conocimiento de cierta especializacin en una
determinada materia.
237
OBJETIVOS DEL EXAMEN
238
Lograr que el perito brinde al juez la
interpretacin de una informacin que exige
un conocimiento especializado (cientfico,
artstico o profesional) en los trminos ms
claros, comunes, exactos y convincentes, con
la finalidad de sustentar nuestra teora del
caso.
239
Transmitir al tribunal el hecho de que estamos
en presencia de cuestiones que ameritan un
conocimiento experto para su adecuada
comprensin.
240
Legitimar al perito: convencer al tribunal que
el perito que presentamos es un verdadero
conocedor de la materia sobre la cual versa su
declaracin.
241
Demostrar que el procedimiento seguido para
la elaboracin de la pericia es uniforme a los
estndares exigidos por la ciencia.
242
ESTRATEGIAS EN EL EXAMEN
243
Slo recurrir al perito en los casos en que el
tribunal necesite de una opinin experta, de
lo contrario ser innecesario.
244
Nuestras primeras preguntas deben dirigirse a
que el perito demuestre su experticia o
experiencia de modo de legitimar su
declaracin.
245
El examen se debe estructurar de forma
temtica, es decir, primero cubrir las distintas
conclusiones y luego los procedimientos
llevados adelante para arribar a las mismas.
Esto se debe a que nos debe interesar
destacar la conclusin para luego revisar los
detalles y otros aspectos que llevaron a la
misma.
246
Al explicar el procedimiento se debe seguir un
orden cronolgico que se haga cargo de los
distintos pasos que se fueron dando en el
tiempo para llegar a la conclusin expuesta.
247
Si el experto insiste en utilizar trminos
difciles hay que pedirle que explique su
significado en trminos legos.
248
Debido a la amplitud del objeto potencial de la
declaracin de los peritos y al poder del
conocimiento experto, el litigante, al presentar al
perito en el juicio, debe tener especial cuidado en
destacar cmo la apreciacin de los hechos por l
presentados, as como las opiniones por l
vertidas, exigen de un conocimiento
especializado, en donde la mirada comn del lego
resulta abiertamente insuficiente para su
adecuada comprensin.
249
Es importante hacerle ver al tribunal que ellos
tambin estn en la categora de legos
respecto de dicho conocimiento, por lo que, si
le creen al perito, debern preferir sus
conclusiones tcnicas a las que los propios
jueces puedan detentar en forma autnoma.
En importante el control del examen con la
finalidad de evitar que los peritos dicten
ctedra o aporten ms datos que los
solicitados.
250
PRUEBA MATERIAL ( OBJETOS Y
DOCUMENTOS)
251
Aquellos instrumentos que sirvieron para la
perpetracin del delito, o que surgen como
consecuencia de l. De esta manera, estos
instrumentos, pueden constituir prueba real
o simplemente demostrativa.
252
La prueba real es aquella que efectivamente
form parte de los hechos del caso; sin
embargo, muchas veces ser til para las
partes utilizar prueba demostrativa que, sin
formar parte de los hechos del caso, los
ilustran o aclaran
253
OBJETIVOS
254
Acreditar los objetos: es conveniente utilizar
un testigo idneo a quien se le exhiba el
documento para que lo reconozca, para luego
ofrecerlo como prueba en el juicio y utilizarlo
dentro de nuestra teora del caso.
255
Acreditar los documentos: debemos invitar a
un testigo idneo que reconozca el
documento exhibido, solicitndole
explicaciones acerca de cmo lo reconoce,
para finalmente utilizar el documento como
prueba leyendo la parte relevante del mismo.
256
ALEGATO FINAL
257
El alegato final es un ejercicio argumentativo
por excelencia, permite al abogado sugerir
conclusiones al tribunal acerca de la prueba
presentada, mostrndole de qu manera cada
prueba e informacin se conjuga para probar
nuestras proposiciones fcticas y hacer creble
nuestra teora del caso.
258
Es en este momento en que daremos unidad y
coherencia al relato que hemos venido
construyendo a lo largo del juzgamiento, ya
que con l buscamos iluminar el juicio del
juzgador acerca de lo que el conjunto de la
prueba dice y de donde se puede extraer que
diga eso.
259
Por ello, el alegato final comienza a prepararse
desde el ms temprano momento, y los
exmenes de testigos y dems evidencias se
encuentran siempre al servicio de ponernos
en condiciones de construir en l estas
argumentaciones especficas y concretas.
260
Es importante subrayar que en el alegato final
no se trata de repetir los hechos, sino de
darle, a travs de su teora del caso, los
argumentos al juez que le permitan concluir
que los hechos probados se subsumen
perfectamente o se corresponden
exactamente con el anlisis jurdico o la
proposicin jurdica que se le present.
261
En este momento el abogado debe demostrar
un perfecto conocimiento y dominio del caso
e inferir, a travs del raciocinio, el significado
jurdico de los hechos probados. Adems,
debe desplegar su entusiasmo con el lenguaje
verbal y no verbal, con el fin de proyectar
seguridad y firmeza en sus conclusiones.
262
En el alegato final la teora del caso deja de ser
un planteamiento para convertirse en la
verdad que debe ser declarada. Lo que fueron
promesas en la declaracin inicial son ahora la
verdad material establecida en el debate.
263
CARACTERISTICAS
264
Es un ejercicio especfico en relacin con la
prueba, en el sentido de que debe hacerse
cargo pormenorizadamente de las mltiples
proposiciones fcticas que pretende acreditar
cada una de las pruebas.
265
Es un ejercicio concreto en el sentido de que
debe constar la prueba tal y como ella se
produjo en el juicio, por ejemplo: frases
textuales de los testigos, etc.
266
Debe ser claro y directo: al agotarse el juicio,
el juez presenta cansancio. Ha apreciado todo
el debate y tiene una idea sobre el resultado
del proceso.
267
En este instante no quiere una profunda
disertacin sobre la administracin de justicia,
ni acerca del conocimiento del abogado sobre
la teora del delito, ni mucho menos que le
agradezcan por su majestuosa misin de
administrar justicia o se quejen de lo largo de
la audiencia.
268
Debe ser completo y conciso sobre el tema del
debate: los hechos, las pruebas y los
fundamentos jurdicos. El abogado debe
centrarse en el tema, en los puntos relevantes
que ha logrado y en la conclusin.
269
ESTRATEGIAS PARA EL
ALEGATO
270
Manejar el tiempo eficientemente: mensaje
claro y sencillo, con frases cortas. Esto permite
una comprensin inmediata que no lleve a
profundas elucubraciones. Debe evitarse
mencionar toda informacin superflua.
271
Aunque los detalles son muy importantes para
dar fuerza a la historia persuasiva, deben
identificarse cuales complementan los puntos
centrales del debate y cuales necesariamente
hay que excluir.
272
Usar preguntas retricas
Usar temas y calificativos relevantes: as el
mensaje persuasivo se complementar con
apreciaciones y calificativos de todo orden.
Argumentar con la experiencia y el sentido
comn
273
Confrontar los puntos problemticos: toda
teora del caso presenta debilidades, es
recomendable adelantarse al adversario y
explicarlos razonablemente a fin de restarles
importancia.
274
Utilizar los hechos no controvertidos: sirve
para acumular evidencia a nuestro favor.
275
Realizar las concesiones convenientes que no
sean nocivas a la teora del caso: da muestras
de cierta objetividad en los planteamientos y
convencimiento frente al planteamiento
totalmente adversarial que se hace ante el
juez, quien se rige por el principio de
imparcialidad.
276
La concesin debe pensarse muy bien para
que no se convierta en un argumento en
contra.
Concluir con fuerza: debe hacerse en un punto
alto que concentre la atencin del juez frente
a la sntesis del alegato, logrando emotividad
y persuasin
277
Conclusiones: el alegato sirve para extraer
conclusiones sobre los hechos y las pruebas.
Una conclusin es una especifica visin acerca
de que proposicin fctica resulta acreditada
por la prueba presentada en juicio y del modo
en que sta debe ser valorada.
278
En resumen, un buen alegato debe parecer un
borrador de una sentencia para los jueces,
una argumentacin de lo que la prueba,
prueba y una relacin entre dichos hechos y
las teoras jurdicas aplicables que, ubique a
los jueces en condiciones de poner su firma en
dicho razonamiento y hacer de l la sentencia
del caso.
279
CONCLUSION
280
Si un abogado no sabe litigar y nicamente elabora
teoras jurdicas abstractas que expliquen alguna
etapa del proceso o cualquier institucin procesal
que se desarrolle dentro de l, slo conseguir
desnaturalizar la idea del proceso entendido como
el mtodo de debate pacfico y dialctico de
resolucin de conflictos mejor elaborado por el
hombre, por tal razn no podemos dejar de lado las
herramientas que nos brinda la disciplina de
litigacin.
281
No puede existir, por lo tanto, un divorcio
entre la teora procesal y las destrezas de
litigacin. La teora nos permite comprender
mejor la realidad y resolverla, sin embargo, el
que no conoce de litigacin no puede elaborar
teoras, tan slo copiar las de otras personas.
282
Esa es la razn por la cual, como lo apuntan
Andrs Baytelman y Mauricio Duce, las
cuestiones de litigacin han campeado por su
ausencia. Esa es la razn por la cual, sin un
conocimiento genuino de las cuestiones de
litigacin en juicio orales, es difcil ver un
jurista haciendo dogmtica procesal.
283
Teora del Delito
284
La teora jurdica del delito
Concepto
"La Teora Del Delito es un sistema categorial
clasificatorio y secuencial, en el que, peldao a
peldao, se va elaborando a partir del concepto
bsico de la accin, los diferentes elementos
esenciales comunes a todas las formas de
aparicin del delito.
285
Elementos del delito
Los elementos del delito son los componentes y

caractersticas, no independientes, que
constituyen el concepto del delito.
"Estudiemos analticamente el delito para
comprender bien la gran sntesis en que consiste
la accin u omisin que las leyes sancionan. Solo
as escaparemos, a la par, del confusionismo
dogmtico y de la tirana poltica"
286
Estructura del delito
A partir de la definicin usual de delito (accin
tpica, antijurdica y culpable), se ha
estructurado la teora del delito,
correspondindole a cada uno de los
elementos de aqulla un captulo en sta. As
se divide esta teora general en: accin o
conducta, tipicidad, antijuricidad,
culpabilidad y la punibilidad).
287
Esta es la teora imperante en el derecho

internacional y tambin en el Espaol, ya que el
artculo 10 c.p. espaol as lo reconoce en la
definicin de la infraccin penal. No obstante,
aunque hay un cierto acuerdo respecto de tal
definicin, no todos le atribuyen el mismo
contenido. As son especialmente debatidas las
relaciones entre sus diversos elementos y los
componentes de cada uno de ellos.
288
La accin
La conducta humana (accin u omisin) es la base de

toda la estructura del delito, por lo que se considera a
la accion como nucleo central y el sustrato material del
delito. Sin embargo, el concepto de accin engloba
igualmente el de omisin, en la cual existe una
conducta en la que conscientemente se evita una
accin concreta. Constituye el soporte conceptual de la
teora del delito y el eje de la consideracin axiolgica
y natural del hecho punible.
289
El concepto de accin
Una de las principales funciones del concepto
de accin es servir de lmite o filtro para
seleccionar previamente las acciones que
pueden ser relevantes para el Derecho penal.
El concepto de accin ha experimentado una
evolucin en la que se han entremezclado
puntos de vista filosficos, poltico-criminales
y dogmticos.
290
Concepto causal de accin
La accin es la conducta voluntaria humana,

que consiste en un movimiento de su
organismo destinado a producir cierto cambio,
o la posibilidad, en el exterior del mundo
vulnerando una norma prohibitiva
(MACHICADO J., La accin y la omisin en la
Teora de la Causalidad).
291
El concepto natural de accin es creacin de
Franz von Liszt y Ernst von Beling, quienes son
los fundadores del "sistema clsico del delito".
292
Von Liszt define por primera vez el concepto
de accin como la produccin, reconducible a
una voluntad humana, de una modificacin en
el mundo exterior. En este concepto, para la
modificacin causal del mundo exterior deba
bastar cualquier efecto en el mismo, por
mnimo que sea.
293
Debido a la imposibilidad del concepto
sealado de explicar la omisin, von Liszt
frmula ms tarde una segunda descripcin,
diciendo que accin es conducta voluntaria
hacia el mundo exterior; ms exactamente:
modificacin, es decir, causacin o no
evitacin de una modificacin (de un
resultado) del mundo exterior mediante una
conducta voluntaria.
294
Correlativamente, Beling sostiene que existe
accin si objetivamente alguien ha emprendido
cualquier movimiento o no movimiento, a lo que
subjetivamente ha de aadirse la comprobacin
de que en ese movimiento corporal o en esa falta
de movimiento animaba una voluntad. En
resumen, el concepto de Beling consiste en que la
accin debe afirmarse siempre que concurra una
conducta humana llevada por la voluntad, con
independencia de en qu consista esa voluntad
(es decir, no considera dentro de su concepto el
contenido de la voluntad).
295
Concepto finalista de accin. Hans Welzel.
Toda la vida comunitaria de los seres humanos
se estructura sobre la actividad final de stos.
Los miembros de la sociedad pueden actuar
conscientes del fin, es decir, proponerse fines,
elegir los medios requeridos para su
obtencin y ponerlos en movimiento con
conciencia del fin. Esta actividad final se llama
accin.
296
Cuando el ser humano es corporalmente causal,
sin que pueda dominar su movimiento corporal a
travs de un posible acto de voluntad sea que
obre como simple masa mecnica o que ejecute
movimientos reflejos- tales movimientos
corporales quedan excluidos de las normas del
derecho penal. Por eso se exige la voluntariedad
de la conducta humana como presupuesto
esencial del juicio jurdico-penal. Voluntariedad
es la posibilidad de dominio de la actividad o
pasividad corporal a travs de la voluntad.
297
El objeto de las normas penales es la conducta
humana, esto es, la actividad o pasividad
corporal del hombre sometida a la capacidad
de direccin final de la voluntad. Esta
conducta puede ser una accin (el ejercicio
efectivo de actividad final), o la omisin de
una accin (el no ejercicio de una actividad
final posible).
298
EL CONCEPTO DE ACCIN Accin humana es
ejercicio de actividad final. La finalidad o el
carcter final de la accin se basa en que la
persona humana, gracias a su saber causal,
puede prever, dentro de ciertos lmites, las
consecuencias posibles de su actividad,
ponerse fines diversos y dirigir su actividad,
conforme a su plan, a la consecucin es estos
fines.
299
Actividad final es un obrar orientado
conscientemente desde el fin, mientras que el
acontecer causal no est dirigido desde el fin,
sino que es la resultante causal de los
componentes causales existentes en cada
caso. Por eso la finalidad es vidente, y la
causalidad ciega. La direccin final de una
accin se lleva a cabo en dos etapas:
300
1. La primera transcurre totalmente en la
esfera del pensamiento. Empieza con la
anticipacin (el proponerse) del fin, que el
autor quiere realizar.
De ello sigue la seleccin de los medios de la
accin para la consecucin del fin. El autor
determina los factores causales que son
requeridos para el logro del mismo.
301
2. De acuerdo con la anticipacin mental del

fin y la eleccin de los medios, el actor efecta
su accin en el mundo real. Pone en
movimiento, conforme a su plan, los medios
de accin escogidos con anterioridad, cuyo
resultado es el fin. La segunda etapa de la
direccin final se lleva a cabo en el mundo
real.
302
La ausencia de accin
Puesto que no hay delito sin accin, obviamente cuando no
existe accin tampoco hay delito. Invariablemente ocurre
as cuando falta una manifestacin exterior, o sea, una
modificacin externa. No obstante, se prestan a dudas
aquellos casos en que existe un hecho externo, pero
respecto del cual hay una ausencia de voluntad que lo haya
dirigido. Para resolverlos se ha establecido, como criterio
general, que no hay accin cuando se puede afirmar que la
persona involucrada slo ha tomado parte fsicamente en el
hecho, pero sin intervencin de voluntad consciente en la
conduccin de dicho proceso causal.
303
Fuerza irresistible
El concepto de fuerza irresistible ya era
contemplado en el Derecho romano y en el
Derecho comn con el nombre de vis physica
absoluta o ablativa. Podemos definirla como
aquella fuerza que imposibilita desde todo punto
al sujeto para moverse (o para dejarse de mover).
Esto es, lo mantiene en el mismo estado en que
el sujeto se encontraba en el momento en que se
ve sorprendido por esa vis physica.
304
Este concepto se contrapone al concepto de
miedo insuperable (importante concepto en el
Derecho penal), y que se denomin vis moralis.
En este caso (vis moralis), el sujeto s puede
moverse fsicamente y por tanto posee una
voluntad libre, aunque coartada en el ejercicio de
su libertad. La fuerza fsica irresistible puede
provenir de la naturaleza o de un tercero, lo
importante es que produce que una persona
acte sin capacidad de control.
305
Esta fuerza fsica irresistible debe ser absoluta,
es decir el sujeto no debe tener la posibilidad de
actuar de otra forma. Por ejemplo: se produce
un terremoto y las personas que viven en un
edificio pugnan por salir, al llegar a las escaleras,
una resbala y cae sobre otra producindole la
muerte; en este caso el sujeto que resbal actu
con fuerza fsica irresistible - el temblor -, por lo
que no hay accin.
306
Un caso diferente se da si fue una persona la
que produjo la fuerza fsica irresistible, pues sta
si reponde, por ejemplo: si "A" empuja a "B"
para que impulse a "C" que se encuentra en el
borde de un barco y, efectivamente "C" cae y
muere, "A" responde por la muerte de "C",
mientras "B" slo fue vctima de una fuerza
irresistible - empujn - producido por "A".
307
El concepto de fuerza irresistible tambin es de gran
importancia en el Derecho penal, porque excluye la accin del
individuo, ya que quita toda voluntariedad a su conducta. O si
queremos ser ms preciso, el individuo que se ve afectado por
una vis physica, no se da en l una conducta humana. Claro
est, que si el individuo no ejecuta una accin, puede realizar
el hecho tpico, antijurdico y penado en el Derecho positivo,
pero no podemos, en puridad, hablar de comisin de delito: el
actor del "delito" (entendamos ahora como hecho tpico,
antijurdico y penado), es inimputable. As, y repitiendo lo
dicho, para que podamos hablar de delito o falta debe haber
una accin o una omisin, y la vis physica excluye la misma.
308
Reflejos condicionados
No constituyen accin ya que dichos movimientos no
son controlados - o producidos - por la voluntad de la
persona. Como indica el profesor Muoz Conde: "El
estmulo del mundo exterior es percibido por los
centros sensores que los trasmiten, sin intervencin de
la voluntad, directamente a los centros motores". Es
aqu donde radica la diferencia con los denominados
actos de corto circuito, explicados anteriormente.
Ejemplo de movimiento reflejos es: cuando un sujeto
efecta un movimiento brusco al tocar una conduccin
elctrica, producto de lo cual hiere a otra persona
309
Estados de inconsciencia
Se trata de momentos en los que el sujeto que
realiza la accin no es plenamente consciente
de sus actos. Si A bajo efectos de hipnosis
mata a B, A no es responsable por la muerte
de B puesto que no tena control consciente
sobre sus actos.
310
La tipicidad
Se denomina tipicidad al encuadramiento de
la conducta humana al tipo penal (el tipo). As
cuando la ley describe el homicidio diciendo
"el que matare a otro", la conducta tpica est
dada por el hecho concreto de matar a otro.
311
En el tipo se incluyen todas las caractersticas
de la accin prohibida que fundamenten
positivamente su antijuricidad. Pero no
siempre se pueden deducir directamente del
tipo estas caractersticas y hay que dejar al
juez la tarea de buscar las caractersticas que
faltan. Ello se debe a la dificultad de plasmar
legalmente tales caractersticas en el tipo
legal.
312
El tipo es una figura que crea el legislador,

haciendo una valoracin de determinada
conducta delictiva. En sencillas palabras podemos
decir que es una descripcin abstracta de la
conducta prohibida. Es un instrumento legal,
lgicamente necesario y de naturaleza
predominantemente descriptiva, que tiene por
funcin la individualizacin de las conductas
humanas, penalmente relevantes
313
Faz objetiva del tipo
Conducta
Es toda actuacin controlada y dirigida por la
voluntad del hombre que causa un resultado
en el mundo fenomenolgico
314
Nexo entre la conducta y el resultado
La prueba de la relacin de causalidad es un elemento

imprescindible en los delitos de resultado para la
calificacin como tpica de la conducta. La teora causal
ms extendida y comnmente admitida es la Teora de
la equivalencia de condiciones si bien no en su versin
tradicional (Conditio sine qua non) sino como teora
causal que explica lgicamente porque a una accin le
sigue un resultado en el mundo exterior, segn las
leyes de la naturaleza (PUPPE).
315
Una vez constatada la existencia de una relacin de
causalidad, en algunos supuestos ser necesario
comprobar, que, adems, la conducta es imputable
a su autor. Esta atribucin se realiza, segn la teora
de la imputacin objetiva en base a criterios
normativos limitadores de la causalidad natural. En
primer lugar, habra que constatar que la conducta
o accin increment el riesgo prohibido y a
continuacin, que el riesgo creado fue el que se
materializ efectivamente en el resultado
producido.
316
Teora de la Imputacin Objetiva. Ante la crtica
doctrinal de la teora de la causalidad en Espaa y
Alemania, se elabor esta teora alternativa. Existen
tipos penales de cuya causalidad se duda o que,
siendo causales, se duda de su tipicidad. El ejemplo
ms claro de esta crtica son los delitos omisivos. En
estos tipos, la no realizacin de una conducta es lo
que se pena, pero no es racionalmente posible
atribuir a esa inaccin el posible resultado
posterior, pues no se sabe qu sucedera si el
agente hubiese actuado como se lo pide la norma.
317
Ante este obstculo, la doctrina ha elaborado la teora del
riesgo tpicamente relevante, para poder atribuir
tipicidad a una accin. En primer lugar se analiza si,
efectivamente, la conducta realizada despliega un riesgo
de entre los tutelados por la norma penal. As, en caso de
un delito comisivo, el anlisis de una conducta homicida
deber determinar que, por ejemplo, disparar a otro con
un arma de fuego es una conducta que despliega un
riesgo de los contemplados por la norma que prohbe el
homicidio, es decir, que es idneo para entrar dentro de
la descripcin normativa de homicidio.
318
De esta forma, causar la muerte a otro clavndole
una aguja en el dedo, provocando as una reaccin
qumica inesperada no es un riesgo de los previstos
por la norma penal, pues el clavar una aguja a otra
persona no es una conducta socialmente vista como
suficientemente riesgosa para causar un homicidio
(aunque, efectivamente, exista una relacin causal).
Por el otro lado, en el supuesto de un delito
omisivo, como el de no socorrer a alguien que est
en peligro, la conducta de no hacer nada no es
causal del posible dao posterior, pero s despliega
un riesgo de los previstos por la norma.
319
Es decir, no hacer nada ante esa situacin es justamente
aquello que la norma penal busca prevenir (igual que la del
homicidio busca evitar las conductas socialmente
consideradas idneas para matar). A partir de la constatacin
de ese riesgo tpicamente relevante, se debe constatar que el
resultado (la muerte, las lesiones, etc.) es expresin de ese
riesgo, y no fruto de otras conductas o eventos ajenos al
agente. Este ltimo anlisis no se realiza en delitos llamados
de mera actividad, en los que no hace falta un resultado
para que haya delito (omisin de socorro, allanamiento de
morada, etc.). Exponentes claros de la Teora de la Imputacin
Objetiva son los profesores Claus Roxin o Gnter Jakobs en
Alemania o la Prof. De la Cuesta Aguado, con su libro Tipicidad
e imputacin objetiva (1995 y 1998).
320
Resultado
El resultado es la consecuencia externa y

observable derivada de la accin (manifestacin
de voluntad). Los cdigos penales castigan en
algunos casos la accin (delitos de simple
actividad) y en otros el resultado que se deriva de
sta (delitos de resultado). Pero tambin puede
haber conductas de no hacer o dejar de hacer
que traen como consecuencia un resultado y
puede ser formal o material.
321
Faz subjetiva del tipo
Dolo
El dolo ha sido definido por numerosos e

importantes autores. Entre los que destacan
como los principales Grisanti, Carrara, Manzini y
Jimnez de Asa quienes han emitido un
concepto completo de lo que se entiende por el
dolo.
322
Segn Hernando Grisanti el dolo es la voluntad
consciente, encaminada u orientada a la
perpetracin de un acto que la ley tipifica como
delito. Segn Francesco Carrara el dolo es la
intencin ms o menos perfecta de hacer un acto
que se sabe contrario a la ley. Manzini define al
dolo como la voluntad consciente y no
coaccionada de ejecutar u omitir un hecho lesivo
o peligroso para un inters legitimo de otro, del
cual no se tiene la facultad de disposicin
conociendo o no que tal hecho est reprimido
por la ley.
323
Luis Jimnez de Asa dice que el dolo es la
produccin del resultado tpicamente
antijurdico con la conciencia de que se est
quebrantando el deber, con conocimiento de las
circunstancias de hecho y del curso esencial de
la relacin de causalidad existente entre las
manifestaciones humanas y el cambio en el
mundo exterior, con la voluntad de realizar la
accin u con representacin del resultado que
se requiere.
324
En suma, puede decirse que el dolo es
conocimiento y voluntad de realizar un delito
o una conducta punible. El dolo est integrado
entonces por dos elementos: un elemento
cognitivo: conocimiento de realizar un delito,
y un elemento volitivo: voluntad de realizar un
delito o en pocas palabras significa: "El querer
de la accin tpica".
325
En las diversas escuelas penales modernas la
discusin en relacin con el dolo se ha
escenificado sobre el alcance que se le da al
elemento cognitivo del dolo y la ubicacin
sistemtica del dolo:
326
Es as como para el causalismo (clsico y
neoclsico) -escuela penal alemana que tuvo su
auge entre 1870 y 1930 aproximadamente en ese
pas-, el elemento cognitivo del dolo comprende
el conocimiento de los hechos, esto es, el
conocimiento del comportamiento que se est
realizando, y el conocimiento de la antijuridicidad
del hecho, es decir, el conocimiento de que el
comportamiento que se est realizando se
encuentra prohibido por el derecho penal.
327
El dolo en el causalismo es concebido como

un elemento o caracterstica de la
culpabilidad, categora en la cual se evalan la
mayor parte de los aspectos subjetivos o
psicolgicos del hecho punible.
328
Por el contrario, para el finalismo -escuela
penal germana que tuvo su esplendor entre
1945 y 1960 aproximadamente en el pas
teutn-, el elemento cognitivo del dolo slo
abarca el conocimiento de los hechos, valga
decir, el conocimiento del comportamiento
que se est realizando. El dolo en el finalismo
es ubicado como un elemento de la tipicidad,
conformando el denominado tipo subjetivo
del delito doloso.
329
El conocimiento de la antijuridicidad, o sea, el

conocimiento de que el comportamiento que
se realiza est proscrito por el derecho penal,
es deslindado del dolo y es concebido como
un elemento de la culpabilidad.
330
Clases de dolo
Dolo Directo: Se produce cuando un sujeto se representa
en su conciencia el hecho tpico, es decir, constitutivo de
delito. En el dolo directo el autor tiene el total control
mental de querer y saber cul es la conducta tpica que se
plantea realizar y la comete, independientemente de que
aquella accin d sus resultados esperados. Ejemplo: "Juan
decide matar a Diego por envidia, llega a la puerta de su
casa, lo espera, lo ve y le dispara al corazn". DOLO DE
PRIMER GRADO: predomina la voluntad de la persona de
realizar el hecho punible. DOLO DE SEGUNDO GRADO:
Predomina el elemento conocimiento. el saber lo que se
esta realizando, combinacin de voluntad y coonciencia,
siempre el dolo va tener el volitivo y cognocitivo
331
Dolo Indirecto: Es aquel que se materializa
cuando el sujeto se representa el hecho
delictivo, pero no como un fin, sino como un
hecho o efecto inevitable o necesario para
actuar o desarrollar la conducta tpica. Ejemplo:
"Roberto quiere dar muerte a Pedro, le pone
una bomba en el auto, la bomba explota y
producto de ello mueren la seora y los hijos de
Pedro". La finalidad no es matar a la familia,
pero es necesario.
332
Dolo Eventual: Cuando el sujeto se representa el
hecho como potencialmente posible, pero cuyo
resultado es dejado al azar. Ejemplo: "Miguel
decide manejar a una muy alta velocidad en una
zona escolar y sin intencin de arrollar y/o matar
alguien, lo hace"
333
Culpa
El tipo culposo individualiza una conducta (al igual que

el doloso). La conducta no se concibe sin voluntad, y la
voluntad no se concibe sin finalidad, la conducta que
individualiza el tipo culposo tendr una finalidad, al
igual que la que individualiza el tipo doloso.
Pero el tipo culposo no individualiza la conducta por la
finalidad sino porque en la forma en que se obtiene
esa finalidad se viola un deber de cuidado.
334
Formas de Culpa
1.- Imprudencia: Afrontar un riesgo de
manera innecesaria pudiendo evitarse.(hacer
de ms)
2.- Negligencia: Implica una falta de actividad

que produce dao. (no hacer).
335
3.- Impericia: Se presenta en aquellas actividades
que para su desarrollo exigen conocimientos
tcnicos especiales. (no saber hacer)
4.- Inobservancia de Reglamentos: implica 2

cosas; conociendo las normas estas sean
vulneradas implicando "Imprudencia"; o se
desconozcan los reglamentos debiendo
conocerse por obligacin implicando
"Negligencia".
336
Causas de atipicidad
Las causas de atipicidad se dan en los
supuestos en los que concurren unas
determinadas circunstancias que suponen la
exclusin de la tipicidad de la conducta,
negando con ello su inclusin dentro del tipo
penal.
337
Atipicidad objetiva
Se da cuando en los elementos objetivos del tipo uno de
ellos no encuadra en la conducta tpica o simplemente no
se da. Se dice que existe ausencia del tipo cuando en la ley
no se encuentra plasmada o regulada alguna prohibicin de
alguna conducta, acorde al principio de legalidad penal. Por
ejemplo, la blasfemia no est tipificada como delito en la
mayora de los pases. Aunque para muchos pueda ser una
actitud reprochable, esta no ser castigada por la ley o el
Estado, ya que no es una conducta recogida y penada en el
cdigo penal.
338
Error de tipo
Es el aspecto negativo del elemento
intelectual del dolo. Es la falla de la conciencia
de los elementos del tipo penal, ya sea por
error o ignorancia. Es el desconocimiento de
las circunstancias objetivas del tipo.
339
El error de tipo tiene como efecto principal
eliminar el dolo. Si el dolo es la voluntad de
realizar el tipo objetivo con conocimiento de
todos y cada uno de sus elementos,
evidentemente el error que recae sobre el
conocimiento de alguno de los componentes
objetivos, eliminar el dolo en todos los casos.
340
En efecto, el error de tipo se presenta bajo dos
formas: a) Invencible. b) Vencible. En los dos
casos se elimina el dolo, pero en el segundo
de los supuestos deja subsistente la
imprudencia, siempre y cuando se encuentre
incriminado el tipo culposo.
341
La consecuencia que se prev para este tipo de
error es -al desaparecer el dolo- la atipicidad de
la conducta si el error es invencible, y el castigo
con la pena del delito culposo, cuando el error
es vencible, siempre que est tipificado, ya que
hay un sistema cerrado con relacin a los tipos
penales culposos. Resulta entonces que si no
hay tipo culposo, aunque el error sea vencible,
la conducta resultar atpica.
342
La teora del error pretende establecer un
margen de flexibilidad a la eficacia erga omnes
del Derecho, evitando que esta consista en una
aplicacin del summum ius summa iniuria. Como
reconoce en la mayora de los cdigos civiles, el
principio de ignorancia de la ley no exime de su
cumplimiento. En herencia del Derecho Romano,
los ordenamientos jurdicos continentales se rige
por el principio ignorantia vel error iurisnon
excusat, la ignorancia o error de derecho no
escusa.
343
La primera distincin que hacemos al definir el
concepto penal de error, es la diferencia entre error e
ignorancia; ya que el primer concepto hace referencia
al conocimiento deformado de la realidad o de su
significacin social o jurdica, y el segundo es la
ausencia total de conocimiento perceptivo o valorativo
sobre algo. Aunque se presentan como dos ideas
diferentes, que tiene los mismos efectos jurdicos, ser
indiferenciable que el sujeto menoscabe un bien
jurdico por que pareci un error invencible o por que
simplemente ignoraba que era un bien jurdico valioso
para los dems y protegido por un sistema coercitivo
penal.
344
En cuanto a la distincin en las clases de error
la doctrina est muy dividida. La doctrina
alemana moderna, niega la distincin clsica
entre error de hecho y de Derecho, aceptando
la divisin que hace Carrara entre error de
Derecho penal y error de Derecho no penal.
(Beling, Liszt).
345
La divisin actual entre error del tipo, referida
a los elementos que forman parte del mismo,
que pueden ser fcticos, valorativos e incluso
normativos, y el error de prohibicin atae a
la valoracin de la conducta frente al
ordenamiento jurdico en su totalidad,
comprendiendo que el error no solo como la
significacin antijurdica general del hecho,
sino como el error sobre la personal
legitimacin del autor para llevarlo a cabo.
346
Cabe advertir que la frontera para distinguir

ambas clases de error no es del todo ntida,
por lo que no est exenta de defectos o
inconvenientes al analizar los elementos
normativos del tipo como ya apunto el
profesor Mezguer.
347
En el error sobre el tipo el sujeto no percibe
de forma correcta la realidad de su conducta,
ya que conoce algunos de sus elementos pero
no todos. En el error de prohibicin el sujeto
no conoce que lo que est realizando es un
hecho ilcito.
348
Los supuestos psquicos en caso del error del
tipo, donde conoce algunos de los elementos
del tipo pero no todos, se pueden clasificar
en, error vencible e invencible.
349
En el error de prohibicin, el sujeto conoce
todos los elementos del tipo penal, sabe lo
que est haciendo aunque en algunos casos
desconoce que el hecho en si es tpico, y en
otro sabe que es tpico pero cree que es
antijurdico. Le falta la conciencia de
antijuricidad o cree que su accin es lcita.
350
Aunque en estos casos se puede atenuar la pena
debido a la falta de dolo con conocimiento de la
antijuricidad, no se puede prescindir de ella, ya que
su conducta negligente, que no ha actuado con el
debido deber de cuidado y ha llevado al perjuicio
de un bien jurdico permite afirmar la tipicidad.
Situacin muy diferente del error vencible del tipo
en los que ni siquiera se acta con conocimiento de
la peligrosidad de la conducta para un determinado
bien, doctrina minoritaria defendida por Welzel.
351
Clasificaciones del error de tipo
Las consecuencias derivadas del error del tipo
siempre excluyen el dolo, pero no significa que el
sujeto activo del delito que ha actuado bajo un
error de tipo no incurra en responsabilidad penal.
Las consecuencias jurdico penales de su
conducta dependern si el error cometido recae
sobre los elementos esenciales o sobre los
accidentales. Los elementos esenciales son
aquellos elementos objetivos que caracterizan la
conducta tpica, y que configuran el tipo bsico.
352
-Error invencible: es aqul que no tena la

posibilidad de evitarse. Cualquier persona en
la situacin del autor y an actuando con la
mxima diligencia hubiera cometido el mismo
error. El autor ni saba ni tena la conciencia de
que realizaba una conducta tpica
353
-Error vencible: es el error que se poda haber
evitado si el sujeto activo hubiera actuado
observando el cuidado debido. El sujeto no
acta con dolo pero se tiene que comprobar si
ha actuado con imprudencia, es decir si ha
superado el riesgo permitido infringiendo el
deber de cuidado que se exige.
354
El castigo realizado con el error del tipo vencible
slo ser posible si est tipificada la comisin
imprudente del delito, ya que si sta no se
encuentra positivada en el cdigo penal quedar
impune (Principio de Legalidad por el que se rige
todo nuestro Ordenamiento Jurdico). Ejemplo: Si
A mantiene relaciones sexuales con B, con una
nia de 15 aos, creyendo que por su desarrollo
fsico tena como mnimo 18 aos, no est
cometiendo un delito doloso de abusos sexuales,
ya que desconoca un elemento esencial del tipo.
355
Este error, aunque podra haberlo evitado
excluye la responsabilidad penal en todo
momento ya que en el cdigo no aparece el
delito de abusos sexuales con imprudencia.
Un caso especial a tener en cuenta es cuando
el sujeto activo incurra en un error vencible,
siendo este no solo evitable sino que hubo un
desinters por parte del autor para conocerlo
ceguera sobre los hechos.
356
El error puede recaer sobre los diferentes

elementos tpicos, de acuerdo con esto
podemos distinguir:
357
1. Error sobre el objeto de la accin. (error in
objeto vel in persona):
En principio no tiene una especial
trascendencia la cualidad del objeto o de la
persona sobre la que recae la accin. Es
irrelevante que Juan se haga con el collar de
Pepa creyendo que su duea era Luisa, o que
mate a Pepe en vez de a Pablo.
358
El error es irrelevante cunando los objetos son
homogneos, es decir de igual naturaleza;
aunque no ocurre lo mismo si los objetos son
heterogneos, por ejemplo: Juan quiere matar
al pjaro del vecino y mata al vecino, el error
causar un concurso de delito que el autor
quera realizar, un delito en grado de tentativa y
un delito imprudente consumado. A partir de
esto podemos distinguir dos supuestos:
359
1.1-El error sobre una persona que goza de una
proteccin especial. En este caso el error es
relevante.
1.2-El error sobre una persona que est protegida

de la misma forma: el error es irrelevante porque
en ambos casos concurre el mismo tipo de
homicidio, donde lo necesario es que se mate de
forma voluntaria a otro.
360
2. Error sobre la relacin de causalidad
Las desviaciones inesenciales o que no afectan
a la produccin del resultado pretendido por
el autor son irrelevantes. Sin embargo si el
resultado se produce de un modo
desconectado de la accin del autor, como
mucho se le podr imputar el hecho como
tentativa. A la vista de esto puede suceder:
361
Que la desviacin en el proceso causal excluya la
posibilidad de imputacin objetiva del resultado
por la ruptura necesaria de la relacin del riesgo
con la conducta. Verbigracia, se quiere matar a Juan
a causa de un envenenamiento, pero el sujeto
pasivo muere das despus por una negligencia
mdica. En este caso aunque se d el tipo subjetivo
del delito doloso de homicidio, falta la realizacin
en el resultado del peligro implcito de la accin
lesiva inicial, y la falta de la relacin de causalidad
del resultado con la accin.
362
Que la desviacin no excluya la imputacin
objetiva del resultado causado. El error ser
irrelevante si el riesgo realizado no constituye
una clase de riesgo distinta a la abarcada con
dolo directo eventual. Pedro dispara contra Juan
directo al corazn, la bala finalmente alcanza el
pulmn pero le causa de igual forma la muerte.
La equivocacin no causa un cambio de delito ni
de circunstancias, por lo que el error es
irrelevante.
363
En cambio el error s que ser relevante cuando este
suponga un cambio en la calificacin de hecho o en sus
circunstancias influyentes al imputar la responsabilidad
penal o cuando el riesgo realizado sea de otre clase
que el que abarca el dolo. Aqu podemos incluir los
casos en los que el hecho se produce por una accin
anterior o posterior dolosa. Tu intentas matar a tu
amante de un golpe en la cabeza, creyendo que esta
sin vida solo le has dejado inconsciente, le entierras, y
la autopsia posterior determina que se a muerto por
asfixia debido al enterramiento.
364
3. Error en el golpe (aberratio ictus):
365
Se suele dar en los delitos contra la vida y la
integridad fsica. El sujeto activo, por su mala
puntera mata a Carmen en vez de a Jos. En
este caso se considera que hay tentativa de
delito doloso en concurso con un delito
imprudente consumado:
366
-Un sector doctrinal considera que al ser
resultados tpicos equivalentes la solucin debe
ser igual que en el error sobre la persona y
aparecera un nico delito consumado. Segn el
profesor Muoz Conde, esta solucin seria injusta
cuando adems de la tercera persona alcanzada
por el disparo, tambin es daado la persona a la
que pretenda herir, y desde luego no se puede
aplicar con resultados heterogneos.
4. El dolus generalis:
367
El sujeto activo cree haber consumado el delito,
cuando en verdad ha sido causado por un hecho
posterior.( Un marido celoso atropella a su mujer,
con la creencia de que esta ya haba muerto la
tira al ro, siendo que la vctima que estaba
inconsciente muere por ahogamiento )Aunque en
la prctica lo que parece ms justo es apreciar un
solo delito consumado doloso, el sujeto quera
matar a la persona, y ha logrado su objetivo. Lo
que le diferencia de la aberratio ictus, es que aqu
no se pone en peligro ni se lesiona a otra
persona.
368
5. El error sobre los elementos agravantes o
cualificantes hace que no puedas conocer las
circunstancias agravantes o en su caso el tipo
cualificado.
369
El problema legal que suscitan las hiptesis de
error sobre circunstancias atenuantes o error
sobre la concurrencia de elementos
configuradores de un tipo privilegiado aun
est sin solventar. Podra resolverse por la va
de las atenuantes de anlogo significado y la
analoga in bonan partem respectivamente.
370
-Error del tipo permisivo: o el error sobre los
presupuestos fcticos de una causa de justificacin
(como es la legitima defensa putativa), es interpretado
por los seguidores de la Teora finalista, estricta de la
culpabilidad como un error de prohibicin. Otro
importante sector, del que es partidario Mir Puig,
partidarios de la Teora restringida de la culpabilidad y
la teora de los elementos negativos del tipo, propone
aplicar las reglas del error del tipo. Por esta ltima va
se amplia el mbito del error relevante penalmente
dado el sistema de incriminacin especfica de la
imprudencia.
371
- Tiene un carcter excepcional - La creencia
errnea debe ser probada por quien la alega (
inversin de la carga de la prueba). - La
incidencia del error debe medirse acudiendo
al caso concreto, de modo que se vean las
circunstancias objetivas concurrentes de cada
supuesto y en particular las caractersticas
personales del sujeto activo en la accin
372
Caso fortuito
Supone la inexistencia del tipo doloso o del

tipo imprudente debido al carcter de
imprevisibilidad de la situacin tpica. El caso
fortuito puede suponer tambin una causa de
justificacin, cuando supone una exclusin de
antijuridicidad por no existir desvalor alguno
de la accin
373
Ausencia de un elemento subjetivo del tipo
ASPECTO NEGATIVO: ATIPICIDAD.
Nocin de atipicidad.
374
La atipicidad es la no adecuacin de la
conducta al tipo penal, por la cual da lugar a la
no existencia del delito.
Ausencia de tipo.
La ausencia de tipo es la carencia del mismo.

Significa que en el ordenamiento legal no
existe la descripcin tpica de una conducta
determinada.
375
La antijuridicidad
La antijuridicidad es aquel desvalor que posee un

hecho tpico contrario a las normas del Derecho
en general (no slo al ordenamiento penal). Es lo
contrario a Derecho, por lo tanto, no basta que la
conducta encuadre en el tipo penal, se necesita
que esta conducta sea antijurdica, considerando
como tal, a toda aquella definida por el
ordenamiento, no protegida por causas de
justificacin.
376
La antijuridicidad precisamente radica en
contrariar lo establecido en la norma jurdica.
Para que sea delictuosa, la conducta ha de ser
tpica, antijurdica y culpable. La antijuricidad
es otro de los elementos estructurales del
delito.
377
Se le puede considerar como un "elemento
positivo" del delito, es decir, cuando una
conducta es antijurdica, es considerada como
delito. Para que la conducta de un ser humano
sea delictiva, debe contravenir el Derecho, es
decir, ha de ser antijurdica.
378
Se considera un concepto jurdico que supone la
comparacin entre el acto realizado y lo
establecido por el ordenamiento y que denota
como sta es una conducta contraria a Derecho,
"lo que no es Derecho", aunque en realidad la
conducta antijurdica no est fuera del Derecho,
por cuanto ste le asigna una serie de
consecuencias jurdicas.
379
Antijuridicidad formal y material

Por tradicin se ha venido distinguiendo entre
la antijuridicidad formal, que es aquella que
viola lo sealado por la Ley, y la material,
cuando se trata de una conducta antisocial.
380
En realidad una antijuridicidad material sin la
antijuridicidad formal no tiene ninguna
relevancia para el Derecho. Por otro lado la
antijuridicidad material sirve de fundamento
para la formal, de tal modo que aquella
conducta prohibida por la Ley debe serlo porque
protege un bien jurdico (antijuridicidad
material).
381
Tipicidad y antijuricidad
La antijuricidad es un juicio negativo de valor que

recae sobre un comportamiento humano y que
indica que ese comportamiento es contrario a las
exigencias del ordenamiento jurdico.
Por el principio de legalidad y de seguridad y

certeza jurdicas, slo los comportamientos
antijurdicos que son tpicos pueden dar lugar a
una reaccin jurdico penal.
382
Antijuridicidad formal: se afirma de un acto que
es "formalmente antijurdico", cuando a su
condicin de tpica se une la de ser contrario al
ordenamiento, es decir, no sta especialmente
justificado por la concurrencia de alguna causa de
tal naturaleza (por ejemplo: defensa propia).
Por lo tanto, la antijuricidad formal no es ms que

la oposicin entre un hecho y el ordenamiento
jurdico positivo, juicio que se constata en el
modo expuesto.
383
Antijuridicidad material: se dice que una accin
es "materialmente antijurdica" cuando, habiendo
transgredido una norma positiva (condicin que
exige el principio de legalidad), lesiona o pone en
peligro un bien jurdico que el derecho quera
proteger.
La antijuricidad propiamente dicha tambin se

entiende cuando se vulnera el bien juridico que
se tutela (la vida, la libertad, etc)
384
La tipicidad, para algunas corrientes
doctrinarias, se considera indicio de que el
comportamiento puede ser antijurdico (ratio
cognoscendi). Para stas, el tipo y la
antijuricidad son dos categoras distintas de la
teora del delito. El tipo puede desempear
una funcin indiciaria de la antijuricidad, pero
no se puede identificar con ella.
385
Para otros, existe una cierta identificacin entre tipo y
antijuricidad, es decir, existe una directa relacin entre
stas (ratio essendi). Se critica esta posicin, pues
conduce a considerar las causas de justificacin como
elementos negativos del tipo. Se aade que en la
cotidianidad, es difcil equiparar una conducta atpica
(por ej. matar un insecto) con una conducta tpica, pero
realizada en una causa de justificacin (matar en
defensa propia). Las consecuencias de identificar o
diferenciar claramente tipo y antijuricidad se reflejan
en la teora del error (error de tipo y error de
prohibicin).
386
Causas de justificacin
Las causas de justificacin son situaciones
reconocidas por el Derecho en las que la
ejecucin de un hecho tpico se encuentra
permitida, es decir, suponen normas
permisivas que autorizan, bajo ciertos
requisitos, la realizacin de actos
generalmente prohibidos.
387
Vienen a ser normas dirigidas a situaciones especficas

que excluyen la antijuridicidad de un determinado
comportamiento tpico, que a priori podra
considerarse antijurdico
Cabe destacar que la comprobacin del carcter

antijurdico de la conducta tiene un carcter negativo,
de manera que una vez identificada la conducta tpica,
habr de analizarse su eventual inclusin dentro de las
causas de justificacin, excluyendo el delito si encuadra
en ella, y suponiendo antijuridicidad si no encajase.
388
Consentimiento del titular
Se acte con el consentimiento del titular del

bien jurdico afectado, siempre que se
cumplan los siguientes requisitos:
Que se trate de un bien jurdico del que pueda

disponer el titular.
389
Que el titular del bien tenga la capacidad

jurdica para disponer libremente del mismo
390
Que haya consentimiento expreso, tcito o presunto, sin
que exista vicio alguno.
Sin embargo, en la doctrina europea existen dudas acerca

de la funcin del consentimiento en el concepto de delito.
Aunque tradicionalmente era considerado causa de
justificacin supralegal (Alemania) ms modernamente se
distingue entre consentimiento (causa de justificacin) y
acuerdo de voluntades (causa de exclusin de la tipicidad).
Finalmente, alguna doctrina, considera que el
consentimiento habra de ser analizado como elemento
determinante del mbito del riesgo permitido en la teora
de la imputacin objetiva (As De la Cuesta Aguado, en
Tipicidad e imputacin objetiva, Cuyo (Argentina) 2006).
391
Legtima defensa
Se repela una agresin real, actual o
inminente, y sin derecho, en proteccin de
bienes jurdicos propios o ajenos, siempre que
exista necesidad de la defensa y racionalidad
de los medios empleados y no medie
provocacin dolosa suficiente e inmediata por
parte del agredido o de la persona a quien se
defiende.
392
Se presumir como defensa legtima, salvo prueba en

contrario, el hecho de causar dao a quien por
cualquier medio trate de penetrar, sin derecho, al
hogar del agente, al de su familia, a sus dependencias,
o a los de cualquier persona que tenga la obligacin de
defender, al sitio donde se encuentren bienes propios o
ajenos respecto de los que exista la misma obligacin;
o bien, lo encuentre en alguno de aquellos lugares en
circunstancias tales que revelen la probabilidad de una
agresin.
393
Estado de necesidad
Se obre por la necesidad de salvaguardar un
bien jurdico propio o ajeno, de un peligro
real, actual o inminente, no ocasionado
dolosamente por el agente, lesionando otro
bien de menor o igual valor que el
salvaguardado, siempre que el peligro no sea
evitable por otros medios y el agente no
tuviere el deber jurdico de afrontarlo.
394
Ejercicio de un derecho
El ejercicio de un derecho se da cuando se

causa algn dao al obrar en forma legtima,
siempre y cuando exista la necesidad racional
del medio empleado.
395
Cumplimiento de un deber
El cumplimiento de un deber, consiste en

causar dao actuando de forma legtima en el
cumplimiento de un deber jurdico, siempre
que exista la necesidad racional del medio
empleado.
El cumplimiento de un deber se encuentra
derivado del ejercicio de una profesin.
396
La culpabilidad
397
Bajo la categora de la culpabilidad, como tercer
elemento del concepto de delito se agrupan
aquellas cuestiones relacionadas con las
circunstancias especficas que concurrieron en la
persona del autor en el momento de la comisin
del hecho ya calificado como tpico y antijurdico.
Se trata del elemento del delito en el que la
persona del autor se relaciona dialcticamente
con el detentador del ius puniendi (estado)-DE LA
CUESTA AGUADO, "Culpabilidad. Exigibilidad y
razones para la exculpacin" Madrid 2004-.
398
Es comn definir la culpabilidad como la
reprochabilidad de un acto tpico y
antijurdico, fundada en que su autor, en la
situacin concreta, lo ejecut pudiendo
haberse conducido de una manera distinta, es
decir, conforme a Derecho. Algunos cdigos
penales, como el de Paraguay de 1998 llegaba
a hacer desaparecer el trmino "culpabilidad"
que era sustituido por el de reprochabilidad.
399
Sin embargo, la doctrina espaola pone de
manifiesto como el trmino reprochabilidad
se asocia al reconocimiento de la existencia
del libre albedro, algo imposible de probar en
el caso concreto (GIMBERNAT ORDEIG), por lo
que desde teoras preventivas de la pena se
propugna su sustitucin por la idea de
motivabilidad o de exigibilidad (DE LA CUESTA
AGUADO). ejemplo:
400
La imputabilidad
Establece la capacidad de conocer lo injusto (su "maldad")

o inconveniencia para la sociedad, o simplemente, que esta
no es apropiada; as como de reconocer la posibilidad de
actuar de otra manera. Un imputable es capaz de
comprender el elemento de reproche que forma parte de
todo juicio penal, y por lo tanto, si se le hallare culpable, se
hara acreedor a una pena; si no lo puede comprender, ser
un inimputable, no le ser reprochada su conducta, y el
juez, eventualmente, lo poda someter a una medida de
seguridad. Teoras de la imputabilidad
401
La imputabilidad como presupuesto del delito.-

Conforma a esta teora debe analizarse primero
la gente, antes que a su conducto deluctosa.
402
La imputabilidad ubicada junto a las formas de
culpabilidad.- El inimputable puede actuar dolosa o
culpablemente pero precisamente por ser inimputable,
esto es por no tener capacidad de entender y decidirse
sobre el acto antijurdico, no debe penarse.
La imputabilidad como presupuesto de la culpabilidad.-

Solo ser reprochada al sujeto activo cuando se a
imputable, teniendo esta postura bastantes adeptos,
para considerar la lgica en el campo penal.
403
Enfermedad mental
Nuestro Cdigo Penal incluye en un mismo
artculo dos supuestos, la anomala o
alteracin psquica y el trastorno mental
transitorio. Se considera que tales supuestos
constituyen una situacin de inimputabilidad
para el sujeto.
404
La alteracin psquica (CP 20.1) trata sobre trastornos
mentales psquicos u orgnicos en los cuales se
encuentra presente una desorganizacin profunda de
la personalidad, alteraciones del juicio crtico y de la
relacin con la realidad, trastornos del pensamiento,
ideas y construcciones delirantes, as como trastornos
sensoriales, en definitiva, estmulos que anulan el
equilibrio psquico y la capacidad de obrar. Pudiendo
englobar este glosario en el concepto ms amplio de
Enajenacin Mental, excluyendo las neurosis y
psicopatas y considerando las psicosis y enfermedades
orgnico cerebrales.
405
Segn J. Homs Sanz de la Garza la enajenacin
mental (EM) es una figura jurdica
determinada con importantes relaciones con
el trastorno mental transitorio (TMT), con
entidad propia que exige un tratamiento y
estudio diferenciado de la EM.
406
Las siguientes patologas quedan encuadradas
por la jurisprudencia y por la doctrina (Joaqun
Homs Sanz de la Garza, Fco. Javier lvarez
Garca) bajo la figura jurdica de la EM, dichas
patologas son las siguientes: psicosis tales
como la esquizofrenia, la paranoia, los
trastornos bipolares maniaco-depresivos,
determinadas neurosis graves como la histeria
o la obsesiva.
407
Adems tambin se tienen en cuenta otras
psicopatas y patologas como el alcoholismo
degenerativo crnico, drogadiccin con
menoscabo de la capacidad intelectiva,
ludopata, oligofrenia, personalidad delirante
y trastornos de la personalidad.
408
No obstante, determinadas enfermedades
mentales dan lugar a episodios transitorios, que
tras desarrollar su virulencia desaparecen sin
ningn rastro aparente. Sin embargo, no es as en
los casos de EM, ya que la duracin del trastorno
es crnica y larga, en consecuencia, en la EM, la
prueba de que el sujeto activo sufre una
patologa mental grave crnica, es fundamental
para apreciar la inimputabilidad del sujeto
aunque debido precisamente al carcter crnico
de su enfermedad mental se exigir una condena
con medidas de seguridad.
409
Trastorno mental transitorio
Patologa caracterizada por manifestaciones
psquicas de entidad patolgica que emergen
en forma de brotes puntuales causando
trastornos de corta duracin, quedando el
sujeto en situacin de inimputabilidad para a
continuacin remitir y desaparecer
completamente.
410
En el caso del TMT es fundamental poder
apreciar que tales manifestaciones patolgicas
han sido un brote puntual y de carcter
exgeno. Ante estas circunstancias, el
Ordenamiento Jurdico aprecia que EM y TMT
difieren en la duracin del trastorno y en las
causas que lo provocan, por tanto se
consideran tpicas del TMT aquellas
manifestaciones psquicas de entidad
patolgica de carcter puntual y exgenas.
411
Ya que el sujeto activo, al no ser un autntico

enajenado, no puede ser sometido a
internamiento, y tras probarse la falta de
peligrosidad del sujeto, se deber de omitir las
medidas de seguridad.
412
Dentro del TMT se encuadran aquellos trastornos del
control de los impulsos y otras manifestaciones
psicolgicas que anulan la imputabilidad temporalmente,
tales como el trastorno explosivo aislado, trastornos por
consumo de drogas y txicos, la piromana, cleptomana y
el juego patolgico o ludopata, como afecciones que
inciden en la conciencia hasta el punto de anularla. Se
incluyen tambin dentro del TMT aquellos supuestos de
hipnosis y inconsciencia por sueo, que producen
fenmenos repentinos, y comportan una grave
interferencia en la elaboracin mental propia del sujeto,
para luego desaparecer y no dejar huella. Son todos,
supuestos de inimputabilidad.
413
Aunque el TMT y la EM estn relacionados con
otros fenmenos patolgicos como el arrebato o
la obcecacin, y presentan rasgos paralelos, en
ningn momento se llega a anular la capacidad
de valoracin general del sujeto, sino que ms
bien es una prdida momentnea del dominio a
consecuencia de la ira o sentimientos afectivos. El
estado de obcecacin o Arrebato puede ser
producido por mltiples causas, pero nunca con
la intensidad suficiente como para ser
considerada como un hecho revelador de
inimputabilidad. Se consideran atenuantes.
414
La conciencia de antijuridicidad
Para que exista culpabilidad es necesario que el sujeto
tenga conciencia y conocimiento de la antijuricidad del
hecho; basta con que el autor tenga motivos
suficientes para saber que el hecho cometido est
jurdicamente prohibido y es contrario a las normas
ms elementales que rigen la convivencia. La
conciencia (o conocimiento) de la antijuridicidad del
hecho como elemento en la categora de la
culpabilidad est admitido comnmente en la doctrina
y la jurisprudencia que lo considera elemento
indispensable para la declarin de culpabilidad.
415
Sin embargo, en la prctica, el conocimiento

de la antijuridicidad se presume por los
tribunales (Vase en este sentido DE LA
CUESTA AGUADO, Conocimiento de la ilicitud.
Madrid, 2007). El desconocimiento del
caracter ilcito del hecho se trata como error
de prohibicin.
416
Error de Prohibicin: Dficit cognitivo del
autor de una conducta tpica en relacin a la
antijuridicidad de la conducta. Dependiendo
de su carcter de "vencible" (superable) o
"invencible" (insuperable) se determina la
ausencia o no de culpabilidad. En el caso del
vencible solo ser tenido en cuenta al
momento de individualizar la pena.
417
El error de prohibicin puede ser directo,
cuando el sujeto desconoca la existencia de la
norma que prohbe la conducta (una
embarazada aborta creyendo que en el pas
en el cual se encuentra el aborto es legal, ya
que en su pas lo es) o indirecto, cuando el
sujeto sabe que existe una norma jurdica que
prohbe la realizacin de la conducta, pero el
sujeto cree errneamente que en su caso
concreto concurre una causa de justificacin.
418
Algunos supuestos de legtima defensa
putativa podran tratarse tambin como error
de prohibicin indirecto. (Cree que se trata de
una agresin ilegitima, por lo que responde
creyendo que acta en legitima defensa
matando al agresor, pero en realidad se
trataba de una broma).
419
Error vencible Su consecuencia es que al
momento de la individualizacin de la pena,
sta ser menor por tratarse de un error. Error
Invencible Su consecuencia es que se excluye
la culpabilidad, no mereciendo tal accin ser
castigada con una pena.
420
La exigibilidad
Es la posibilidad de autoderminsarse conforme a
Derecho en el caso concreto. Se admite que el
ordenamiento jurdico penal no puede exigir al
ciudadano comportamiento heroico. Surge as la
posibilidad de excluir la imposicin de la pena
(exculpar) por la existencia de circunstancias que
siten al autor del delito en una situacin segn
la cual adecuar su comportamiento a las
exigencias normativas hubiera supuesto una
exigencia intolerable para el "hombre medio".
421
El juicio de exigibilidad se realiza mediante la
comparacin de las caractersticas personales
o circunstanciales del destinatario de la
normas y de un modelo idealizado construido
mediante la generalizacin (CUESTA AGUADO,
P. M., CULPABILIDAD. Exigibilidad y razones
para la exculpacin).
422
Cuando de esta comparacin se deduzca que al
sujeto no le era exigible actuar conforme al
mandato normativo, su conducta tpica y
antijurdica no merecer reproche penal, y como
consecuencia, no se podr afirmar la existencia
de un delito por ausencia de culpabilidad. La
mayora de la doctrina configura dentro de la
categora de la culpabilidad, a exigibilidad de otra
conducta en sentido negativo, como "causas de
no exigibilidad".
423
Ahora bien, recientemente se propugna desde
una perspectiva dialctica y democrtica de la
culpabilidad, en Espaa, la consideracin de la
exigibilidad entendida como posibilidad de
reclamar e imponer por parte del ius puniendi
un comportamiento acorde con la norma
jurdico-penal como el autntico fundamento
material de la culpabilidad.
424
Cuando por razones excepcionales ajenas a su persona
el sujeto destinatario de la norma no pudiera adecuar
su comportamiento al mandato normativo, surgiran
las causas de disculpa o exculpacin basadas en la
inexigibilidad de otra conducta. Como causa de
inexigibilidad se suelen enumerar el miedo insuperable
o el estado de necesidad disculpante (aquel en el que
el mal causado es igual que el que se trata de evitar o
aquel en el que no se puede determinar cual de los dos
males es mayor). Tambin, aunque escasamente
admitido por la jurisprudencia, se incluyen como
supuestos de no exigibilidad el hurto o el robo
famlico.
425
Los diversos cdigos penales admiten estos
supuestos con diversos enunciados, pero si el
juicio de exigibilidad es un juicio que debe
realizar el juez podran surgir otros supuestos,
distintos a los tradicionalmente reconocidos
que deberan admitirse como causa de
exculpacin, aunque la mayora podra ser
considerados como supuestos de estado de
necesidad.
426
1. Iter. Criminis.
El delito es un fenmeno psquico-fsico, ya que

puede surgir en la mente del autor, se exterioriza
a travs de la ejecucin de una accin que puede
producir un resultado. Va desde la idea delictiva
hasta la consumacin del delito.
427
El iter criminis consta de dos fases:
Interna y Externa.
428
Fase interna: Se constituye por el proceso
interior que ocurre en la mente del sujeto
activo y abarca, a su ves, las etapas siguientes:
Ideacin, Deliberacin y Resolucin.
429
Ideacin: Es el origen de la idea criminal, o sea
cuando la concepcin intelectual de cometer el
delito surge por primera vez en la mente del
delincuente.
430
Deliberacin: La idea surgida se rechaza o se
acepta. El sujeto piensa en ella, de modo que
concibe las situaciones favorables y
desfavorables. As, en el interior del sujeto,
surge una pugna entre valores distintos.
431
Resolucin: El sujeto decide cometer el delito,
o sea, afirma su propsito de delinquir, o bien
rechaza la idea definitivamente.
432
La fase interna tiene mas importancia para la
criminologa que para el derecho penal, el cual
no sanciona esta fase.
433
Fase Externa: Surge al terminar la resolucin y
consta de tres etapas: Manifestacin,
Preparacin y Ejecucin.
434
Manifestacin: La idea aparece en el exterior,
es decir, la idea criminal emerge del interior del
individuo. Esta fase no tiene todava
trascendencia jurdica, ya que solo se manifiesta
la voluntad de delinquir, pero mientras no se
cometa el ilcito, no se puede castigar al sujeto.
435
Preparacin: Se forma por los actos que realiza el
sujeto con el propsito directo de cometer el delito,
es decir, actos preparatorios que por si solos
pueden no ser antijurdicos y, en consecuencia, no
revelaran la intencin delictuosa, a menos que por
si solos constituyan delitos.
436
Ejecucin: Consiste en la realizacin de los actos
materiales tendientes a ejecutar el delito, de modo
que este no se produzca por causas ajenas a la
voluntad del agente. Puede ocurrir mediante actos
positivos (hacer) o negativos (abstenciones u
omisiones).
437
VI. TENTATIVA
2. Tentativa inacabada (delito intentado): Se

da cuando el agente suspende por propia
voluntad los actos de ejecucin que
consumaran el delito. Generalmente no es
punible.
438
Tentativa acabada (delito frustrado): Cuando el
sujeto activo realiza todos los actos de ejecucin
tendientes a la produccin del resultado
antijurdico, pero por causas ajenas a su
voluntad ste no se lleva a cabo.
439
Cuando interviene efectivamente una causa
externa para suspender la comisin del delito, se
habla frustracin propia, y cuando el resultado
no es posible an con la ejecucin de todos los
actos idneos, por una radical imposibilidad (la
ausencia del bien jurdico tutelado, v. gr.), se
est ante el delito imposible.
440
Argumentacin y argumentacin
jurdica
441
Si tomamos la definicin que de
argumentacin da cualquier diccionario de la
lengua espaola, observaremos que la misma
alude a la accin de argumentar, es decir, a la
tarea consistente en dar argumentos, lo que
equivale a proporcionar razonamientos para
demostrar algo.
442
El profesor Atienza, citando a Lorenzen, seala
que argumentar es un acto del lenguaje que
slo cabe efectuar en determinadas
situaciones; en concreto, en el contexto de un
dilogo (con otro o con uno mismo) cuando
aparece una duda o se pone en cuestin un
enunciado, y aceptamos que el problema se
ha de resolver por medios lingsticos (sin
recurrir, por lo tanto, a la fuerza o a la
coaccin fsica).
443
Trasladada esa idea al mundo jurdico y, en
especial, a la actividad de los jueces, la
argumentacin aparece como una actividad
necesaria para resolver un problema jurdico
que se plantee en nuestro trabajo cotidiano.
444
Aludo a la nota de necesidad, vinculada a la
accin de argumentar, en el sentido de
exigencia constitucional que enseguida
expondremos.
445
La teora de la argumentacin como
una nueva visin del mundo del
derecho
446
El inters por el tema de la argumentacin
jurdica es creciente en los ltimos aos.
Lo que explica esta situacin, por encima de
factores de naturaleza terica, o pedaggica,
es la exigencia de que, en los modernos
Estados de derecho, sus poderes pblicos (y,
poder judicial - los jueces que lo componen-)
lleven a cabo una adecuada tarea justificativa
de sus decisiones.
447
En las sociedades democrticas sus
ciudadanos no slo demandan que sus
poderes pblicos estn sujetos a la
Constitucin y al resto de cada ordenamiento
jurdico, sino que las personas que integren
dicho poderes sepan razonar y argumentar las
decisiones que afectan a su vida.
448
Todo ello ha contribuido a producir un cambio
en la manera de ver el derecho, que supone
una superacin de las dos ms importantes
concepciones o enfoques del derecho
existentes a lo largo del siglo veinte: el
normativismo positivista y el iusnaturalismo.
449
Para todo jurista, y para el juez en particular,
resulta necesario conocer las diferentes
concepciones filosficas del derecho. Su
entendimiento, ms all del que se proporciona
en las diferentes universidades o escuelas, le
resultar til no slo para ampliar su formacin
cultural, sino para entender el contexto en el que
surge la teora de la argumentacin en particular,
su jurdica, como un nuevo enfoque o concepcin
de lo jurdico.
450
Como destaca el profesor Atienza, los orgenes
de la idea de razonamiento jurdico o
argumentacin jurdica son muy antiguos. En
el derecho romano ya se estudiaban las
formas lgicas de los diferentes argumentos
que emplean los juristas.
451
Adems, el citado autor destaca que el origen
de la retrica (en Sicilia, en el siglo V antes de
Cristo) se vincula al mundo del derecho, pues
el que es considerado como primer tratado de
retrica el Corax- nace de la necesidad de
persuadir a los jueces en relacin con
determinados conflictos acerca de la
propiedad de la tierra.
452
En el siglo XX, al lado de las diferentes
concepciones del derecho aparece un especial
inters cientfico por la argumentacin y por
su incidencia en el derecho.
453
En relacin con los denominados
precursores de la teora de la
argumentacin jurdica (Theodor Viehweg,
Cham Perelman, y Stephen E. Toulmin) y los
autores de la llamada teora estndar de la
argumentacin jurdica (Neil MacCormick y
Robert Alexy).
454
El primer momento coincide con el auge del
anlisis lgico del derecho, la tpica y la
retrica; el segundo, se vincula con el llamado
aspecto material de la argumentacin
jurdica, es decir, con el estudio de lo que hace
que un razonamiento jurdico sea racional.
455
El enfoque del derecho como
argumentacin
456
El profesor Atienza destaca que en el siglo XX
existieron tres grandes concepciones acerca
del derecho, que respondieron a cuestiones
esenciales como la determinacin de sus
elementos bsicos, su funcin, su relacin con
respecto a la moral y al poder, sus lmites, y su
interpretacin y aplicacin, entre otras.
457
Estas concepciones son el normativismo
positivista, el realismo, y el iusnaturalismo.
Adems, coexistieron con las anteriores otros
dos enfoques acerca del derecho: el
formalismo jurdico y las concepciones
escpticas del derecho (las corrientes de
inspiracin marxista).
458
De todas estas concepciones destacan el
positivismo y el iusnaturalismo, y su
importancia para un estudio sobre el
razonamiento judicial reside en que, frente a
ellas, como se indica a continuacin, se alza la
teora de la argumentacin jurdica.
459
Frente a la concepcin positivista del derecho,
representada en el pasado siglo,
esencialmente, por Kelsen, Hart y en el mbito
iberoamericano por Genaro Carri, y Carlos
Alchourron y Eugenio Bulygin, entre otros
autores que concibe el derecho como un
conjunto de normas, una realidad,
previamente dada, que ha de ser descrita y
contemplada,
460
realidad cuyos elementos son enunciados
normativos o no (aunque, preferentemente,
normas, tipos de normas), que estudia el derecho
desde fuera, como una estructura, y que persigue
describir neutralmente la realidad (el esqueleto
de la misma, formado por normas), el enfoque
del derecho como argumentacin entiende ste
de manera diferente tanto desde el punto de
vista de su concepto como desde la perspectiva
de sus elementos integrantes, forma de estudio,
metodologa y objetivos.
461
Como sintetiza Atienza, para el enfoque del
derecho como argumentacin, se concibe
como una actividad, una prctica compleja;
sus elementos no son slo las normas, sino
tambin las diversas fases de esa actividad, y
su finalidad es contribuir a la realizacin de la
misma.
462
Segn dicho autor, tericos como Neil Mac-Cormick o
Robert Alexy comparten, desde la llamada teora
estndar de la argumentacin jurdica, al menos, dos
notas que me parece importante destacar aqu: la
primera es que el derecho es una realidad dinmica,
que consiste no slo en un conjunto de normas, pues
es una prctica social compleja que incluye, adems de
stas, valores, procedimientos, agentes, etc. La
segunda idea que me parece trascendente resaltar es
que dicha teora llama la atencin sobre la necesidad,
en los modernos Estados constitucionales, de tratar de
justificar adecuadamente las decisiones.
463
Junto a las dos notas antes citadas, destacan otras que
tambin resultan importantes. Nos referimos a lo que
Atienza alude como la importancia que se otorga,
desde la teora de la argumentacin jurdica, a la
interpretacin, concebida como un proceso racional y
conformador del derecho, a la reivindicacin del
carcter prctico de la teora y de la ciencia del
derecho, que debe ser ajeno a construcciones
descriptivas y abstractas, y a la conviccin acerca de la
existencia de criterios objetivos que atribuyen carcter
racional a la prctica de la justificacin de las
decisiones: por ejemplo, los principios de
universalidad, coherencia e integridad.
464
Estas notas no son incompatibles ni debieran de
separarse de las sostenidas por autores
encuadrados dentro de la llamada concepcin
iusnaturalista del derecho (en el siglo pasado,
Legaz y Lacambra, Giorgio del Vechio, Gustav
Radbruch, Finnis, entre otros), que destacan,
como nocin bsica del derecho, la idea de
justicia, y resaltan que la validez del derecho
depende no del propio derecho positivo, sino de
ciertos valores de carcter suprapositivo.
465
Lo que queremos destacar aqu es que el
enfoque del derecho como argumentacin
constituye otro punto de vista, no
necesariamente contrapuesto a la visin
positivista o iusnaturalista de lo jurdico, que
supera ambas, y que parte de una nota bsica
de una sociedad democrtica: la exigencia de
justificar, dar buenas razones, y argumentar
jurdicamente las decisiones que afectan a los
ciudadanos.
466
Una buena sntesis de las distintas
concepciones del derecho indicadas, cuyo
conocimiento no debe ser desconocido para
todo juez, se contiene en el siguiente material
de lectura, extrado del captulo 1 del libro El
derecho como argumentacin, de Manuel
Atienza:.
467
El derecho como argumentacin y las
diferentes concepciones de la
argumentacin
jurdica
468
Frente a la concepcin positivista del derecho,
ste se concibe, desde el enfoque de la teora
de la argumentacin jurdica, como una
actividad, es decir, una empresa en la que
participan diversos agentes, y que construye,
interpreta y aplica el material con el que
cuenta (normas, principios, valores).
469
En relacin con ello, en contraposicin a la
perspectiva realista de lo jurdico, para el
derecho como argumentacin no slo es
trascendente la conducta de los jueces sino
tambin lo que justifica su decisin, y, frente a
la perspectiva iusnaturalista, el citado enfoque
del derecho consiste, como dice Atienza, en
ofrecer una reconstruccin satisfactoria del
razonamiento jurdico que d cuenta de sus
elementos morales y polticos.
470
El enfoque del derecho como argumentacin es
una concepcin superadora, como se ha
expuesto, de las corrientes filosficas acerca de lo
jurdico, que par te de una concepcin dinmica
del mundo del derecho. A continuacin, ha de
analizarse en qu sentido hablamos de
perspectiva dinmica, lo que ha de enlazarse con
la exigencia que imponen los Estados
constitucionales a los jueces de llevar a cabo un
especial esfuerzo justificador de sus decisiones.
471
Uno de los valores superiores de todo ordenamiento
jurdico en un Estado democrtico es la libertad. El
Art. 8.2 b) de la Constitucin dominicana del 25 de
julio de 2.002 seala que nadie puede ser cohibido
en su libertad sin orden motivada. Dicho precepto
seala tambin, en el apartado f), que est prohibido
el traslado de cualquier detenido de un
establecimiento carcelario a otro lugar sin orden
escrita y motivada.
472
Con ello queremos resaltar que este texto
constitucional es plenamente consciente de la
importancia de la justificacin jurdica de las
decisiones del poder pblico, al menos las que
afectan a tan importante valor. Del mismo
modo otras constituciones como la Espaola
de 1.978. en su Art. 120.3, ubicado dentro del
Ttulo VI, dedicado al Poder Judicial,
establece que las sentencias sern siempre
motivadas.
473
En el mismo sentido el Art. 24 del nuevo
cdigo procesal penal establece que los
jueces estn obligados a motivar en hecho y
derecho sus decisiones, mediante una clara y
precisa indicacin de la fundamentacin y el
cdigo de procedimiento civil tambin
demanda esta exigencia al establecer que la
redaccin de las sentencias contendr la
exposicin sumaria de los puntos de hecho y
de derecho, los fundamentos y el dispositivo.
474
La nota de la buena motivacin es predicable
no slo de las sentencias, sino tambin de
otras resoluciones judiciales: (autos,
providencias, ordenanzas), administrativas y
disciplinarias. La falta de motivacin de las
sentencias judiciales es motivo de casacin.
475
La mayora de los textos constitucionales
resaltan la necesidad de dar motivos para
decidir, inclusive el derecho a una sentencia
motivada esta ntimamente ligada al derecho
a una tutela judicial efectiva de jueces y
tribunales: ya que el derecho a una tutela
judicial efectiva no se agota con el debido
proceso, sino que incluye una decisin
fundada.
476
Se considera que una sentencia est
mnimamente argumentada cuando permite
el control de otro rgano judicial y permite su
crtica y cuando muestra el esfuerzo del juez
por lograr una aplicacin del derecho vigente
libre de toda arbitrariedad.
477
La decisin judicial se debe dirigir a lograr el
convencimiento no slo por el directamente
afectado por la misma, sino tambin por las
otras partes del proceso, respecto de su
correccin y justicia sobre los derechos de un
ciudadano.
478
Histricamente predomin como mecanismo
de argumentacin la concepcin lgico-
deductiva del razonamiento jurdico (silogismo
decimonnico). Probablemente una de las
expresiones ms clebres y rotundas de esta
forma de contemplar el razonamiento jurdico
se deba a Cessare Beccaria, quien en su obra
De los delitos y las penas, afirma:
479
En todo delito debe hacerse por el juez un
silogismo perfecto: la premisa mayor debe ser
la ley general; la menor debe ser la accin
conforme o no con la ley; la consecuencia, la
libertad o la pena (). No hay cosa ms
peligrosa que aquel axioma comn de que es
necesario consultar el espritu de la ley.
480
Desde este punto de vista, el razonamiento
jurdico y singularmente una sentencia
judicial, se expresa a travs de un
razonamiento lgico deductivo, el cual ser
motivo de estudio en otra parte de la presente
obra.
481
Como veremos, esta visin de la
aplicacin del derecho es muy estrecha,
porque nos encontramos con deficiencias
de diverso orden, lo que convierte en
insuficiente la concepcin de la
aplicacin del derecho que nos propone
Beccaria.
482
La teora del derecho como argumentacin que
surge a partir de los aos cincuenta nos ofrece,
sobre todo, un planteamiento antiformalista de la
misma, probablemente como reaccin a algunas
corrientes formalistas que comienzan a tomar
cuerpo en esa poca confirmando un
planteamiento logicista como el recin expuesto:
las nuevas tendencias de la argumentacin
jurdica rescatan de la antigedad clsica
disciplinas como la retrica, la tpica o la
dialctica a la hora de teorizar sobre la
argumentacin jurdica.
483
En esta lnea se inscriben las teoras de
autores como Theodor Viehweg, que revitaliza
la tpica, Toulmin con su lgica operativa o
dialctica. Chaim Perelman, quien con
Olbrechts-Tyteca rehabilita la retrica para el
derecho. Neil Mac-Cormick, y Robert Alexy
que desarrollan la teora procedimental de la
racionalidad.
484
De acuerdo con Atienza se deben distinguir
tres tipos de concepciones (dimensiones) o
maneras de contemplar la argumentacin que
pueden dar lugar a otras tantas concepciones
si cada una de esas tres dimensiones se trata
como si fuera la nica o la fundamental.
485
Sera entonces la concepcin o perspectiva
formal, la material y la pragmtica una
distincin bsica y obvia que puede rastrearse
en muchos autores, aunque no este trazada
de esa forma exactamente
486
La concepcin formal, la concepcin
material y la concepcin pragmtica
de la
argumentacin
487
La concepcin formal se utiliza para
la solucin de problemas formales
de tipo matemtico que tienen
como elemento comn el no ser
problemas reales, sino ficticios,
cuya utilidad es que nos ayudan a
resolver los que se presentan en la
realidad.
488
La solucin de los problemas formales
requiere llevar a cabo tareas argumentativas,
o por lo menos que el resultado de esas tareas
pueda exponerse de forma argumentativa.
489
La importancia de resolver problemas
formales es que, ejercitarse en la solucin de
los mismos es un buen entrenamiento para
hacer frente a problemas que no son
simplemente formales.
490
Es tanto as que en la prctica la necesidad de
argumentar proviene de la necesidad de
resolver problemas materiales, no
estrictamente formales, pero por el
conocimiento y pericia que tenemos para
trabajar con estos se nos hace ms fcil
resolver aquellos.
491
Aqu las premisas y la conclusin son
enunciados no interpretados, o si se quiere,
interpretados en sentido puramente
abstracto.
492
La concepcin material, al igual que la formal,
debe valerse de argumentos generalmente
deductivos, aunque no siempre. Esto da pie a
que se diga que este tipo de concepcin
presupone la formal.
493
La diferencia es que en la concepcin material
el razonamiento no acaba, como en la formal,
en las formas, sino que lo esencial es el
contenido. Quien soluciona un problema de
corte material tiene comprometerse con la
verdad o la correccin de un contenido o
supuesto de hecho determinado, no as en la
concepcin formal, en la cual basta que la
inferencia sea lgica.
494
La concepcin pragmtica resulta necesaria
porque hay un tercer tipo de problema, que
genera la necesidad de argumentar y que no
puede calificarse ni de formal ni de material. Es
el caso de las situaciones en las que
interactuamos con otros.
495
En estos casos, lo que buscamos es persuadir
sobre la veracidad de algo o bien sobre la
falsedad de la tesis contraria. En el rea
jurdica esto est a la orden del da.
496
El abogado debe convencer al juez de que su
tesis y no otra es la verdadera, el juez debe
convencer a las partes y aun a la comunidad
en general de que su fallo ha sido emitido
haciendo un buen anlisis del caso, que
razones de hecho o de ley son los motivos de
su decisin.
497
Aqu repetimos que este tipo de concepcin
tampoco se encuentra sola ni claramente
diferenciada de las otras. En todo contexto en
que se producen argumentaciones, los elementos
formales y materiales se encuentran presentes y
juegan su papel, pero aqu lo importante no es
que el argumento tenga cierta forma o un gran
contenido, que las tesis tengan un gran
fundamento, lo importante de estos argumentos
es que tengan una gran fuerza explicativa y
decisiva, que el pblico a quien va dirigido, o una
gran parte de l, resulte convencido.
498
Otra caracterstica que diferencia la
argumentacin pragmtica de la formal y la
material, es que estas ltimas son
eminentemente individuales, mientras que la
primera es necesariamente social, est
dirigida a un pblico.
499
Teora General de la Prueba
500
Conceptos
Doctrinaria
Demostracin de la veracidad de una afirmacin, de la
existencia de una cosa o de la realidad de un hecho. Cabal
refutacin de una falsedad. Comprobacin. Persuasin o
convencimiento que se origina en otro, y especialmente en el
juez o en quien haya de resolver sobre lo dudoso o discutido.
Conceptos
Razn, argumento declaracin, documento u otro medio para

patentizar la verdad o la falsedad de algo. Indicio, muestra,
seal. Ensayo, experimento, experiencia. Pequea porcin de
un producto comestible que se gusta o examina para
determinar si agrada, si es bueno o malo, o de una u otra
clase.
Conceptos
La prueba, en Derecho, es la actividad

necesaria que implica demostrar la verdad de
un hecho, su existencia o contenido segn los
medios establecidos por la ley.
Conceptos
La prueba recae sobre quien alega algo, ya que el principio

establece que quien alega debe probar. El que afirma algo
debe acreditar lo que afirma mediante un hecho positivo, si se
trata de un hecho negativo el que afirma deber acreditarlo
mediante un hecho positivo.
Conceptos
Peirano sostiene que la prueba recae sobre ambas partes, se

trate o no de un hecho positivo. Si no, puede recaer sobre
quien este en mejores condiciones de probar. Aqu se produce
una distribucin de la carga de la prueba.
Conceptos
En sntesis, la obligacin de probar depender de la situacin
adquirida por las partes en un proceso. Cada una de ellas
deber probar los hechos sobre los que funda su defensa.
Conceptos
ROXIN define la prueba como "el medio u objeto que

proporciona al Juez el convencimiento de la existencia de un
hecho".
Conceptos
Prueba es el medio determinado por la ley

para establecer la verdad de un hecho
controvertido
Fin de la prueba
Obtener el establecimiento de la verdad.
Lograr el convencimiento del juez. (opinin mayoritaria)
Lograr la fijacin formal de las afirmaciones de las partes

Objeto de la prueba
Definicin
Son las realidades que en general pueden ser probadas, con lo

que se incluye todo lo que las normas jurdicas pueden
establecer como supuesto fctico, del que se deriva una
consecuencia tambin jurdica.
Objeto de la prueba
El tema del objeto de la prueba busca una respuesta para la pregunta:
"qu se prueba, que cosas deben probarse". Cabe ciertamente distinguir
entre los juicios de hecho de los de puro derecho. Los primeros dan lugar a
la prueba; los segundos, no.[3]
Objeto de la prueba
Esta divisin elemental suministra una primera nocin para el

tema en estudio; regularmente, el derecho no es objeto de
prueba; slo lo es el hecho o conjunto de hechos alegados por
las partes en el juicio.
La prueba del derecho

Objeto de la prueba
Existe un estrecho vnculo entre la regla general de que el

derecho no se prueba y el ppio. Gral. Que consagra la
presuncin de su conocimiento; no tendra sentido la prueba
del derecho, en un sistema en el cual ste se supone
conocido.
Objeto de la prueba
El conocimiento, se ha dicho, trae la obligatoriedad de la aplicacin de la

norma, como la luz proyecta la sombra del cuerpo[4]La regla a la inversa
en el derecho griego primitivo, en el juez slo poda slo poda aplicar la
ley invocada y probada por las partes.
La prueba de los hechos

Objeto de la prueba
La regla de que solo los hechos son objetos de prueba tiene

una serie de excepciones:
Objeto de la prueba
La primera excepcin consiste en que slo los hechos

controvertidos son objeto de prueba. Esta conclusin
se apoya en la norma que establece que las pruebas
deben ceirse al asunto sobre el que se litiga, y las
que no le pertenezcan sern irremisiblemente
desechadas de oficio, al dictarse la sentencia.
Objeto de la prueba
Y los asuntos sobre que se litigan son, sin duda, aquellos que
han sido objeto de proposiciones contradictorias en los
escritos de las partes.
Medios de prueba
La expresin fuente de prueba se refiere a un concepto

extrajurdico, a una realidad anterior al proceso: los medios
de prueba aluden a conceptos jurdicos, y slo existen en el
proceso, en cuanto en l nacen y se desarrollan.
Medios de prueba
Las fuentes de prueba son los elementos que existen en la

realidad, y los medios consisten en las actividades que es
preciso desplegar para incorporar las fuentes al proceso. La
fuente es anterior al proceso y existen independientemente
de l, el medio se forma durante el proceso y pertenece a l.
La fuente es lo sustancial y material: el medio, lo adjetivo y
formal.
Medios de prueba
De al art. 236 CPC clasifica las pruebas como plenas y semiplenas, la
prueba plena o completa es aquella por la que el Juez queda bien
instruido para dar la sentencia; y semiplena o incompleta, la que por s
sola no instruye lo bastante para decidir.
En los arts. Subsiguientes se muestran diversos tipos de pruebas:
Por Instrumentos (arts. 254-291 CPC)

Testimoniales (arts. 292-342 CPC)
Medios de prueba
Por Peritos (arts. 243-365 CPC)
Por inspeccin personal del juez (arts. 366-370 CPC)
Por Confesin (arts. 371-391 CPC)
Por Juramento (arts. 392-407 PC)
Por presuncin y semiplena (arts. 408-414 CPC)
Doctrinariamente se pueden clasificar de la siguiente manera:

Medios de prueba
POR LAS FUENTES:

Los medios de prueba directos o de percepcin. Son las propiamente
dichas, pues se refieren directamente al hecho.
Los medios de prueba indirectos o de deduccin. Generalmente no tienen

una relacin con el hecho que se discute, pero tienden a probar otro
hecho por medio de la deduccin.
Medios de prueba
POR RAZON DE LOS SUJETOS:
De oficio, ordenadas por el Juez.
De las partes, ofrecidas por ellas.

Medios de prueba
POR LOS RESULTADOS:
Teniendo en cuenta el sistema de valoracin:
La prueba de apreciacin facultativa y la prueba tasada o de

apreciacin taxativa.
Medios de prueba
La prueba preconstituida y constituyente. La
primera se crea o prepara antes de la existencia del
proceso y con el fin de demostrar luego en l. V. gr.:
La prueba documental. Y la segunda viene a ser la
que se produce cuando el proceso est en marcha. V.
gr.[7]: Las pericias.
Medios de prueba
Las pruebas de cargo o inculpatorias que son las que tienden

a acreditar la responsabilidad penal del procesado, a
vincularlo con la comisin del delito. Y las pruebas de
descargo o exculpatorias que son las que vienen a desvirtuar
la imputacin y a establecer la inocencia del inculpado
Onus Probandi (Carga de la prueba)
El onus probando es una expresin latina del principio jurdico

que seala quin est obligado a probar un determinado
hecho ante los tribunales.
El fundamento del onus probandi radica en un viejo aforismo de derecho

que expresa que "lo normal se presume, lo anormal se prueba". Por tanto,
quien invoca algo que rompe el estado de normalidad, debe probarlo
("affirmanti incumbit probatio": a quien afirma, incumbe la prueba).
Bsicamente, lo que se quiere decir con este aforismo es que la carga o el
trabajo de probar un enunciado debe recaer en aquel que rompe el estado
de normalidad (el que afirma poseer una nueva verdad sobre un tema).
En el Derecho civil: se manifiesta principalmente en

la prueba de la existencia de una obligacin (que
corresponde al acreedor) y en la prueba de la
extincin de la obligacin (que corresponde al
deudor).
En el Derecho tributario: la carga de la prueba recae

exclusivamente en el contribuyente, l es quien tiene que
probar ante el fisco que no debe ningn tipo de tributos.
En el Derecho penal: el onus probandi es la base de la

presuncin de inocencia de cualquier sistema jurdico que
respete los derechos humanos. Significa que para toda
persona se presume su inocencia hasta que se demuestre su
culpabilidad. Es IURIS TAMTUM (una presuncin que admite
prueba en contrario), pero en la cual lo relevante es que quien
acusa es quien tiene que demostrar la acusacin, es decir, el
acusado no tiene que demostrar su inocencia, ya que de ella
se parte.
En el Derecho laboral: en los casos de despido la carga de la

prueba recae tanto en el trabajador, quien tiene que probar
que las causas del despido lesionan sus derechos, y tambin
en el empleador quien debe acreditar que las causas de
despido fueron justas.
En el Derecho procesal: se dice que quien tiene la titularidad

de la carga de la prueba es la parte que persigue los efectos
jurdicos en funcin de los hechos que sustentan su
pretensin (Teora de Michelli - Teora de la Carga de la
Prueba segn el efecto jurdico perseguido por las partes);
asimismo, dichos presupuestos deben estar contemplados en
la norma con la finalidad de que sean de apliacin en el
proceso mismo.
En caso contrario, la misma no se le aplicar,

quedando sin sustento su pretensin o defensa
(Teora de Rosemberg - Teora Normativa).
Segn Percy Chocano Nez, la carga de la prueba no puede

ser predeterminada por la ley, sino que su distribucin se
debe basar en dos principios: el principio ontolgico y el
principio lgico.
El principio ontolgico determina la carga de la

prueba sobre la base de la naturaleza de las cosas de
modo tal que se presumen determinados hechos
sobre la base de las cualidades que generalmente
tienen las personas, cosas o fenmenos y en
consecuencia debe probarse lo contrario;
por ejemplo, si se presume la inocencia de las personas es

porque estas generalmente no cometen delitos y en
consecuencia lo extraordinario ser que s los cometan,
siendo lo extraordinario lo que debe probarse frente a lo
ordinario, que es lo que se presume.
El principio lgico, por su parte, considera que es ms fcil probar las

afirmaciones positivas que las afirmaciones negativas, de modo tal que
quien hace una afirmacin positiva tiene que probar frente al que hace
una afirmacin negativa (proponer lo contrario es lo que se denomina
prueba inquisitorial o prueba diablica). Por ltimo, Chocano Nez
considera que, de haber una contradiccin entre el principio ontolgico y
el principio lgico, debe preferirse el primero.
Admisibilidad de la prueba
La prueba se obtiene siempre por mediacin del
juez. Al ser ofrecido un medio probatorio, puede el
tribunal vlidamente admitir, es decir, incorporar el
procedimiento propuesto, o rechazarlo (o sea
negarse a la admisin.
Las razones para rechazar un medio propuesto son varias: La
falta de idoneidad, falta de adecuacin entre el medio o
procedimiento propuesto y el dato o fuente que desea
corroborarse, la impertinencia (que no se relaciona con el
objeto del proceso), la extemporaneidad) ofrecimiento fuera
del plazo.
Pertinencia
De acuerdo al art. 240 CPC, las pruebas deben ser
pertinentes, cindose al asunto de que se trata, ya en lo
principal, ya en los incidentes, ya en las circunstancias
importantes, es decir que la prueba que se presente debe ser
coherente con lo que se plantea en el juicio
Oportunidad
La prueba debe de ser oportuna, es decir, que debe ser
presentada en el momento adecuado, en el tiempo que ha
sido establecido para presentar las pruebas, en el tiempo
pertinente.
Principios de la actividad de la
prueba
a) Principio de libertad de prueba. Para alcanzar la verdad
concreta no se requiere la utilizacin de un medio de prueba
determinado. Todos los medios de prueba son admisibles, es
decir, se puede probar con los medios de prueba tpicos como
tambin con aquellos que no han sido contemplados en la ley
(atpicos) siempre y cuando no recaigan en la ilicitud.
prueba
b) Principio de pertinencia: En virtud del cual debe
existir relacin entre el hecho o circunstancia que se
quiere acreditar con el elemento de prueba que se
pretende utilizar.
prueba
c) Principio de conducencia y utilidad. Se refiere este
principio a la relevancia que tienen los hechos probados, si
estos van a ser tiles para resolver el caso en particular. Una
razn de inutilidad de la prueba es la superabundancia, es
decir, cantidad excesiva de elementos de prueba referidos al
mismo hecho.
prueba
d) Principio de legitimidad. Tiene que ver con alguna
prohibicin o impedimento que expresamente declare el
ordenamiento jurdico, procesal, respecto a un medio de
prueba. Estn prohibidos aquellos medios de prueba que van
contra la dignidad o integridad de las personas, o que se
hubieren obtenido por medios ilcitos o que violente de
alguna manera los derechos de alguna de las partes
Sistemas de valoracin de la prueba
Segn Cafferata la valoracin de la prueba es una operacin

intelectual destinada a establecer la eficacia conviccional de
los elementos de prueba recibidos.
Para Devis Echanda la valoracin o apreciacin de la

prueba judicial es aquella operacin que tiene como
fin conocer el mrito o valor conviccional que pueda
deducirse de su contenido. Se trata de una actividad
procesal exclusiva del juez. Es el momento
culminante y decisivo de la actividad probatoria. Su
importancia es extraordinaria.
Por su parte Varela nos dice que la valoracin o evaluacin

constituye un acto de trascendental importancia dentro del
proceso y de la etapa preparatoria, dado que el resultado que
se obtenga a travs de l depender la suerte del juicio que
tanto se puede traducir en la condena como en la absolucin
del acusado en materia criminal, como en la obtencin de una
justa reparacin del dao sufrido o de prdida.
La valoracin de la prueba se puede definir como aquella
operacin mental que realiza la autoridad jurisdiccional con el
objeto de obtener de cada elemento probatorio la suficiente
conviccin para determinar la culpabilidad o inocencia del
imputado.
Prueba tasada o de la tarifa legal

Es aquel sistema de valoracin de la prueba en

donde el juzgador en el momento de apreciar los
elementos de prueba, queda sometido a una serie de
reglas abstractas preestablecidas por el legislador.
Segn Iglesias en este sistema es el legislador el que,

partiendo de supuestos determinados, fija de modo abstracto
la manera de apreciar determinados elementos de decisin,
separando sta operacin lgica de aquellas que el juez deba
realizar libremente por su cuenta.
Caractersticas
Este sistema presenta las siguientes caractersticas:
Se logra uniformidad en las decisiones judiciales en lo que
respecta a la prueba.
El valor de cada medio de prueba se encuentra establecido

por la ley, en forma permanente, invariable e inalterable.
Suple la falta de experiencia e ignorancia de los jueces.

Impide el rechazo injustificado o arbitrario de medios de

prueba aportados al proceso.
Desventajas
Se obtiene la verdad formal y no real. Le resta personalidad al

juez, ya que le impone aceptar soluciones en detrimento de
su propio convencimiento.
Para Miranda este sistema de valoracin es aquel que exige

que la sentencia se motive expresamente el razonamiento
realizado por el juzgador para obtener su convencimiento. El
juzgador deber ajustarse en todo momento a las reglas de la
lgica, a las mximas de la experiencia y a los conocimientos
cientficos, de ah que necesariamente tenga la obligacin de
exteriorizar el razonamiento probatorio empleado,
plasmndolo en el texto de la sentencia como nica forma de
controlar su racionalidad y coherencia.
La motivacin fctica de la sentencia permite constatar que la

libertad de ponderacin de la prueba ha sido utilizada de
forma correcta, adecuada y que no ha generado en
arbitrariedad. nicamente cuando la conviccin sea fruto de
un proceso mental razonado podr plasmarse dicho
razonamiento en la sentencia mediante motivacin.
Considero que la motivacin de la sentencia, permitir ejercer

un control de logicidad y racionalidad sobre la valoracin
realizada por el juzgador, por medio de los medios de
impugnacin, como el recurso de casacin y el procedimiento
de revisin de sentencia, caso contrario el control sera
ineficaz o intil.
La motivacin de la sentencia implica un procedimiento de

exteriorizacin del razonamiento sobre la eficacia o fuerza
probatoria acreditada a cada elemento probatorio y su
incidencia en los hechos probados
GRACIAS
560

Ponencia Juicios Orales 6-07-12

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NUEVO SISTEMA ACUSATORIO DE JUSTICIA

Dr. Jos Alfredo Arroyo Razo

Qu son los juicios

SISTEMA DE ENJUICIAMIENTO O PROCESAL

En sntesis, es el conjunto de normas jurdicas que regulan el

Sistema Jurdico Sistema

CONTINENTAL CIVIL LAW

ANGLOSAJN COMMON LAW

CONTINENTAL CIVIL LAW

ANGLOSAJN COMMON LAW

Este sistema se basa en el anlisis de las sentencias

La ratio decidendi de las sentencias previamente

Se le denomina tambin de usos y costumbres.

Son normas jurdicas que se desprenden de hechos

El Derecho religioso o Derecho confesional, de acuerdo

En sntesis, es el conjunto de normas jurdicas que

No hay acusacin oficiosa

El juez no funda ni motiva sus determinaciones.

Procedimiento oral y desformalizado Procedimiento escrito y verticalizado

Selectividad en la persecucin penal Persecucin Penal de oficio

Declaracin del imputado es un derecho Confesin principal medio de investigacin

Imputado es un sujeto de persecucin Imputado es el objeto de la persecucin penal,

PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLTICOS

3.- Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en

Constitucin Poltica de los Estados Unidos

Y se regir por los siguientes principios:

Facilita el control social sobre la administracin de

El acceso a la justicia debe ser la misma para ambas

Alegatos y desahogo de prueba se lleva a cabo ante el

El juez slo puede tomar en cuenta en su sentencia la

Necesaria presencia del acusado en audiencia de juicio.

Es el derecho de defensa contradictoria de las

Derecho a ofrecer prueba para restar credibilidad a las

Derecho a contraexaminar a testigos y peritos de la

Derecho a objetar actuaciones y preguntas contraparte.

El proceso se desarrolla de manera continua (audiencias) y sin

Auditorio siempre presente y dando seguimiento al proceso.

FINALIDAD DEL PROCESO PENAL

I. El proceso penal tendr por objeto el esclarecimiento de los hechos, proteger

QU SE HACE EN EL PROCESO PENAL?

LAS DOS GRANDES FASES DEL

DESFORMALIZADA FORMALIZADA INTERMEDIA JUICIO ORAL

Noticia HASTA CUANDO?

DESFORMALIZADA FORMALIZADA INTERMEDIA JUICIO ORAL

INVESTIGACIN HASTA PODER RESPONDER DOS JUEZ DE

Puedo acreditar la existencia de un hecho que la ley

La probabilidad de que el imputado cometi ese FORMULACIN

1.- SUCEDE EL HECHO

2.- NOTICIA CRIMINAL

3.- INICIA LA INVESTIGACIN

4.- SATISFECHO ART. 19 CPEUM

5.- REMISIN AL JUEZ

6.- FORMULACIN DE IMPUTACIN 44

1.- SUCEDE EL HECHO, 2.- NOTICIA CRIMINAL, 3.- INICIA LA INVESTIGACIN,

INVESTIGACIN INTERMEDIA JUICIO

FIN DE LA ETAPA DE INVESTIGACIN

DESFORMALIZADA FORMALIZADA INTERMEDIA JUICIO ORAL

DESFORMALIZADA FORMALIZADA INTERMEDIA JUICIO

REMISIN CON DETENIDO PLAZO CONSTITUCIONAL

DESFORMALIZADA FORMALIZADA INTERMEDIA JUICIO

La denuncia podr formularse por cualquier

Estarn obligados a denunciar:

I. Los servidores pblicos, con respecto a los

III. El personal de instituciones de salud, pblicas