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DIP Financing no

Bankruptcy Code e na Lei


de Recuperao Judicial
Sumrio
Introduo
Objeto e Pergunta
Breve Panorama da Recuperao Judicial
Problema do Acesso ao Crdito

DIP Financing nos EUA


Histrico
Section 364 do Banruptcy Code
Formas de Financiamento DIP
Questes chave superadas/em superao nos EUA
Sumrio

DIP Financing no Brasil


O Artigo 67 da LRE
Tratamento Paritrio dos Credores
Ordem de Pagamento na Falncia
Incentivos aos Credores DIP
OGX

Concluso
Introduo
Objeto

Financiamento de empresas em crise, mais


especificamente, o financiamento concedido aps o
pedido de recuperao judicial

DIP Financing ou Financiamento DIP

Possibilitar que empresa saia da situao de crise e


retorne condio de normalidade financeira
Introduo

Pergunta

As condies oferecidas pelo sistema falimentar brasileiro


permitem o desenvolvimento do DIP Financing, nos
moldes originados e desenvolvidos nos Estados Unidos,
como soluo necessidade de acesso crdito de
empresas em recuperao judicial?
Introduo
Breve Panorama da Recuperao Judicial

Alternativa mera liquidao de ativos (quando o valor de


going concern for superior ao valor de liquidao)

Premissa compartilhada pelos dois ordenamentos:

reorganization may enable the participants to capture a greater value


than they can obtain in settlement (Lucian Bebchuck)

nos casos em que a empresa possui um valor de going concern


superior ao valor de liquidao, diz-se que essa empresa vivel (...)
que vale a pena recuperar (Cssio Cavalli e Luiz Roberto Ayoub)
Introduo

Acesso ao Crdito

Dificultado pela condio de crise do devedor:

(i) Crdito urgente e necessrio

(ii) Indicativo de possvel/provvel inadimplncia


DIP Financing nos EUA
Histrico

Dificuldades financeiras das grandes ferrovias (a partir de


1850) - Equity Receivership

Objetivo: remodelar a estrutura de capital da ferrovia e


torn-la financeiramente vivel

Soluo ao problema do crdito: Receivers Certificates


(tendo como garantia os ativos da ferrovia e
superprioridade no pagamento)

Fundamentos originais (flexibilizados posteriormente):


interesse pblico de preservao e manuteno das
garantias j oferecidas
DIP Financing nos EUA
Section 364 do Banruptcy Code

Crditos relativos ao curso normal dos negcios: prioridade


no recebimento conferido s despesas administrativas

Crditos fora do curso normal dos negcios (autorizao


judicial prvia com a oitiva das partes): prioridade no
recebimento conferido s despesas administrativas

O juiz ainda pode autorizar: (i) a prioridade sobre as


despesas administrativas; (ii) que ativos livres de nus sejam
dados em garantia; (iii) que ativos j utilizados como garantia
sejam oferecidos em garantia novamente; ou (iv) que um
ativo j utilizado como garantia, seja dado novamente em
garantia com prioridade sobre a garantia anterior.
DIP Financing nos EUA
Formas de Financiamento DIP

Loan Oriented DIP Financing

A concesso e renovaes do emprstimo sujeita diversas


condies a serem alcanadas pelo devedor
Grande influncia do credor sobre a tomada de decises da
devedora (venda de ativos ou melhorar as condies de crditos
no garantidos anteriores recuperao)

Loan-to-own DIP Financing

Tem como finalidade a futura transferncia de controle da


sociedade devedora
Credor tem incentivos para diminuir valor dos demais credores e
evitar que potenciais compradores faam ofertas pela devedora
DIP Financing nos EUA
Questes chave superadas/em superao nos
EUA

Underinvestment e Overinvestment

Situao de crise financeira do devedor requer que algum grau de


prioridade seja concedido ao credor DIP para evitar
Underinvestment

Por outro lado, uma prioridade absoluta (risco prximo de zero)


ensejaria situaes de overinvestment

Importncia dos diferentes graus de prioridade do Bankruptcy Code


DIP Financing nos EUA
Cross-Collateralization

Ocorre quando crditos anteriores ao pedido de recuperao


judicial so garantidos pelo mesmo bem que garantem crditos
posteriores ao pedido

Tratamento privilegiado ao credor titular do crdito cujo nvel de


garantia foi elevado

Caso Texlon (1974): reprovou fortemente a prtica por conferir


tratamento benfico a apenas um credor especfico e estabelecer
uma distribuio desigual dos ativos em liquidao, mas no se
posicionou definitivamente acerca da ilegalidade da cross-
collateralization

Caso Saybrook (1988): se posiciona contrariamente s clusulas de


cross-collateralization, como sendo inconsistentes com as
disposies da legislao norte-americana, independente do
cumprimento de condies subjetivas
DIP Financing nos EUA
Roll-Up

Derivado da cross-collateralization e ocorre quando o crdito novo


concedido sob a condio de que seu montante seja utilizado para
o pagamento de crditos do mesmo credor anteriores
recuperao

H, na prtica, uma combinao de crditos e garantias

Tratamento desigual entre credores da mesma classe, distribuio


desigual dos ativos em casos de liquidao, inconsistncia com a
Bankruptcy Law e incentiva situaes de overinvestment
DIP Financing no Brasil
Artigo 67 da LRF

Crditos celebrados aps o pedido de recuperao judicial (i)


so classificados como extraconcursais e (ii) conferem aos
seus credores privilgio geral de recebimento em caso de
decretao de falncia

Tratamento Paritrio dos Credores

[o] que o plano pode fazer prever o tratamento


diferenciado entre conjuntos de credores de uma mesma
classe (Cssio Cavalli e Luiz Roberto Ayoub)
DIP Financing no Brasil
Ordem de Pagamento na Falncia

Os crditos concedidos aps o pedido de recuperao


judicial, no caso da decretao de falncia, devem obedecer
em primeiro lugar, a ordem de pagamento dos crditos
extraconcursais definida no art. 84 da LRF

Fora a reclassificao como crdito extraconcursal, o art. 67


da LRF no prev qualquer margem para flexibilizao do
nvel de prioridade atribudo ao financiador da empresa em
recuperao judicial caso seja decretada a quebra
(Leonardo Adriano Ribeiro Dias)
DIP Financing no Brasil
Art. 84. Sero considerados crditos extraconcursais e sero pagos
com precedncia sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem
a seguir, os relativos a:

I remuneraes devidas ao administrador judicial (...) e crditos


derivados da legislao do trabalho (...);

II quantias fornecidas massa pelos credores;

III (...) custas do processo de falncia;

IV custas judiciais (...);

V obrigaes resultantes de atos jurdicos vlidos praticados


durante a recuperao judicial, nos termos do art. 67(...).
DIP Financing no Brasil
Incentivos aos Credores DIP

A experincia americana nos mostra que os incentivos


conferidos pela lei devem ser cuidadosamente alinhados
com os riscos a que se submete o potencial credor DIP

A LRF evidencia certo descuido do legislador, j que


no concede qualquer benefcio ao credor DIP no mbito
da prpria recuperao judicial

Caso a recuperao seja bem sucedida, o credor DIP


tratado como se no houvesse assumido maiores riscos
que os outros credores
DIP Financing no Brasil
OGX
Emisso de debentures no valor de USD 215.000.000,00, subscritas por
bondholders da companhia, nos moldes de financiamento DIP, j que as
Debentures so crditos extraconcursais com garantias em ativos
permanentes da emissora que lhes conferem prioridade de pagamento,
de acordo com o artigo 67

Aps o cumprimento das condies precedentes, as debentures sero


convertidas em aes ordinrias de emisso da OGX, representativas
de 65% de seu capital social

Essa estrutura supera a falta de incentivos da LRF ao conferir benefcios


aos credores DIP nos dois possveis cenrios (reestruturao bem
sucedida ou liquidao)
Concluso
Em comparao s disposies do Chapter 11, os incentivos
conferidos pela LRF a potenciais credores DIP no so to
alinhados com os riscos a serem assumidos em caso de
concesso de crdito, o que pode gerar problemas de
underinvestment ou overinvestment

Por outro lado, o Caso OGX indica a possibilidade de


estruturas que superem as insuficincias da LRF

Resposta: as condies oferecidas pela LRF permitem o


desenvolvimento do financiamento DIP como soluo para o
problema de crdito de empresas em recuperao, mas no
nos mesmos moldes americanos. Aqui os credores e
devedores devem usar da criatividade na criao de
estruturas que garantam diferentes graus de prioridade e
incentivos aos credores DIP