ARTICULO 115 Y 116

ABORTO CONSENTIDO Y
NO CONSENTIDO
 ABORTO CONSENTIDO

 El delito de aborto es interesante ya que es una problemática actual que no

sólo afecta a las mujeres sino a toda la sociedad.
 Además "La vida humana debe ser respetada y protegida de manera absoluta
desde el momento de la concepción. Desde el primer momento de su
existencia, el ser humano debe ver reconocidos sus derechos de persona,
entre los cuales está el derecho inviolable de todo ser inocente a la vida."
 Consecuencias como la Declaración de Independencia de Estados
Unidos reconoce derechos inalienables como el derecho a la vida, a
la libertad y a la consecución de la felicidad. Sin duda, los dos últimos
derechos carecen de significado si no se respeta el primero. El derecho a la
vida es el más fundamental de los derechos de la persona humana. Violarlo,
destruir una vida, matar a un ser humano de cualquier edad o en cualquier
etapa de su desarrollo ya se encuentre dentro del seno materno o fuera de él.
Es un crimen contra Dios y la humanidad.
 DESARROLLO DEL BIEN JURIDICO

 Constitución Política del Perú:

 Art. 2° inc. 1: Toda persona tiene derecho a la vida… El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.


 Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH):

 Art. 4º: inc. 1: Toda persona tiene derecho a que se le respete su vida. Este derecho está protegido por la ley y, en
general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.


 Código de los Niños y Adolescentes:

 Art. 1°: El niño y el adolescente tienen derecho a la vida desde el momento de su concepción. El presente Código garantiza
la vida del concebido, protegiéndolo de experimentos o manipulaciones genéticas contrarias a su integridad y a su desarrollo
físico y mental”.


 Código Civil:
 Art. 1: La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento.
 La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece.
 La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo.
TIPICIDAD

 El legislador del Código Penal de 1991, aplicando de manera coherente los conceptos y categorías
del derecho punitivo moderno, ha tipificado en el artículo 115 la conducta delictiva de causar el
aborto con el consentimiento de la gestante como única conducta típica, dejando de lado la acción
de "prestar asistencia", la cual se encuentra prevista como una hipótesis del artículo 25 del Código
Penal que regula la complicidad, según sea el grado de cooperación del tercero.

 En esa línea, actualmente el hecho punible que se conoce con el nomen iuris de aborto consentido
aparece cuando el sujeto activo, contando con el consentimiento de la embarazada, le somete a
prácticas abortivas y le provoca la interrupción de su embarazo. En el supuesto recogido en el tipo
penal, el tercero actúa activamente ejecutando la interrupción del estado gestacional. La conducta
de la mujer aparece circunscrita a prestar su consentimiento para que el tercero ejecute la acción
delictiva. Resultando como circunstancia agravante del actuar del agente, la muerte de la gestante,
pudiendo preverlo o suponerlo y, por ende, evitarlo.


 El consentimiento prestado por la gestante debe ser legal, voluntario y espontáneo y sin ningún vicio
que lo invalide, esto es, debe ser emitido por mujer mayor de 18 años, sin violencia ni coacciones
de algún tipo, caso contrario, estaremos frente a la figura delictiva del aborto no consentido.
ANTIJURICIDAD

 Una vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos objetivos y

subjetivos de la tipicidad del aborto consentido, al operador del derecho le
corresponderá verificar si la conducta típica es antijurídica o conforme a
derecho. Es decir, en esta etapa se determinará si en la conducta concurre o
no, alguna causa de justificación como puede ser el estado de necesidad
justificante o un miedo insuperable. Si llega a determinarse que en la
conducta típica de aborto no concurre alguna causa de justificación
estaremos ante una conducta típica y antijurídica.
CULPABILIDAD

 Ante la conducta abortiva típica y antijurídica, el operador jurídico deberá analizar si es

pasible de ser atribuida personalmente a su autor, es decir, el operador del derecho analizará
si es posible que el aborto típico y antijurídico sea atribuible penalmente al autor de las
maniobras abortivas ocasionadas con el consentimiento, autorización o anuencia de la
gestante. En primer término, se verificará si el abortante es imputable, es decir, mayor de 18
años de edad no sufre alguna anomalía psíquica. Luego de verificarse que el abortante es
imputable, corresponderá determinar si al momento de desarrollar las maniobras abortivas en
la embarazada conocía que su acto era contrario al derecho (conocía la antijuridicidad de su
conducta). Aquí puede presentarse la figura del error de prohibición. Estaremos ante un error
de prohibición cuando, por ejemplo, el autor ocasiona o causa el aborto consentido en la
creencia que en el país tal conducta no es punible.


 Luego de verificarse que el autor de las maniobras abortivas, es imputable y conocía

perfectamente la antijuridicidad de su conducta, corresponderá analizar si en lugar de
cometer el aborto le era exigible otra conducta, es decir, le era exigible no cometer el aborto
y respetar al producto del embarazo. Si se determina que al autor del aborto no le era
exigible otra conducta en el caso concreto por concurrir un estado de necesidad exculpante,
la conducta no será culpable.
GRADO DE PARTICIPACION

 La participación es posible y en cada caso concreto el juzgador determinará

el grado de complicidad de los partícipes. La acción puede ser por instigación
al aborto o por complicidad, ya sea primaria o secundaria. Por ejemplo, será
sancionado en calidad de instigador, el padre de la embarazada que le motiva
e induce para que se someta a prácticas abortivas, prometiéndole ayuda
económica para que finalice sus estudios universitarios. En tanto que tendrá
la calidad de cómplice, el causante del embarazo quien conduce a la gestante
a la comadrona para que le ocasione el aborto e, incluso, paga sus servicios.
También será cómplice la ayudante de la comadrona que ayuda a preparar a
la gestante para ser sometida al proceso abortivo; o la amiga que indica la
dirección de la clínica donde practican abortos, e incluso le presta parte del
dinero para pagar al autor del aborto ilegal, etc.
TENTATIVA

 Al constituirse en una figura delictiva de resultado, la tentativa es

perfectamente posible. Ocurrirá, por ejemplo, cuando por circunstancias
extrañas a la voluntad del agente (es intervenido cuando ya se disponía a
hacer uso de la sonda, o cuando estaba haciendo los masajes respectivos,
etc.) se frustra el aborto; cuando la mujer supuestamente embarazada no lo
está en la realidad; cuando los medios empleados en las maniobras abortivas
no son idóneos para tal fin; o, cuando después de la expulsión violenta, el
producto del embarazo no muere y logra sobrevivir.
Y CONSUMACION

 El aborto consentido se perfecciona cuando el agente que actúa con el

consentimiento de la mujer que se encuentra gestando, logra su objetivo de
provocar la muerte del producto de la concepción mediante maniobras
abortivas. En ese sentido, queda claro que es indiferente la circunstancia que
se cause o no la expulsión del producto del embarazo, debido a que es
perfectamente posible que se ocasione la muerte del feto dentro del vientre
de la madre sin producirse la expulsión al exterior.
 Al tratarse de la conducta indicada en el segundo párrafo del tipo penal en
comentario, se consuma o perfecciona al constatarse la muerte efectiva de la
gestante. Luis Bramont Arias señala que la agravante se considera consumada
en el momento que se verifica la muerte de la mujer y para su consumación
se requiere la consumación del aborto. Si el aborto quedara en grado de
tentativa y se produjera la muerte de la gestante estaremos ante un concurso
de homicidio culposo y tentativa de aborto.
 IMPUTACION OBJETIVA
 Pese a la coincidencia que existe en torno a la intención, es evidente que el contenido normativo de las disposiciones del Código
Penal es muy diverso del que corresponde al artículo 119 del Código Sanitario. Las primeras delimitan la conducta penalmente
prohibida, mientras que esta última fija los márgenes del ejercicio de la medicina, con lo que faculta para decidir si una conducta
puede considerarse permitida en el contexto de dicho ejercicio.
 Ya hemos visto que según los artículos 342 y 345 CP la falta de intención significaría la atipicidad subjetiva de la conducta, por lo
que no es necesario invocar una causa de justificación para amparar una conducta que no ha estado dirigida a provocar la muerte
del feto51.
 Pero en el marco de una intervención terapéutica esa atipicidad no se explica únicamente desde un punto de vista subjetivo.
Cuando se trata de una actividad médica realizada con fines terapéuticos, en que la muerte del feto sobreviene de modo indirecto,
más que atipicidad subjetiva lo que se excluye es la imputación objetiva del comportamiento. En efecto, aunque no es un tema
totalmente pacífico, gran parte de la doctrina entiende que las intervenciones curativas practicadas con arreglo a la lex artis y con
resultado positivo no configuran los tipos de lesiones, a lo que otros añaden que la atipicidad no depende del éxito o no de la
intervención, pues es un asunto que se juzga ex ante, y desde esta perspectiva "la atipicidad de la conducta del médico importa el
reconocimiento de la especial valoración social de su función, que no es inhibida o tolerada, sino estimulada por la ley" 52. Desde
esta perspectiva, entonces, son conductas que no requieren apoyarse en una causa de justificación, pues son socialmente
adecuadas o, mejor, parte del riesgo permitido53. Esta valoración no cambia ni siquiera cuando es previsible la producción de un
resultado lesivo54. En particular entonces, puede afirmarse que "el médico que cumple su deber profesional haciendo lo que el
estado de la ciencia médica le indica hacer para intentar salvar ambas vidas, crea para la criatura (y para su madre) un riesgo que
está permitido por el ordenamiento jurídico. Se trata de una conducta socialmente adecuada, y por lo tanto ya desde un comienzo
no comprendida en el tipo penal"55. Entendemos que este es el nivel en el que se mueve lo estipulado en el artículo 119 del Código
Sanitario: el de la imputación objetiva de la conducta. Como las intervenciones terapéuticas realizadas con el cuidado debido y de
conformidad con la lex artis están amparadas en el riesgo permitido, lo que esa norma dispone es que solo queda fuera de ese
ámbito, es decir, que no puede ampararse en el riesgo permitido, la conducta cuyo in sea provocar un aborto. En otras palabras,
esto signiica que se admite como actividad terapéutica permitida toda aquella que se realiza con una finalidad curativa, aunque la
muerte del feto sea previsible o incluso segura, excluyendo únicamente la conducta encaminada directamente a ese objetivo.
 ABORTO NO CONSENTIDO

 Aborto (del latín abortus o aborsus, de aborior, "contrario a orior", "contrario a

nacer" es la interrupción del desarrollo del feto durante el embarazo, el cual
puede ser espontaneo, natural o provocado. Después de este tiempo, la
terminación del embarazo antes del parto se llama parto pretérmino. El
término "aborto espontáneo" se refiere a los hechos que se presentan de
manera natural, o al menos sin que medie voluntad de eliminar al nasciturus
(el que ha de nacer) por parte de la madre o por parte del médico que
atiende el trabajo de parto.


 Podemos definir también al Aborto como interrupción dolosa del proceso

fisiológico del embarazo causando la muerte del producto de la concepción o
feto dentro o fuera del claustro materno, viable o no
BIEN JURIDICO

 Indudablemente, en principio y de manera principal, se pretende defender, amparar o tutelar la vida dependiente del producto
de la gestación y de realizarse el segundo supuesto, la vida independiente de la frustrada madre. Ello se desprende de la
ubicación que tiene en el Código Penal la figura delictuosa conocida con el nomen iuris de "aborto no consentido". De ningún
modo se protege otro interés como sostienen Hurtado Pozo), Villa Stein y Bramont-Arias Torres/García Cantizano.


 No obstante, aparece obvio que, de manera secundaria y accesoria, también se atenta contra intereses jurídicos fundamentales
como son la salud y la libertad de la mujer sometida al aborto. Igual ocurre, por ejemplo, con el delito de robo, en el cual el
patrimonio es el bien jurídico principal que se pretende tutelar, deviniendo en intereses secundarios la salud (en caso de
lesiones a consecuencia de la violencia utilizada por el agente) y la libertad de la víctima.


 No se agrava la responsabilidad penal que le asiste al autor por atacar o poner en peligro a varios bienes jurídicamente
protegidos, sino por la conducta per se del autor, quien actuando en forma dolosa hace todo lo necesario para lograr su
objetivo cual es frustrar el embarazo de su víctima aun en contra de su voluntad. Incluso puede llegar a utilizar la violencia
para vencer la resistencia de su víctima con la finalidad de aniquilar la vida del embrión. El leit motivo móvil del agente es
irrelevante.


 En cierto sentido no les falta razón a Bramont-Arias Torres/García Cantizano (244), cuando afirman que el aborto practicado
contra la voluntad de la mujer embarazada representa el mayor ataque que puede cometerse contra los bienes jurídicos
afectados, la vida del embrión o feto, por un lado, y la vida, salud y libertad de la mujer, por otro.
TIPICIDAD

 La forma de redacción del tipo penal exige la presencia del dolo en la conducta
del agente, esto es, el sujeto activo tiene conocimiento que la gestante no ha
prestado su consentimiento e incluso que se opone o no puede darlo válidamente,
sin embargo, voluntariamente le somete a maniobras abortivas con la finalidad de
acabar con la vida del embrión que se proyecta decididamente a convertirse en
persona.


 En el segundo supuesto que encierra el tipo penal, resulta necesario la aparición

del elemento culpa en el actuar del sujeto activo después que dolosamente ha
realizado el proceso abortivo, es decir, en el supuesto agravado debe concurrir el
dolo en las maniobras abortivas sobre la gestante renuente al aborto y, luego,
debe aparecer la culpa o negligencia en la muerte de la mujer embarazada, caso
contrario, al haber quedado prescrito la responsabilidad objetiva de nuestro
sistema jurídico, el hecho será impune.
ANTIJURICIDAD

 Una vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos objetivos y

subjetivos de la tipicidad del aborto no consentido o, mejor dicho, sin
consentimiento de la gestante, al operador jurídico le corresponderá verificar
si la conducta típica es antijurídica o conforme a derecho. Es decir, en esta
etapa se determinará si en la conducta concurre o no, alguna causa de
justificación como puede ser el estado de necesidad justificante o ante un
miedo insuperable. Si llega a determinarse que en la conducta típica de
aborto sin consentimiento no concurre alguna causa de justificación
estaremos ante una conducta típica y antijurídica.
GRADO DE PARTICIPACION

 La participación es posible en la consumación del hecho punible de aborto no

consentido, la misma que puede aparecer por instigación o por complicidad.
Será partícipe de aborto no consentido en su modalidad de instigación, el
responsable del embarazo que paga una jugosa suma de dinero al ginecólogo
de su novia, a fin que haciendo uso del engaño le interrumpa su embarazo;
hecho que finalmente se verifica.
 Aparece la participación en forma de complicidad cuando el responsable del
embarazo ayuda en forma directa a vencer la resistencia de la gestante para
que la comadrona le someta al proceso abortivo. Las circunstancias y forma
como ocurrieron los hechos servirán para calificar si se trata de una
complicidad primaria o secundaria.
TENTATIVA

 No obstante, que en la praxis judicial es rarísimo encontrar procesos por

tentativa, en teoría y teniendo en cuenta que la figura delictiva es de lesión y
resultado, es perfectamente posible la tentativa o lo que modernamente se
conoce como tipo de realización imperfecta. Ocurrirá, por ejemplo, cuando
en circunstancias que el agente se encuentra haciendo uso de la violencia
para vencer la resistencia de la gestante a fin de ser sometida al proceso
abortivo, es sorprendido por el responsable del embarazo antes de lograr su
objetivo. También se configura cuando después de haber sido vencida y el
agente se dispone a iniciar las maniobras abortivas, en un descuido de este, la
mujer embarazada logra escapar del lugar donde se encontraba.
CONSUMACION

 Como ocurre con las demás figuras de aborto, el hecho punible se perfecciona
cuando se verifica realmente la muerte del producto de la concepción. Es
irrelevante si se logró o no la expulsión del feto del seno materno. En el
segundo supuesto, el delito se perfecciona con la muerte previsible o
presumida de la gestante a consecuencia de la práctica abortiva.