Temas de Derecho

Mercantil: actualización
jurídica

Ambato, marzo 2008

Agenda propuesta
 La compraventa de negocio y de los efectos
de un comerciante: La CV de un negocio por
acta privada

 El protesto de la letra de cambio y del pagaré

 Nuevas figuras mercantiles

De la compraventa de negocio y de
los efectos de comercio
 Consideraciones previas
 En el mundo de los negocios, de la
actualidad, la propiedad es algo relativo.
 La rapidez con que se hacen los negocios
 La WWW
 El Derecho siempre está a la saga del
comercio.
 Consideraciones Jurídicas
 Código de Comercio:

Art. 183.- La venta de la totalidad de las mercaderías o

efectos de un comerciante se hará por escritura pública,
bajo pena de nulidad.

 Puntos de análisis:
 Venta de mercancías:
 Por lo menos el vendedor debe tener calidad de

comerciante (Elemento subjetivo)

 Implica la tradición de la cosa, por lo tanto necesitamos el

título (escritura) y el modo (cv)

 De la nulidad en caso de ausencia de la Escritura Pública
 Consideraciones Jurídicas
 Esta CV es una Acto de Comercio (Art. 3 #2 C Co.)
 Acto de Comercio es un acto jurídico, por lo tanto es la
manifestación de la voluntad con consecuencias en
Derecho.
 El Acto de Comercio será un acto jurídico enfocado al área
mercantil
 Esta CV no es el único acto de comercio con efecto
mercantil: Ley de Compañías, LGISF, Ley de Seguros, Ley
del Mercado de Valores, etc.
 Es esta CV un Acto de Comercio???
Hay contradicción???
 Artículo 3 Numeral 2 Cco:  Art 183 C Co:
 Art. 3.- Son actos de
comercio, ya de parte  Art. 183.- La venta de
de todos los la totalidad de las
contratantes, ya de mercaderías o efectos
parte de alguno de de un comerciante se
ellos solamente: hará por escritura
pública, bajo pena de
2.- La compra y la venta nulidad.
de un establecimiento
de comercio, y de las
acciones de una
sociedad mercantil;
La Ley Notarial no es clara para el
caso
 El Artículo 18, no define a la CV Mercantil
como facultad de los Notarios.
 El Artículo 183 del CCo, es norma de reenvió.
 Se puede aplicar el numeral 1 del Artículo 18
de la Ley Notarial.
 La CV de establecimiento es Derecho
Privado…
 Efecto jurídico de la ausencia de la
escritura pública
 Código Civil:

 Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos

que la ley prescribe para el valor del mismo, según su especie y
la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta
o relativa. (1697)

 La nulidad producida por la omisión de algún requisito o

formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos
actos o contratos, son nulidades absolutas. (1698)

 Otro tipo de vicios produce nulidad relativa y permite la rescisión

del acto o contrato.

 En todo caso, si la CV se hace por escritura, y por lo menos uno

de los comparecientes no es comerciante, se produce nulidad
relativa y puede operar la rescisión.
Análisis Jurisprudencial

Discusión de Casos
Del protesto en la Letra
de Cambio y el Pagaré
Del protesto de la LC y el Pagaré
 Se entiende por PROTESTO como el medio
adecuado para constatar la negativa de la aceptación
o del pago a través de un acto auténtico:
 Oportunidad: Falta de aceptación o pago
 Clase: Acto Auténtico.
 Protesto es el Acto Auténtico se ha de entender como
público y solemne (Legislación Española)
 El protesto no solo constituye en mora, sino que
apertura las acciones judiciales por cobro
Aproximación Doctrinaria
 El protesto ha constituido tradicionalmente un acto notarial que
acredita frente a todos el exacto cumplimiento de la obligación
de diligencia impuesta por la Ley al tenor de la Letra.
 Es la comprobación auténtica de la actitud negativa del
requerido, para asumir la obligación cambiaria.
 Es un medio de prueba de la actitud negativa del librado o del
aceptante que rehúsan pagar o aceptar la letra
respectivamente.
 Es un acto insustituible para acreditar la falta de pago o
aceptación en una letra de cambio
 En resumen

Es medio de prueba válido para

comprobar la falta de pago o
Aceptación

Por lo tanto, el protesto de

una LC o Pagaré implica

Es un medio de prueba para

establecer el estado de la LC al
momento del protesto, y determinar
las personas obligadas.

Es requisito legal (condictio iuris) para

ejercitar la acción cambiaria ejecutiva
sea contra el aceptante o contra los
obligados por vía de regreso.
Algunos efectos de la falta de
protesto
 Cuando la LC o pagaré no ha sido ATENDIDO se entiende que
no existe el pago o la aceptación.
 La falta de pago desata la responsabilidad cambiaria de los
obligados.
 El protesto garantiza el derecho del titular de poder reclamar la
aceptación y/o pago.
 El protesto es condición fundamental para mantener latente las
acciones de pago y de regreso.
 Sin notificación de protesto tanto al aceptante como a los
demás obligados por la “vía de regreso” la letra se perjudica o
caduca.
El Protesto en la Normativa
Ecuatoriana
 La negativa de aceptación o de pago deberá ser establecida
por medio de un acto auténtico (protesto por falta de aceptación
o por falta de pago).

 El protesto por falta de pago deberá hacerse el día en que sea

pagadera la letra de cambio, o en uno de los dos días hábiles
que siguen.

 El protesto por falta de aceptación deberá efectuarse en los

plazos fijados para presentar la letra a la aceptación. La letra de
cambio podrá ser, hasta el vencimiento, presentada para su
aceptación

 Sin embargo El girador podrá estipular en toda letra de cambio

que ésta deberá ser presentada para su aceptación y podrá,
además, fijar o no plazo para la presentación
Protesto por parte del Notario:
Evolución Histórica
 R.O. 150 de 28 de Oct. 1966

 1.- Autorizar los actos y contratos a que fueren

llamados y redactar las correspondientes
escrituras;
 2.- Protocolizar instrumentos públicos o
privados
 3.- Autenticar las firmas puestas;
 4.- Dar fé de la supervivencia de las personas
naturales.
Decreto Supremo 2386 (R.O. 564, 12-IV-78)

5.- Dar fe de la exactitud, conformidad y corrección de

fotocopias y de otras copias producidas por
procedimientos o sistemas técnico-mecánicos, de
documentos que se les hubieren exhibido, conservando
una de ellas con la nota respectiva en el Libro de
Diligencias que llevarán al efecto;

6.- Levantar protestos por falta de aceptación o de pago

de letras de cambio o pagarés a la orden particularizando
el acto pertinente conforme a las disposiciones legales
aplicables, actuación que no causará impuesto alguno.
 Protesto por parte del Notario
 El portador podrá ejercer sus acciones contra los obligados:

 En la fecha del vencimiento si el pago no se hubiere efectuado,

y

 Antes del vencimiento cuando:

1o.- Si se hubiere rehusado la aceptación;

2o.- En los casos de quiebra del girado, haya aceptado o no; de

suspensión de pagos del mismo, aun cuando no hubiere sido
establecida por una sentencia, o de embargo infructuoso de sus
bienes; y,

3o.- En los casos de quiebra del girador

Protesto por parte del Notario
 El protesto por falta de pago deberá hacerse el día
en que sea pagadera la letra de cambio, o en uno de
los dos días hábiles que siguen.

 El portador deberá dar aviso a su endosante y al

girador, dentro de los cuatro días hábiles que siguen
al del protesto. Este aviso podrá ser dado por el
funcionario público encargado de levantar el protesto.

 El que tuviere que dar aviso podrá hacerlo en

cualquier forma, aun por devolución de la LC.
Pero en la actualidad …
 El mismo CCo, limita la posibilidad de hacer los protestos, sin
perjudicar la condición de validez o de los efectos obligaciones
de la falta de aceptación o pago:

Art. 454.- El girador o el endosante, por medio de la cláusula

"retorno sin gastos", "sin protesto", o cualquiera otra
equivalente, podrá dispensar al portador de hacer levantar,
para ejercer sus derechos, un protesto por falta de
aceptación o por falta de pago.

 Por regla general y por seguridad jurídica, las LC y los Pagarés

nacen a la vida jurídica con la presunción en Derecho de que
estos actos de comercio han sido aceptados y firmados. Sin
esta presunción sería necesario el PROTESTO
Otra forma de hacer el protesto
 Ley de Mercado de Valores:

 Los depósitos centralizados de compensación

y liquidación de valores están autorizados
para realizar las siguientes operaciones:
d) Presentar a aceptación o a pago los valores que
le sean entregados y levantar protestos por falta
de aceptación o de pago de los valores, (…..) ;
estos protestos tendrán el mismo valor y eficacia
que los protestos judiciales o notariales;
Nuevas Figuras
Mercantiles
Las nuevas figuras mercantiles
 Franquicia
 Concesiones
 Joint Venture
 Leasing
 DERECHO MERCANTIL
Letra de Cambio

Sociedad Anónima

El fideicomiso

Concesiones

Comercio Electrónico

Por lo tanto el actual Derecho Mercantil, no son solo cuestiones

comerciales tradicionales, sino figuras nuevas
 El nuevo Derecho Mercantil es
un Derecho disgregado

 Ley de promoción de
 Ley de Compañías
inversión
 Ley de Cheques
 Tratados Internacionales:
 Ley del Mercado de
 TLC
Valores
 OMC
 Ley de Comercio
 CAN
Electrónico
 ONU
 En el actual Derecho Mercantil, es fundamental
manifestar que la COSTUMBRE constituye una
fuente importante en la configuración de este
Derecho.

 La costumbre FORZA a la Ley a adaptarse a las

nuevas realidades mercantiles; primero la
costumbre, luego el tipo legal o contrato.

 El comercio es más rápido que el Derecho

El Contrato de Franquicia

 Existirá franquicia, cuando con la licencia de uso

de una marca se transmitan conocimientos
técnicos y se proporcione asistencia técnica, para
que la persona a quien se concede pueda producir
o vender bienes o prestar servicios de manera
uniforme y con los métodos operativos,
comerciales y administrativos establecidos por el
titular de la marca; tendientes a mantener la
calidad, prestigio e imagen de los productos o
servicios a los que ésta distingue.
ACTORES DE UNA FRANQUICIA
 FRANQUICIANTE  FRANQUICIADO
 Ceder el uso de la  Cumplir con los
marca. estándares de
 Transferir el know- calidad y operación.
how a través del  Entrenarse.
entrenamiento y los  Dar buen uso de la
manuales de marca.
operación.  Abonar el derecho
 Brindar asistencia inicial y, si
permanente. corresponde, las
regalías.
 Marcas, Experiencia, mercado
Good While, Prublicidad
Materia prima
consultoria

FRANQUICIANTE FRANQUICIADO

Nuevo
Mercado

ROYALTY
$$$$
Contenido de Contrato de Franquicia

 Licencia de uso de marcas

 Políticas de territorialidad
 Obligación de transmitir el know-how
 Limitaciones y políticas de uso de marcas
 Garantías de Propiedad Intelectual
 Capacitación, asistencia y supervisión
 Adecuación y equipamiento de las unidades
 Publicidad y promoción
 Relaciones laborales y personal
 Uso y aplicación de Manuales
 Sistema de control sobre la gestión del
franquiciatario
 Información confidencial
 Incumplimiento, terminación y rescisión
 Acuerdos de No Competencia
 PANORAMA REGIONAL DE FRANQUICIAS

Nº DE Nº DE EMPLEO
PAIS FACTURACIÓN
FRANQUICIANTES FRANQUICIAS GENERADO
BRASIL 961 38.000 240.943 12.863
MEXICO 527 25.970 430.748 7.000
ARGENTINA 230 7.500 26.000 2.400
VENEZUELA 187 1.553 5.800 1.100
CHILE 50 490 10.500 200
TOTAL 1.955 73.513 713.991 23.563
Fuente: Elaboración propia a base diversas fuentes especializadas en Franquicias.
El Leasing o
Arrendamiento Mercantil
De las Concesiones

Punto de unión entre lo publico y lo

privado
 Definiciones

 La Concesión es definida como el otorgamiento del derecho de

explotación, por un lapso de tiempo determinado de bienes y
servicios por parte de una empresa o Estado a favor de otra
empresa generalmente privada.

 Es una figura jurídica económica derivada del proceso neo liberal.

Sus resultados han sido diversos.

 Ha sido considerada como paso previo a las privatizaciones, en

Ecuador esto no ha sucedido.

 Estos contratos tiene como finalidad: el uso, aprovechamiento,

explotación, uso de las instalaciones, construcción de obras de
infraestructura perteneciente al sector público (Estado)
 Ha sido utilizada para el “negocio” del gas, la
electricidad, el agua, tele comunicaciones.
 El antecedente en Ecuador, las concesiones
mineras
 Actualmente el modelo de concesiones se
mantiene sin necesidad de ir a la privatización.
 Los sistemas de regulación son en la
actualidad flexibles y totalmente inseguros:
caso del sector eléctrico y de tele
comunicaciones.
 Las concesiones en el OJ
Ecuatoriano
 Primera referencia: frecuencias electromagnéticas (Art.
247 Cons.)

 Ley de Modernización: Art. 41.-El Estado podrá delegar

a empresas mixtas o privadas la prestación de los
servicios públicos de:
 agua potable, riego, saneamiento, fuerza eléctrica,
 telecomunicaciones, vialidad, facilidades portuarias,
aeroportuarias y ferroviarias, servicio postal u otras de
naturaleza similar.

 La participación de las empresas: concesión, asociación,

capitalización, traspaso de la propiedad accionaria o
cualquier otra forma contractual o administrativa de
acuerdo con la ley.
 Solemnidades contractuales
 Por escritura pública: implica inmuebles, derechos, servidumbres,
esquemas fiduciarios, garantías, interés estatal central o seccional,
etc.

 Pero:
 Art. 26.- Prohíbase a los servidores públicos:
j) Intervenir, por sí o por interpuesta persona en la suscripción de
convenios y contratos con el Estado, obtención de concesiones o
cualesquier beneficio que impliquen privilegios de éste, a favor de
empresas, sociedades o personas particulares en que el servidor,
su cónyuge, conviviente en unión de hecho legalmente reconocida
o sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo
de afinidad sean interesados

 Figura contractual de mucho cuidado e implicaciones jurídicas:

Ejemplo las concesiones viales, eléctricas
Contradicciones interesantes
 La Constitución prohíbe los monopolios, pero
la Ley de Modernización los apoya!!!

 Artículo 47 de la Ley de Modernización:

Estado puede otorgar exclusividad regulada,
sólo por un período determinado
Joint Venture

O las alianzas estratégicas

 Es conocido como la sociedad en participación, la
sociedad temporal, asociación de empresas, la
asociación temporal de empresas.
 Anglicismo: Emprendimiento conjunto
 Contrato por el cual, cada uno de los “socios”
asume responsabilidad ILIMITADA por las deudas
de la organización.
 Si las partes son Compañías, solicitar las Juntas de
Accionistas o Socios que autorice la operación.
 El Joint Venture puedo o no implicar el nacimiento
de una nueva persona jurídica (Lipton)
 Clases de Joint Venture

MERGERS: combinación de dos o mas negocios o empresas, en una sola,

perdiendo los negocios o empresas (ambos o uno de ellos) que se adhieren
o fusionan su identidad jurídica, cediendo cada una de las partes, a favor de la
PRINCIPAL, esta puede darse:
a) venta de capital (muebles, inmuebles, derechos, dinero) de
b) venta de acciones o participaciones

ACQUISITIONS: proceso por el cual una empresa adquiere a otra, pudiendo

ser un contrato de compraventa, dación en pago o por cualquier otro mecanismo
de transferencia de la propiedad
Cláusulas básicas del contrato
 Objeto contractual:
sumamente claro
 Presupuestos y costos
 Aportes en numerario
 Contribución de las partes
 Recursos:
 Físicos: muebles e
inmuebles
 Tecnológicos
 Financieros
 Talento humano
 Documentos auxiliares del
contrato:
 Convenio de
administración
 Contratos de
transferencia de
tecnología: licencias,
software, e-businnes
 Convenios de mercadeo
y distribución
 Acuerdo sobre el uso o
propiedad de marcas y
patentes
 Aspectos tributarios
 Ejemplo:
UGI una compañía holding que comercializa gas propano y Energy
Transportation Group, Inc., una empresa de transportes de combustible y de
infraestructura para combustibles, formaron un Joint Venture para diseñar,
construir y operar una planta de Gas LP en Perú.
El Joint Venture llevará el nombre de Black Sea LPG, L. P. El proyecto incluirá la
construcción de un tanque para gas lp refrigerado con capacidad de 33 millones
de galones, una Terminal para importar el combustible en la ciudad de San
Pablo en el Lago Titicaca y una línea de ductos de gas, con plantas mezcladoras
de oxigeno, para transportar el Gas hasta Lima . Se estima que el costo del
proyecto será de 100 millones de dólares, y parte del costo será cubierto por
sociedades de crédito internacionales. Lima, la ciudad con mayor consumo de
gas en Perú utilizará el Gas LP para sus calefactores en el invierno. Se espera
que tres compañías Rumanas inviertan también en el proyecto, el cual tomará
tres años para diseñar, financiar y construirse.
Como se puede ver en el ejemplo descrito en los párrafos anteriores, una
compañía se dedica a los combustibles y la otra al transporte y la infraestructura
para los mismos, razón por la cual deciden asociarse en Joint Venture para
expandir el mercado de sus empresas en lo particular, y proveer en conjunto
mediante la nueva empresa a Bucarest de gas.
GRACIAS …