CAUCIONES

JUAN LUIS GOLDENBERG

PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CHILE

ABRIL DE 2018
 CAUCIÓN

El concepto jurídico (A. 46 CC) supone cualquier obligación que se contrae para la seguridad de
otra obligación propia o ajena.

¿QUÉ SIGNIFICA SEGURIDAD?

** Es importante porque cuando estamos frente a una obligación, hay un cierto respaldo del ordenamiento jurídico cuando no se cumpla la
obligación principal. La mayor seguridad y el sistema de garantías se entiende comprendiendo los riesgos al cual esta sujeto el acreedor, que
consiste principalmente el incumplimiento y la insolvencia del deudor.
 R I E SGO DE I NCUMP L IMI ENTO

GARANTÍAS PERSONALES:
Se genera un segundo patrimonio sobre el cual puede hacerse efectiva la obligación.
Fianza y solidaridad son excepcionales ya que las partes acordaron obligar el patrimonio de un tercero.

GARANTÍAS REALES:
Se genera un derecho de venta (generalmente más simple que la mera ejecución) para destinar el valor de realización al
pago del crédito.
Cuando el bien es del propio deudor, la verdad es que frente al incumplimiento igual a través del DPG podría el acreedor dirigirse igualmente en contra de esos mismos bienes. La principal utilidad de
constituir una hipoteca o prenda  El derecho de persecución al ser un derecho real igualmente, es posible perseguirlo de manos de un tercero. Nuevamente constituye una excepción al efecto
relativo del contrato, ya que acreedor podrá dirigirse contra un tercero.

En segundo lugar presenta utilidad en cuanto al procedimiento, ya que por RG tienen un procedimiento especial de ejecución que presenta más rapidez y limitante para las defensas del deudor, donde
se deja solo las excepciones mas graves y no todas las del 464. Incluso en algunos procedimientos especiales procede la excepción después de la venta, en tal caso, de proceder la defensa, se devuelve
dinero al deudor y se indemniza si corresponde.
 APUNTE*****

• Cuando la caución la constituye un tercero, se tendrán dos acciones. Una en contra del deudor principal y otra cosa un
tercero.
• Si bien las cauciones del tercero son admisibles, el estatuto jurídico es un poco difuso en cuanto a que calidad asignarle.
La doctrina entiende que cuando se garantiza una obligación ajena, sería de una “fianza legal” ya que se asemeja a la
fianza por ser un tercero que se obliga a cumplir, pero solo limitado al bien que gravo. NO ES 3PFH.
 R I E S G O D E I N S O LV E N C I A
ES LA VERDADERA PRUEBA PARA EL SISTEMA DE CAUCIONES Y GARANTÍAS, YA QUE EN EL
CASO DE INCUMPLIMIENTO ES MUCHO MÁS FÁCIL AL SER SUFICIENTE LOS BIENES DEL
DEUDOR. EN INSOLVENCIA SE PUEDE APRECIAR MEJOR LA EFICACIA DEL S ISTEMA DE
GARANTÍA.

GARANTÍAS PERSONALES:
Permite dirigirse a un patrimonio (ojalá) no insolvente, desatendiéndose del concurso.
** Se espera que el tercero sea solvente  cuando se trata de persona jurídica por regla general será el administrador cuando sea parte de la estructura societaria. Dado que la generalidad de las
sociedades corresponde a figuras de responsabilidad limitada.

Actualmente se produce la infracapitaliazción, cuando las sociedades tienen menor capital al que aparece en la escritura. En ese caso la sociedad se financia por prestamos y NO por inyección de capital
por los socios. En ese caso cuando se piden prestamos los bancos son reacios ya que el estatuto tiene poco capital pero se pide una caución personal y se rompe SOLO RESPECTO DE ESE CREDITO, la
lógica de la responsabilidad limitada de las figuras societarias. En estos casos, si la sociedad cae en insolvencia, es muy común que en la practica los socios también estén en insolvencia, lo que también
torna insuficiente para el “BANCO” ya que se va a encontrar con el garante en insolvencia. No otorga la solución definitiva.

GARANTÍAS REALES:
Se genera un derecho de preferencia (para la obtención de un pago preferente con el producto de la realización
(preferencia sustantiva) y para realizar separadamente el bien (preferencia procesal).
Acá si se presenta una preferencia, que es la principal utilidad ante este riesgo especifico. La preferencia no es solo sustantiva en el proceso concursal, sino que también el ordenamiento concursal da la
posibilidad de ejecutar separadamente la garantía aun en el contexto de concurso, lo que se llama preferencia procesal.
 IMPORTANCIA DEL TEMA

En todo régimen de garantías es posible identificar:

- Intereses del acreedor.

- Intereses del constituyente (garante).

- Intereses de terceros.
 INTERESES DEL ACREEDOR

Real seguridad para el cobro del crédito:

1. Facilidad para la constitución de la garantía (costos de transacción).

** Que no sea oneroso o lento constituir la garantía. En cuanto sea posible otorgar crédito, que se constituya fácilmente. Por RG es la fianza al ser consensual pero en la practica por la limitación
probatoria del 1709 del C.C. se realizaría por escrito. Por otro lado tenemos la prenda civil y en lo más complejo, tenemos a la hipoteca por la importancia de los inmuebles para el C.C. lo que hace
más compleja su constitución.

Cuando existía la antigua ley de Prenda sin desplazamiento, era muy complejo por solemnidades y publicaciones. Lo anterior además era caro ya que las publicaciones exigían el mismo nivel de detalle
que la escritura pública. Al cambiar el régimen, ahora solo se lleva registro por RC, siendo el notario el obligado de mandar la constitución para la inscripción, así se facilito la constitución y se hizo
más barato para el deudor o constituyente.

1. Facilidad para la ejecución de la garantía (formas de realización baratas y expeditas).

** Muchas veces la demora del proceso de sacar la maquina a remate, los bienes gravados pierden valor y se torna ineficaz. La forma de ejecución más rápida es la prenda de valores mobiliarios en
favor de los bancos, que decreta el envio de una carta al deudor y después de unos días, se pone a disposición de corredor que vende y se paga al banco. Es tan fácil que llega a ser arbitraria, no
obstante el TC lo declaro inconstitucional por infracción del debido proceso ya que se eliminaba la posibilidad de defensa

1. Reconocimiento de la garantía por parte de terceros (adquirentes, otros acreedores, etc.)

** Que se use estructura de contrato erga omnes, es decir, para hacer realiad la persecución y preferencia, necesitamos mecanismo para que haga efectos frente a terceros.

1. Inmunidad concursal (preferencia procesal).

** Que pueda salirse del procedimiento por gozar una garantía.
 I NT E R E SES DE L CONST I T UY ENT E ( DE UDOR O
T E R CE RO)

Permite obtención del crédito (o mejores condiciones):

1. Facilidad para la constitución de la garantía (costos de transacción).

Le interesa al deudor ya que esos gastos los cubre él.

1. Delimitación de las consecuencias de la constitución de la garantía (normas cautelares e informativas).

Normas cautelares e informativas. Información del deudor de los efectos que produce la constitución de la garantía. No recogido por leyes civiles, esto más usual en la protección del consumidor.
Más importante aún cuando el constituyente es un tercero.

En los créditos hipotecarios, el SERNAC impone que se de la mayor información posible.

1. Procedimientos de ejecución que admitan algún tipo de defensa.

Al deudor la interesa defenderse aunque sea con excepciones graves como pago, prescripción o nuilidad, entre otras y que no se afecte el debido proceso.

1. Pronta liberación al extinguirse la obligación principal.

Tan pronto se extinga la obligación principal, existan mecanismos expeditos para alzar garantoas
 INTERESES DEL TERCERO

Evitar el fraude y la pérdida de valor patrimonial:

1. Información sobre la existencia de la garantía (régimen de publicidad).

A los terceros les interesa porque a veces van a adquirir bienes que están garantizando deudas y si lo adquieren, lo hacen con los gravámenes.

Respecto de la prenda civil o comercial que se constituyen por la entrega de la cosa, la ley piensa que la publicidad es la entrega, es decir, que no este en poder del constituyente sino que en poder del
acreedor. Muy rudimentario.

Prenda sin desplazamiento  registro único de prenda.

Es decir es difícil tener un registro de garantías de bienes muebles ya que no existe una historia registral, salvo excepciones. Se hace registro de prenda sobre bienes que NO se registran. Lo anterior
hace imposible identificar el bien, cuando se trata de muebles de difícil identificación. Este sistema NO es eficaz sin registro de los bienes.

1. Régimen revocatorio en caso de fraude (acción pauliana y revocatoria concursal).

**b
• UN mundo sin garantías afectaría la económica, ya que todo se encarecería.
• Sin cauciones, la operación es mas riesgosa, sube la tasa de interés y el crédito es más caro. El que solicito el crédito deberá
subir sus precios y así sucesivamente.
 TEMAS A REVISAR

• RESTRICCIONES A FORMAS DE EJECUCIÓN.

• NORMAS DE PROTECCIÓN EN LA REGULACIÓN DEL SERNAC FINANCIERO.

• PROBLEMAS DEL RÉGIMEN DE LOS ACREEDORES GARANTIZADOS EN SUPUESTOS DE INSOLVENCIA.

 RESTRICCIONES
A FORMAS DE EJECUCIÓN
 EJECUCIÓN DE
GARANTÍAS REALES

El acreedor garantizado buscará la mejor, más barata y eficiente de ejecutar la garantía real.

En teoría, esta idea supondría la posibilidad que el incumplimiento de la obligación garantizada suponga la adquisición del dominio por parte del acreedor, sin
necesidad de mediar procedimiento de pago alguno.
Lex commisoria (D. 20, 1 ,16, 9).

Esto estaba permitido en ROMA, se podía incluir como clausula especial. Esta idea no sobrevivio mucho ni suquiera en roma.
 EJECUCIÓN DE
GARANTÍAS REALES

La prohibición del pacto comisorio se traza desde un edicto de 320 d.C. por parte del Emperador Constantino (por cuanto entre otros engaños crece
principalmente la aspereza de los pactos comisorios).

Razones???

“la aspereza de los pactos comisorios”.  ¿Por qué están malo? Podría suceder que el valor del bien es mayor al del crédito,
lo que produciría un enriquecimiento sin causa. Se dijo en un momento que a través de esa diferencia pagaban intereses, los
cuales estaban prohibidos en ROMA por entenderse que eran usura.
 EJECUCIÓN DE
GARANTÍAS REALES

Código Civil (A. 2.397 y 2.424):

-Consagra el derecho de venta en pública subasta (garantía al acreedor).

Cuando se produzca incumplimiento, la tutela al acreedor es por vía de venta.

- Prohíbe cualquier fórmula en la que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda o de apropiársela por otros medios (garantía al constituyente).
 EJECUCIÓN DE
GARANTÍAS REALES

DL 776, de 19 de diciembre de 1925, sobre realización de la prenda:

No solo esta prohibido el pacto comisorio  art. 1  …..

Nos dice que NO HAY forma de eludir el derecho de venta por medio de remate o subasta. No se puede usar ni otros mecanismos que se asemejan a los pacto comisorios, incluso las ventas condicionadas
al incumplimiento el precio de la obligación principal. Esta es la norma que pone en duda la licitud del leasing  usando propiedad en forma de garantía.

Quien entrega el leasing permanece en el dominio hasta que se pague la obligación principal.  se encubre un pacto comisorio.

-Regula el derecho de venta.

**

-Recalifica otras figuras según una “unidad funcional”: ventas condicionales, pactos de retroventa u otras maneras.
 EJECUCIÓN DE
GARANTÍAS REALES

Artículo 1.o El acreedor de una obligación caucionada con prenda, podrá pedir,
vencido el crédito principal a que acceda que dicha prenda sea realizada con
arreglo al procedimiento establecido en la presente lei.

Se comprenden en las disposiciones de esta lei toda clase de garantías sobre

bienes muebles que se entreguen a un acreedor, sea bajo la forma de una venta
condicional, de un pacto de retroventa o de otra manera; sin que valga
estipulación alguna en contrario.

Tampoco podrá estipularse así a la fecha del contrato principal como en ningun
momento posterior, que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda, de
apropiársela o de realizarla en otra forma que la prescrita en esta lei.
 EJECUCIÓN DE
GARANTÍAS REALES

Art. 12. Si la prenda consistiere en un crédito por suma de dinero, el acreedor prendario deberá cobrarlo a su vencimiento conforme a las reglas jenerales del
Derecho, entendiéndose representante legal del dueño del crédito para este efecto.

Las cantidades que perciba las aplicará, sin sujeción a las formalidades de los artículos anteriores, al pago de su propio crédito, si éste fuera de igual naturaleza y
en seguida rendirá cuenta a su deudor.

Serán aplicables en seguida las reglas del título XIII, libro III del Código de Procedimiento Civil.

El único caso en que hay un matiz en donde no pasa por ejecución judicial, es una prenda crédito que asegure el pago de la obligación de la misma naturaleza.

En los bienes muebles diversos al dinero, vale la pena sacarlos a remate porque en la puja del remate el precio sube.

En este caso opera una imputación pero se deberá rendir cuenta. Puede que la deuda principal sea inferior al crédito prendado, por lo que esa diferencia se tendrá que devolver al
constituyente.

Lo anterior llama la atención por una novedad

 EJECUCIÓN DE
GARANTÍAS REALES

Ley 20.936, de 20 de julio de 2016, que establece un nuevo sistema de transmisión eléctrica y crea un organismo
coordinador independiente del sistema eléctrico nacional

A. 122: Las empresas de transmisión eléctrica tendrán derecho a dar en garantía para la obtención de financiamiento para la construcción y
ejecución de un proyecto de trasmisión nacional, zonal y para polos de desarrollo, los derechos de ejecución y explotación de obras nuevas
pertenecientes a dichos sistemas de transmisión, que se hayan fijado a través del decreto del Ministerio de Minería a que se refiere el
artículo 92.

Para dichos efectos podrá optar por las siguientes alternativas.

 EJECUCIÓN DE
GARANTÍAS REALES

1° Constituir prenda civil sobre los derechos que para dichas empresas nacen del decreto indicado precedentemente...
Prenda civil sobre un crédito, significa que todos los flujos de la empresa no llegan a ella sino que llegan directamente a un banco, es decir, al acreedor prendario. Entonces ¿Cómo se financia sin flujo? La
lógica sería prenda sin desplazamiento.

2° Ceder condicionalmente los derechos (de cobro) objeto del citado decreto, sujeto a la condición suspensiva de incumplimientos
contemplados en el respectivo contrato de crédito celebrado entre la empresa transmisora y su o sus acreedores.
Esto es pacto comisorio.  es una especie de venta condicionada.  Se produjo incumplimiento, y este artículo permite que todos los derechos se cedan ala creedor prendario. Si el monto de los
créditos es mayor a la obligación garantizada, no se resuelve porque usa una figura prohibida precisamente para que no pase ese desequilibro.

3° Otorgar un mandato irrevocable en los términos del artículo 241 del Código de comercio, al o los acreedores de la empresa de
transmisión para percibir las tarifas a que tenga derecho esta última en virtud del decreto referido en el inciso primero.
Como forma de garantía un mandato irrevocable al banco para que vaya a cobrar. Siguiendo la lógica del mandato, el mandatario debe devolver dinero al mandante, en este caso no pasa ya que el banco
acreedor de queda con el dinero.
 EJECUCIÓN DE
GARANTÍAS REALES

Razones: de prohibición de los pactos comisorios.

1. Históricas (inmoralidad).
Quien pide un préstamo es la parte más débil.

1. Protección de la parte débil.

2. Principio de proporcionalidad (valor).

Existe solución: “pacto marciano”.  decir una garantía que si se produce incumplimiento es posible que el acreedor se quede con el bien en
la medida que se haga tasación y se devuelva el diferencia.
Esto en CHILE NO ES POSIBLE porque el DL prohíbe cualquier cosa que se asemeje al pacto comisorio.
No siempre tiene sentido ir a juicio. El pacto marciano es la lógica a seguir en la ejecución de garantías, no obstante en CHILE se han seguido
otras tendencias.
NORMAS DE PROTECCIÓN
EN RELACIÓN AL
“SERNAC FINANCIERO”
(Ley 20.555)
 B AS ES F UNDAM ENTALES DEL DENOM INADO
“ S E R N AC F I N AN CIE RO ”

1. Profundización del derecho a ser informado, en fase precontractual y contractual.

Antes de la ley no había duda que la LC se aplicaba ante entidades financieras, pero el diseño normativo estaba pensado para cualquier tipo de servicios que caen en la dinámica del consumo sin
especialización por lo que en cuanto a la información era difícil llevarlo por ejemplo, para pedir un crédito, por las particularidades del servicio financiero. Son eminentemente mucho mas difícil de
entender y riesgos en operaciones que otros servicios. Leer condiciones para productos financieros es difícil e inentendible.

Esta ley dio lugar a un conjunto de reglamento para el detalle de la información, lo que se quiere es simplificar la información y esta sumamente regulado.

También esta regulada la información a una persona antes de obtener un crédito, con mucho detalle.

Pasa que el volumen de información produce desinformación, ya que de tanta información que se da no se lee nada.

La normativa como esta configurada, cumple. Pero no sepreocupade ue el proveedor se asegure del entendimiento. Solo se regula la entrega y como se entrega la información.

1. Evitar la idea del “cliente cautivo”.

Este es un problema de comepentencia.
 Limitaciones a las formas de asegurar el cobro de la deuda mediante la constitución de garantías.

Pretenden:
REGLAS
R E L AT I VA S A
GARANTÍAS (i) Evitar al cliente cautivo (17D):
DEL
DENOMINADO -Garantía general hipotecaria.
“ S E R N AC
FINANCIERO” -Alzamiento de hipotecas.

(ii) Informar del contenido de la garantía (17J):

-Información a terceros garantes.
 Artículo 17 D Ley 19.496

En el caso de los créditos hipotecarios, en cualquiera de sus modalidades, no podrá incluirse en el

contrato de mutuo otra hipoteca que no sea la que cauciona el crédito que se contrata, salvo solicitud
escrita del deudor efectuada por cualquier medio físico o tecnológico.
RÉGIMEN DE Si se pide un crédito hipotecario, la RG es que solo se asegure la deuda que emane de ese crédito. Si se quiere ampliar a una clausula general, la única manera de darle
LA GARANTÍA valides es comprobando que es el deudor quien ha solicitado esa clausula por escrito.
GENERAL
Es común que el banco solo enrega formulario y entre todos los papeles que firma el cliente, hace una declaraci´pon.
H I P OT E C A R I A
El ordenamientojuridico acepta y permite las clausulas de garantía general, pero les pone como requsiito una solciitud del deudor. Esta exigencia ya había aprecido en
ciertas cirfulares de la superintendencia, de un acápite de “buenas practicas”  “no le imponga ni oculte una clausula de garantía general, coméntelo y que él decida”.
Si usted solo esta dispuesto a dar crédito si hay clausula de garantía general, hay que hacerlo ssber al cliente pero el decide.

La idea anterior es lo que se trataba de plasmar en esta norm,ma

 ¿POR QUÉ SON MALAS LAS CLAUSULAS
DE GARANTÍA GENERAL?
• CASA  $100.000.

• Se pide crédito y banco A dispuesto a darlo bajo una hipoteca. Se pide crédito por 70.000, garantizado con hipoteca de $100.000. Hay un remanente de 30.000.

• Se quiere pedir crédito a OTRO banco por los $30.000 restantes. El bando B pide garantía, se ofrece casa pero se hace presente que hay un remanente. Si se saca a remate, se pagan ambos créditos.
Banco B otorga el crédito.

• Mismo supuesto.  Banco A integró clausula general. Si se quiere pedir crédito por el remanente de $30.000.-el banco B exige garantía, se ve hipoteca y como hay clausula general el BANCO B no puede
apreciar un remanente porque la clausula general es imponderable y no se puede saber si hay remanente o NO. Esto obliga a pedir crédito al mismo BANCO A, lo que te mantiene como cliente cautivo.

• Este es un problema de competencia, capturando al cliente y evito que pida plata a otro banco.

• SI bien el OJ entiende que NO es abusivo, da un cierto grado de protección.

 Observaciones:

- Sólo resulta aplicable en supuestos de “créditos hipotecarios”. ¿Qué ocurre con otros supuestos?
** curioso porque en crédito prendario, también hay posibilidad de clausula general, pero la ley no aplica porque la norma solo aplica créditos hipotyecarios. No hay
ninguna razpmn para que no se extienda.

RÉGIMEN DE
LA GARANTÍA
GENERAL
H I P OT E C A R I A

- La redacción es bastante más generosa que la sola restricción a las cláusulas de garantía general. Caución del
crédito que se contrata.
**
 Observaciones:

- Se ignora el debate doctrinario sobre la validez de este tipo de cláusulas. Se sigue la tendencia jurisprudencial que
las acepta en tanto la entiende dirigida a favorecer el desarrollo del crédito.
- Se decían que eran nulas por falta de determinación del objeto. Debate superado, se regula y admite expresamente en materia de consumo. Solo pide solicitud escrita
del deudor.
RÉGIMEN DE
LA GARANTÍA
GENERAL
H I P OT E C A R I A
- Acepta su incorporación si media la solicitud escrita del consumidor. Razones: la idea del “cliente cautivo” y el
cliente que prefiere del cautiverio.
** Protección mala Es posible que cliente prefiera el cautiverio, les conviene que exista la cláusula.

Estas normas se aplican a las PYMES. Si no pactaran clausulas generales, las PYMES que necesitan frecuentemente financiamiento, sino existiera clausula garantía se tendría
que constituir nuevas hipotecas y se harían nuevos estudios de títulos, etc. El costo de transacción lo asume la PYME y así sucesivamente lo que acrecienta costos. Si la
PYME inserta clausula general, el financiamiento es rápido ya que no hay que hacer nuevos estudios.

La ley solo pide consentimiento pero no es eficaz. La ley debería haber exigido más información al cliente respecto de la clausula general.

- No siempre es abusiva.
 ARTÍCULO 3, INCISO SEGUNDO, LETRA C] Y 17 D LEY 19.496:

Derecho irrenunciable a obtener la liberación de las garantías constituidas para asegurar el

cumplimiento de las obligaciones, una vez extinguidas éstas.
- **

A L Z A M I E N TO
DE LA
GARANTÍA
 CARÁCTER ACCESORIO:

- El Art. 17 D no se refiere a la extinción de la hipoteca, sino a la necesidad de otorgar escritura de

cancelación.
** Antes se tenia que demandar al acreedor para que otorgase la EP se alzamiento. Esto producia cautiverio.

A L Z A M I E N TO
DE LA
GARANTÍA - La hipoteca ya se ha extinguido consecuencialmente (A. 2.434 CC), de manera que la escritura será
necesaria para practicar la inscripción registral (publicidad).
 HIPOTECA ESPECÍFICA

- En el primer caso, establece un deber de cargo del proveedor de otorgar la correspondiente EP e ingresarla al
CBR para su inscripción en un plazo de 45 días desde la extinción de la deuda.
**
A L Z A M I E N TO
DE LA
GARANTÍA
Deber de informar al cliente dentro de los 30 días de practicada la cancelación en el último domicilio registrado.

Presunción (simplemente legal) del pago de la totalidad del crédito caucionado una vez otorgados certificados de
pago correspondientes a las tres últimas cuotas.
 HIPOTECA CON CLÁUSULA DE GARANTÍA GENERAL
- Una vez extinguidas todas las deudas (directas e indirectas) el proveedor debe dar aviso al deudor en el plazo de
20 días corridos al último domicilio registrado (físico o electrónico).
- Recibida la información, el deudor puede requerir (por medio físico o electrónico) el otorgamiento de la EP de
alzamiento y su ingreso en el CBR, a costo del proveedor, lo que deberá efectuarse en el plazo de 45 días
contados desde la solicitud.
A L Z A M I E N TO - Practicada la inscripción, se mantienen las reglas de información de la hipoteca específica.
DE LA
GARANTÍA
- Sin embargo, se establece una opción para mantener vigente la inscripción hipotecaria, a su sola voluntad.
** Solo operará cuando el deudor no tenga ninguna deuda con el BANCO.

** No es automático como en la especifica. Se le comunica al cliente para que él decida si quiere o no alzar. Puede ser que NO quiera alzar.
LEY DE REORGANIZACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE ACTIVOS DE
EMPRESAS Y PERSONAS
(Ley 20.720)
 RÉGIMEN CONCURSAL

En relación con las garantías reales debe distinguirse qué ocurre con:
1. PREFERENCIA SUSTANTIVA: derecho a ser pagado preferentemente en la escala de prelación de créditos.
2. DERECHO DE SEPARACIÓN (O PREFERENCIA PROCESAL): derecho a sustraerse del concurso ejecutando
separadamente las garantías.
** Cuando estamos ante garantía legal y ante una insolvencia, la protección se daba por vía preferencia. Cuando los bienes del deudor no sirven o no calzan, se usa la escala de prelación de crédito.

El acreedor hipotecario y prendario, tienen una preferencia sustantiva. Adicionalmente en el derecho concursal existe el derecho de separación o preferencia procesal.

El procedimiento concursal captura todos los bienes del “fallido” pero se puede sacar de la masa por el acreedor prendario e hipotecario para ejecutarlo separadamente.

En el contexto de concurso, cualquiera, lo que hace el ordenamiento jurídico es mantener la preferencia sustantiva y limitar la
procesal.
PROCEDIMIENTO CONCURSAL
DE LIQUIDACIÓN
 PREFERENCIA SUSTANTIVA:
LIQUIDACIÓN CONCURSAL (EX QUIEBRA)

Se reconoce la preferencia de segunda y tercera clase de los créditos garantizados con prenda e hipoteca.
ARTS. 135, 242 Y 243 LEY 20.720:
Los acreedores garantizados pueden ser pagados sin esperar los resultados del procedimiento concursal de liquidación, siempre que se
asegure lo necesario para pagar a los créditos de primera clase si los demás bienes de la masa no parecen suficientes para satisfacerlos.
** llamar a todos los acreedor, tomar todo el patrimonio embargable del deudor, venderlos y pagar.

** ¿Cómo se venden?  Lo que decidan los acreedores, sin permiso del deudor. La ley da ciertas alternativas, separadamente, como universalidad, ofertas directas, etc.

** Se reconoce para todos los efectos la preferencia sustantiva Cuando se produzca la venta de bienes, el acreedor prendario o hipotecario se pagar de acuerdo a su prelación.
 DERECHO DE SEPARACIÓN:
LIQUIDACIÓN CONCURSAL

ART. 135 DE LA LEY 20.720:

La dictación de la resolución de liquidación no suspende el derecho de los acreedores garantizados, pudiendo deducir o continuar sus
acciones en los bienes gravados, sin perjuicio de la posibilidad de realizarlos en el procedimiento concursal de liquidación.

**Si se es acreedor hipotecario o prendario, se puede solicitar su ejecución separadamente de los demás bienes.

** RG tanto preferencia procesal y sustantiva, sobreviven en una liquidación concursal.

** EX el ordenamiento jurídico limita la preferencia procesal  por ejemplo venta como unidad económica que se saca mas plata, pero hay hipoteca y eso impide la venta como unidad
económica. Es decir suspende la preferencia procesal en miras de obtener mas ganancia colectiva.
 DERECHO DE SEPARACIÓN:
LIQUIDACIÓN CONCURSAL

EXCEPCIONES

SÓLO DERECHO PAGO O DEPÓSITO DEL VALOR DE LA GARANTÍA POR

DE SEPARACIÓN Y PARTE DEL LIQUIDADOR (A.242)
NO PREFERENCIA
SUSTANTIVA

DECISIÓN DEL LIQUIDADOR POR CONVENIENCIA PARA LA MASA

PREFERENCIA SOBRE EL DINERO DEPOSITADO (SUBROGACIÓN REAL)

SÓLO SE REFIERE A PRENDA Y DERECHO DE RETENCIÓN

** Decisión del liquidador**
** Llama la atención que la ley solo se refiere al acreedor prendario pero nada dice el
hipotecario y no hay razones para no aplicárselo al hipotecario.
 DERECHO DE SEPARACIÓN:
LIQUIDACIÓN CONCURSAL

EXCEPCIONES
CONTINUACIÓN DEFINITIVA DE LAS ACTIVIDADES ECONÓMICAS DEL DEUDOR (A.233, NÚM. 2 Y 239)
SÓLO DERECHO Ex continuación del giro.
DE SEPARACIÓN Y Junta de acreedores se da cuenta que vale la pena seguir el giro para evitar perdida de su valor.
Si se paralizara el giro, se produciría incumplimiento de contratos, indemnizaciones, deterioros de bienes, etc, que solo
NO PREFERENCIA acrecerían la situación.
SUSTANTIVA Si se aplicara la preferencia procesal, y el acreedor garantizado usa su derecho de separación, no se podría continuar
con el giro.
Para que se aplique esta excepción, es necesario que el acreedor garantizado acceda o haya votado a la “continuación
del giro” por lo que es solo es una auto limitación. En este caso se suspende su derecho de separación pero mantiene
su preferencia sustantiva.

SÓLO SI VOTARON A FAVOR

QUÓRUM DE 2/3 DEL PASIVO CON DERECHO A VOTO

PREFERENCIA DE LOS ACREEDORES DE LA CONTINUACIÓN (A.2472 N°4)

 DERECHO DE SEPARACIÓN:
LIQUIDACIÓN CONCURSAL

EXCEPCIONES
VENTA COMO UNIDAD ECONÓMICA
(ARTS. 218 Y 219)
SÓLO DERECHO Si se decide vender como unidad económica, por el solo ministerio de la ley se suspende el derecho de separación, sin
DE SEPARACIÓN Y autorización del acreedor.

NO PREFERENCIA
SUSTANTIVA

NO REQUIERE DEL CONSENTIMIENTO DEL ACREEDOR GARANTIZADO

NO SE ESTABLECE QUÓRUM… ENTONCES, SIMPLE

PROTECCIÓN POR ASIGNACIÓN DE VALOR EN LAS BASES O DERECHO DE

RECTIFICACIÓN
Para llevar una junta se requiere mínimo 25%, para que se venda como unidad basta
12,51 %. El día que se le olvide ir a la junta a un acreedor hipotecario o prendario, van
a decidir sin quorum y van a limitar su derecho de separación. CONSEJO IR A LA
JUNTA SIEMPRE
PROCEDIMIENTO CONCURSAL
DE REORGANIZACIÓN
 MODELOS DE REORGANIZACIÓN
GUÍA UNCITRAL

EL CONVENIO COMO ACUERDO DE LA MASA VALISTA

EL PROBLEMA DEL SALVAMENTO
LA PROTECCIÓN DE LAS GARANTÍAS POR INMUNIDAD
Acreedor garantizado no podía ser parte del convenio y si quería ir, tendría que
LA INTEGRACIÓN DE LOS CRÉDITOS GARANTIZADOS
renunciar a su garantía. La ley entendía que por el solo hecho de votar en esa
junta, se renunciaba a la garantía. La RG es que las empresas tienen todo prendado y todo hipotecado.
Era imposible reorganización si los bienes necesarios para continaur el giro estaban La actual ley estipula que la reorganización empecea todos los acreedores
hipotecados o prendados. A menois que esos acreedores accedan a la valistas y garantizados.
reorganzición.

LIBRO IV CCOM LEY 20.720

 LIMITACIÓN DE DERECHOS
DURANTE LA NEGOCIACIÓN

PROTECCIÓN DEL “FRESH MONEY”

PROTECCIÓN FINANCIERA CONCURSAL
(A. 57.1, A Y C)
Durante el periodo de negociación dela cuerdo, se impide la
ejecución de cualquier garantia otorgada por deudor o tercero.
(A. 72 A 76)
Es posible que mientras se negocia reorganización, la empresa necesite
financiamiento. La ley regula ciertos mecanismos para que deudor tenga liquidez,
este dinero fresco se le otorga una preferencia de primera clase. Si los bienes del
deudor se va a pagar primero el dinero fresco por sobre la hipoteca y prenda.

SUSPENSIÓN DE EJECUCIONES PREFERENCIA A. 2472 N° 4


PRIMERA DISTINCIÓN
POSIBILIDAD DE DIVISIÓN
DEL ACUERDO EN
CLASES (A. 61) Y UNIDAD
DEL ACUERDO (A. 79).
Deudor puede ofrecer cosas
distintas a diversas clases de
los acreedores.
I N T E G RACIÓN D E L OS AC R E E D ORE S
G AR AN T IZADOS
SEGUNDA DISTINCIÓN
INTEGRACIÓN DE LA CLASE DE
CRÉDITOS GARANTIZADOS POR EL
VALOR DE LA GARANTÍA (A. 78)
Puede que un acreedor tenga 5000 de
crédito pero la garantía es de 10000 por
lo que solo tiene 5000 en un acuerdo y
el otro 5000 en valista.
TERCERA DISTINCIÓN
ESENCIALIDAD O NO ESENCIALIDAD
DE LOS BIENES PARA EL GIRO DE LA
EMPRESA (A. 94 Y 95)
Acreedor hipotecario o prendario tiene un
garantizado un bien esencial para giro dela
empresa así que hay que considéralo y se CUARTA DISTINCIÓN
suspende su preferencia procesal. Sí no es
esencial se le permite la preferencia
procesal. SI LOS BIENES NO ESENCIALES SON DE PROPIEDAD DEL
El tribunal a solicitud de parte, declara que DEUDOR O DE TERCEROS (A. 94 Y 95).
Si el bien es esencial se van a aplicar términos y modalidades
bien es esencial o no. Hay 8 días desde
de la reorganización aprobada.
resolución de la reorganización.
JJPP casos llamativos. Psicólogo compro casa
con crédito hipotecario en favor del banco. En
el primer piso tenia consulta y segundo piso
es casa. Se sometió a reorganización . El
banco como acreedor hipotecario dentro de
plazo solicita que se declare la casa como no
esencial, se solita informe y se certifica que en
casa estaba consulta y vivienda. Tribunal
resuelve que NO es esencial por lo que el
BANCO ejecuta separadamente.
I N T E G RACIÓN D E L O S AC R E E D O RE S
G AR AN T IZADOS

BIEN Se aplican los

A.95.1
ESENCIAL términos y
modalidades
del acuerdo de
reorganización
para la
respectiva
clase o
categoría.
 I N T E G RACIÓN D E L O S AC R E E D O RE S
G AR AN T IZADOS

Sólo concurre
BIEN NO

del crédito en
Aplica la división

parte de una clase

A. 94 y 95.2

y en parte de otra.
en la clase
ESENCIA valista por el
monto no
L cubierto por la
garantía.

PROPIED No es parte
del acuerdo en
AD DEL la clase de los
DEUDO garantizados,
pudiendo
R ejecutar
separadamente
su garantía.
 I N T E G RACIÓN D E L O S AC R E E D O RE S
G AR AN T IZADOS

Acción personal en contra del deudor:

Opción 1
Si el acreedor quiere formar parte del acuerdo
BIEN NO
A.95.3
en la clase de los acreedores garantizados,
vota el acuerdo. Aca se entiende que quiere

ESENCIAL formar parte del acuerdo.

Tiene que votar para entender que participa del
acuerdo.

PROPIEDAD
DE Acción real en contra del tercero:

Opción 2
TERCEROS Si el acreedor no quiere formar parte del
acuerdo en la clase de los acreedores
garantizados, manifiesta su intención de no
votar o no concurre. Acá se entiende que no
quiere participar en el acuerdo
Si no vota o no va a la junta, se entiende que
ejercerá acción real.
 I N T E G RACIÓN D E L O S AC R E E D O RE S
G AR AN T IZADOS

Acción personal en

Opción 1
GARANTÍAS contra del deudor:
A.95.4

PERSONALES Si el acreedor quiere

OTORGADAS formar parte del acuerdo
POR en la clase valista, vota el
acuerdo.
TERCEROS
Acción personal en contra

Opción 2
del tercero:
Si el acreedor no quiere formar
parte del acuerdo en la clase
valista, manifiesta su intención
de no votar o no concurre.
PROCEDIMIENTO CONCURSAL
DE RENEGOCIACIÓN (PERSONA
DEUDORA)
 LIMITACIÓN DE DERECHOS
DURANTE LA NEGOCIACIÓN

SÓLO SE REFIERE A EJECUCIONES INICIADAS CONTRA EL DEUDOR, NO

RESPECTO A TERCEROS

NO HAY REFERENCIA A PROTECCIÓN DE FRESH MONEY

PROTECCIÓN
CONCURSAL
** Hoy en día se juntan todos los acreedores, y basta con que la ,mayoría del pasivo
apruebe y obliga a los demás.
(A. 264.1)

SUSPENSIÓN DE EJECUCIONES  de las garantías.

 INTEGRACIÓN DE ACREEDORES
GARANTIZADOS

NO HAY REGLAS EXPRESAS DE CLASES

INCLUSIÓN EN EL PASIVO
NI DE IGUALDAD DE TRATO
DECLARADO POR EL DEUDOR U
Se puede ofrecer términos distintos a cada
OBSERVADO POR EL TERCERO
acreedor.
 INTEGRACIÓN DE ACREEDORES
GARANTIZADOS

EL ACREEDOR NO FORMA
GARANTÍAS REALES PARTE DEL ACUERDO
ESPECÍFICAS OTORGADAS APROBADO
POR EL DEUDOR SI CONCURRE Y VOTA EN
RESPECTO AL ACUERDO CONTRA DEL ACUERDO
O
DE RENEGOCIACIÓN
GARANTÍAS REALES O
PERSONALES OTORGADAS EL ACREEDOR FORMA
POR TERCEROS PARTE DEL ACUERDO
APROBADO
SI NO CONCURRE (se entiende
Acreedor decide que vota a favor)
O VOTA A FAVOR
 INTEGRACIÓN DE ACREEDORES
GARANTIZADOS

GARANTÍAS REALES
RESPECTO AL ACUERDO
GENERALES OTORGADAS SIEMPRE FORMA PARTE DEL
DE RENEGOCIACIÓN
POR EL DEUDOR ACUERDO APROBADO

Esta norma ha llevado a que desaparezca las clausulas de garantías generales,

ya que si lo hacia de forma especifica se aplicaba diapositiva anterior, es decir,
Podría salirse de la renegociación.
Si no hay acuerdo en la renegociación, se cita a una junta de ejecución, ya que
Seguramente no tiene bienes significativos, y se ponen de acuerdo de como
Vender sus pocos bienes.
 INTEGRACIÓN DE ACREEDORES
GARANTIZADOS

YA NO OPERA EL
DERECHO DE
SEPARACIÓN
Llega solo hasta la
renegoación.
RESPECTO AL ACUERDO
DE EJECUCIÓN

PAGO CONFORME A LAS

REGLAS DE PRELACIÓN

(A. 267)
MUCHAS GRACIAS