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Profa. Me.

Larissa Castro
DIREITO
CONSTITUCIONAL I
Direito Constitucional: vertente do Direito que se
.


ocupa do estudo detalhado e científico:
 da Constituição como norma jurídica abstrata;
 de suas disposições e decisões de desenvolvimento
do Estado (organização e funcionamento do Estado
articulação de seus elementos primários, ao
estabelecimento das bases da estrutura política e a
definição dos direitos individuais)
 da jurisprudência constitucional.

 Objeto: Normas e jurisprudência constitucionais.


José Afonso da Silva: o direito constitucional é o ramo
.


do direito público fundamental, que visa organizar e
estruturar a figura do Estado, articular os elementos
primários do mesmo e estabelecer as bases da
estrutura política. Suas normas são ordens, onde se
situam a harmonia e a vida do grupo, estabelecendo
equilíbrio entre seus elementos.

 Para Hesse o D. Constitucional deve:


 almejar concretizar plenamente a força normativa da
Constituição;
 explicitar as condições sob as quais as normas
constitucionais adquirem maior eficácia possível;
 realçar, despertar e preservar a vontade de
Constituição, maior garantia de sua força normativa.
“Constituição”: termo antiquíssimo: seu uso foi exaustivo na
.

Antiguidade clássica, assim como na literatura política e


jurídica tardomedieval e moderna.
 Constituição escrita: fenômeno relativamente recente: século
XVIII
 Clássico preceito do constitucionalismo escrito: o art. 16 da
Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão da França
Revolucionária de 1789: “não tem Constituição a sociedade
na qual a garantia de direitos não está assegurada, nem está
estabelecida a separação de poderes”.

 Conceito prescritivo (criação): origem do poder - o sentido do


conceito de Constituição referido ao poder político estatal é de
criação do poder, expressão da forma em que o poder político
deve se organizar, e por isso o elemento prescritivo passa a
ser o determinante no conceito de Constituição Política do
Estado.
GOMES CANOTILHO diferencia dois tipos de Constituição:
.


 Histórica: como o “conjunto de regras (escritas ou
consuetudinárias) e de estruturas institucionais
conformadoras de uma dada ordem jurídico-política num
determinado sistema político-social.
 Moderna: (1) ordenação jurídico-política plasmada num
documento escrito; (2) declaração, nessa carta escrita, de um
conjunto de direitos fundamentais e do respectivo modo de
garantia; (3) organização do poder político segundo
esquemas tendentes a torná-lo um poder limitado e
moderado”.
 Constituição (KELSEN): vértice do Direito do Estado, norma
fundamental que, numa determinada comunidade política,
unifica e confere validade às demais normas jurídicas (civil,
tributário, comercial, penal), as quais, em razão e a partir
dela, se organizam e/ou se estruturam em sistema.
Marcelo Novelino: constituição é o “conjunto
.


sistematizado de normas originárias e estruturantes do
Estado que têm por objeto nuclear os direitos
fundamentais, a estruturação do Estado e a organização
dos poderes”.
 Filosofia do constitucionalismo (LOCKE, ROUSSEAU,
MONTESQUIEU, TOCQUEVILLE): modo de se ordenar
jurídico-constitucionalmente a polis.
 José AFONSO DA SILVA:
 “a Constituição é algo que tem, como forma, um
complexo de normas (escritas ou costumeiras), como
conteúdo, a conduta humana motivada pelas relações
sociais (econômicas, políticas, religiosas, etc); como fim,
a realização dos valores que apontam para o existir da
comunidade; como causa criadora e recriadora, o poder
que emana do povo”.
Elementos da Constituição (J. A. S.):
.

 Orgânicos: normas que regulam a estrutura do


Estado;
 Limitativos: limitam a ação dos poderes estatais: o
elenco dos direitos e garantias fundamentais;
 Socioideológicos: normas que revelam o caráter de
compromisso das constituições modernas;
 Estabilização constitucional: normas destinadas a
assegurar a solução de conflitos constitucionais, a
defesa da Constituição, do Estado e das instituições
democráticas;
 Formais de aplicabilidade: normas que estatuem
regras de aplicação das constituições: preâmbulo,
cláusulas de promulgação, disposições transitórias.
Acepções do Termo Constituição
.


 Político (Carl SCHMITT): Constituição: decisão global e
fundamental, advinda da unidade política (estrutura os órgãos
do Estado, direitos individuais) e identificável pelo núcleo de
matérias que lhe são próprias e inerentes. As Leis
constitucionais aludem aos demais dispositivos inseridos no
texto constitucional, mas não contêm cerne político.
 Sociológico (LASSALE): Constituição legítima: representa o
efetivo poder social, reflita as forças sociais: fatores reais de
poder dentro de uma sociedade, do contrário seria uma
simples “folha de papel” (Constituição Jurídica).
 Fatores Reais do poder na Prússia: monarquia, aristocracia,
grande burguesia, banqueiros;
 Inspiração do modelo de Constituição Balanço: registra os
estágios das relações de poder.
 A URSS, quando alcançava nova etapa direcionada ao
socialismo, adotava nova Constituição (1924, 1936, 1977).
Sentido Jurídico (Hans KELSEN): Constituição:
.


norma pura, sentido exclusivo de dever ser, sem
pretensão de fundamentação sociológica, política ou
filosófica. Dois planos:
 lógico-jurídico: verticalidade hierárquica para
fundamentar a validade transcendental hipotética da
Constituição, que sujeita a todos – norma suposta;
 jurídico-positivo: positivação da norma suprema,
conjunto de normas que regula a criação de outras
normas, lei nacional no seu mais alto grau – norma
posta.
Sentido Jurídico (Konrad Hesse): A constituição possui uma
.


“força normativa” capaz de conformar a realidade, sendo
necessário para isso que haja uma “vontade de
constituição” e não apenas “vontade de poder”.
 Normas constitucionais devem prevalecer e impor limites
aos fatores reais de poder.
 Ordem jurídica fundamental, material e aberta, de
determinada comunidade (HESSE):
 Fixa os princípios diretores;
 Forma a unidade política e desenvolve as tarefas estatais;
 Define os procedimentos para a solução dos conflitos no
interior da comunidade;
 Disciplina a organização e o processo de formação da
unidade política e da atuação estatal;
 Cria as bases e determina os princípios da ordem jurídica
global.
Sentido Culturalista (HÄBERLE): “Expresión de una
.


situación cultural dinámica, medio de la
autorrepresentación cultural de un pueblo, espejo de su
legado cultural y fundamento de sus esperanzas”.
 Fatores reais: natureza humana, necessidades individuais
e sociais concretas, geografia, uso, costumes, tradições,
economia, técnicas
 Fatores espirituais: sentimentos, valores, idéias morais,
políticas e religiosas
 Fatores racionais: técnicas jurídicas, formas políticas,
instituições, formas e conceitos jurídicos e elementos
voluntaristas.
 Processo público: Constituição é norma necessária,
fragmentária, indeterminada e carente de interpretação. A
norma constitucional e a interpretação constitucional são
vistas numa sociedade pluralista e aberta, democrática.
Sentido Ontológico: Karl LOEWENSTEIN:
.


 1) normativas: efetivamente dirigem o processo
político ou este se adapta às normas da Constituição,
disciplinando as relações políticas e os agentes do
poder;
 2) nominalistas: ainda que contenha disposições de
limitação e controle do poder, possui fraca força
normativa, carecem de realidade existencial;
 3) semânticas: reflexos da realidade política, servem
de instrumento para estabilizar e eternizar a
intervenção dos dominadores fáticos do poder
político, em seu beneficio exclusivo, que dispõem do
aparato coercitivo do Estado
Classificação das Constituições
.

 Quanto à estabilidade:
 a) Rígida: é a Constituição que exige procedimentos especiais
para sua modificação.
 b) Flexível: é a Constituição que não necessita de
procedimentos especiais para a sua modificação, podendo
ser alterada por qualquer procedimento ordinário comum. A
Constituição está no mesmo nível das leis ordinárias. O
critério de revogação é o cronológico e não o hierárquico, ou
seja, lei posterior revoga lei anterior. Ex: Constituição Inglesa -
relativizada pela União Européia, em virtude dos tratados dos
quais participa.
 c) Semi-rígida ou semi-flexível: é a Constituição que possui
uma parte rígida, que necessita de procedimentos especiais
para ser modificada, e uma parte flexível, que não precisa de
procedimentos especiais para ser modificada, ex:
Constituição brasileira de 1824, art. 178.
d) Fixa ou silenciosa: é a Constituição que só pode ser
.


modificada pelo mesmo poder que a criou. ex:
Constituição Espanhola de 1876.
 e) Imutável: é a Constituição que não prevê nenhum tipo
de modificação. São, nos dias atuais, relíquias históricas.
 f) Constituição transitoriamente flexível: até determinada
data a Constituição poderá ser emendada por
procedimentos comuns. Após a data determinada só
poderá ser alterada por procedimentos especiais ex:
Constituição de Badem de 1947.
 g) Constituição transitoriamente imutável: é a Constituição
que durante determinado período não poderá ser alterada.
Ex: Constituição brasileira de 1824 (Constituição do
Império) só poderia ser alterada após 4 anos. Crítica: Na
verdade, há um limite temporal, portanto, essa
Constituição deve ser considerada semi-rígida.
 Quanto à forma
.

 a) Escrita: é a Constituição sistematizada e escrita, de uma só


vez, em um corpo único (em um processo único, mesmo que o
processo demore meses para ser finalizado), por uma
convenção, congresso ou assembléia constituinte.
 b) Não-escrita: é a Constituição elaborada de forma
esparsa/histórica, no decorrer do tempo (elaborada com
documentos esparsos no decorrer do tempo), fruto de um
grande processo de sedimentação histórica. A Constituição
não-escrita poderá ter documentos escritos.
 Ex: Constituição do Reino Unido e Israel.
 Quanto ao conteúdo:
 a) Formal: é aquela Constituição dotada de supra-legalidade. É
solene, necessitando de procedimentos especiais para sua
modificação.
 b) Material: é aquela Constituição que se forma a partir de três
matérias: identidade, hierarquia e valores.
Quanto à origem
.


 a) Promulgada: é a Constituição dotada de legitimidade
popular. São as Constituições democráticas, onde o povo
participa do processo de elaboração, ainda que de forma
indireta, por meio de seus representantes. Constituição
promulgada é sinônimo de constituição democrática.
 Ex: Constituições brasileiras de 1891, 1934, 1946, 1988.
 b) Outorgada ou autocrática ou ditatorial: é a Constituição não
dotada de legitimidade popular, pois o povo não participa de
seu processo de formação, nem por meio de representantes,
possuindo cunho autocrático, ex: Constituições brasileiras de
1824, 1937, 1967.
 c) Cesarista: á a Constituição na qual o povo não participa do
processo de elaboração, mas posteriormente à sua
elaboração, ela é submetida a um referendo popular para
rejeitar ou ratificar o documento constitucional. Ex:
Constituição Napoleônica e Constituição de Pinochet.
 Quanto ao modo de elaboração
.

 a) Dogmática: é a Constituição escrita e sistematizada em um


documento que traduz as idéias dominantes (dogmas) em um
país, em determinado momento.
 b) Histórica: é aquela elaborada de forma esparsa, no decorrer do
tempo, através dos costumes, tradições e documentos escritos,
fruto de um longo processo de sedimentação histórica. Equivale à
constituição não escrita quanto à forma.
 Quanto à extensão
 a) Analítica, extensa, prolixa: é a Constituição chamada também
de extensa, pois, enuncia princípios e regras de forma
tendencialmente exaustiva, detalhista, de caráter codificante. Ex:
Constituição Portuguesa de 1976, Constituição Espanhola de
1978 e Constituição Brasileira de 1988.
 b) Sintética: é também chamada de Constituição sucinta ou
resumida, que enunciam princípios de forma sintética. Trazem
apenas conteúdos materiais (organização do poder, direitos e
garantias fundamentais). Ex: Constituição americana de 1787.
 Quanto à ideologia (dogmática)
.

 a) Ortodoxa: trata-se da Constituição que traz apenas um núcleo


ideológico. Ex: Constituições Soviéticas de 1936, 1977, atual
Constituição da China.
 b) Eclética ou plural ou aberta: trata-se da Constituição plural,
que prevê mais de uma ideologia. Ex: CFde 1988.
 Quanto à unidade documental:
 a) Orgânica: é a Constituição escrita e sistematizada em um
único documento. Há uma interconexão entre suas normas.
Também chamada de unitextuais por Uadi Lammêgo Bulos e
constituição codificada por Paulo Bonavides.
 b) Inorgânica: é a Constituição em que não se verifica a unidade
documental. A Constituição é formada por vários documentos. É
a Constituição que contem texto não elaborado de uma só vez
em um texto único, ex: atual Constituição de Israel, Constituição
Francesa de 1875. Também chamada de pluritextuais por Uadi
Lammêgo Bulos e constituição legal por Paulo Bonavides.
Quanto aos sistemas:
.


 a) Principiológica: é a Constituição eminentemente
principiológica, que tem como base fundamental os
princípios constitucionais, elemento basilar das
mesmas (podem existir regras, mas predominam os
princípios). Essa constituição dá ênfase aos
princípios através de construções doutrinárias e
jurisprudenciais.
 Ex: Constituição Brasileira de 1988.
 b) Preceitual: é a constituição que tem como critério
básico as regras constitucionais, dando ênfase às
mesmas, embora também possua princípios.
 Ex: Constituição do México de 1917.
 Quando à função:
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 a) Constituição garantia ou quadro ou abstencionista ou


constituição essencialmente negativa: ela tem um viés no passado,
visando a garantir direitos assegurados, contra possíveis ataques
ao Poder Público. Típica de Estado Liberal (Constitucionalismo
clássico, final do séc. XVIII e séc XIX).
 b) Constituição balanço: visa a trabalhar o presente. Trata-se de
constituição típica dos regimes socialistas (séc XX), visa a
estabelecer características da atual sociedade, realiza o balanço
das planificações já desenvolvidas e preparam a sociedade para
um novo grau de planificação.
 c) Constituição dirigente: tem viés de futuro. É constituição típica de
Estado social do pós 2a guerra mundial. Constituições dirigentes
são constituições planificadoras, que predefinem uma pauta de vida
para a sociedade, determinando uma ordem concreta de valores
para o Estado e para a sociedade, ou seja, elas vão estabelecer
metas, tarefas, programas, fins para serem cumpridas pelo Estado
e também pela sociedade. J. J. G. Canotilho.
Constituições Plásticas (Raul Machado Horta e Uadi
.


Lammêgo Bulos): Constituições plásticas são aquelas
dotadas de uma maleabilidade. Ou seja, são maleáveis
aos influxos da realidade social (política, economia,
educação, jurisprudência, etc). São Constituições que
possibilitam releituras, reinterpretações de seu texto, à luz
de novas realidades sociais. A Constituição plástica pode
ser flexível ou rígida, mas permite uma nova interpretação
de seu texto, à luz de novas realidades sociais.
 Constituições compromissórias: São aquelas
constituições elaboradas a partir de acordos
compromissos entre grupos ideologicamente divergentes.
Portanto, o texto constitucional irá explicitar uma
verdadeira fragmentação de acordos utópicos,
demonstrando um pluralismo ideológico. Ex: Constituição
Brasileira de 1988.
Constituição Dútil ou constituição leve: São as
.


constituições que, ao invés de pré-determinar uma forma de
vida útil para a sociedade (comunidade), elas apenas criam
condições para que a sociedade possa desenvolver os seus
mais variados projetos de vida. A constituição dútil é uma
constituição aberta, eclética, plural, típica de constituições
de Estado Democrático de Direito (Jürgen Habermas utiliza
esse termo). O termo constituição dútil é utilizado por
Gustavo Zagrebelsky.
 Constituições Pactuadas ou Duais: São aquelas
constituições que resultam de um acordo (pacto) entre o rei
e o parlamento. Sendo que, elas objetivam a desenvolver
em equilíbrio (tênue, frágil – para Paulo Bonavides) entre
dois princípios: o princípio monárquico, em virtude do Rei, e
o princípio democrático, em virtude do parlamento. Guardam
relação direta com os documentos constitucionais históricos
ingleses, ex: Magna Carta.
Constituição em Branco:
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 São aquelas constituições que não trazem limitações
expressas, explícitas ao Poder Constituinte
reformador. Portanto, as reformas ficam susceptíveis
a uma margem de discricionariedade do Poder
Constituinte Derivado de Reforma. As constituições
em branco omitem limites ao Poder de Reforma das
mesmas.
 Heteroconstituições:
 São aquelas constituições decretadas fora do Estado
que irão reger (são incomuns). Ex: Constituição
Cipriota, elaborada na década de 60, em Zurik, pela
Grã-Bretanha, Grécia e Turquia.
Classificação da Constituição Brasileira
.


 Quanto ao conteúdo é formal;
 Quanto à estabilidade é rígida (para alguns é super rígida -
art.60, p 4º da CF/88);
 Quanto à forma é escrita*;
 Quanto à origem é promulgada;
 Quanto ao modo de elaboração é dogmática;
 Quanto à extensão é analítica;
 Quanto à unidade documental é orgânica*;
 Quanto à ideologia é eclética;
 Quanto ao sistema é principiológica (de acordo com o neo
constitucionalismo);
 Quanto à finalidade é dirigente (embora toda constituição
tenha um pouco de garantia);
 OBS.: *Art. 5o, par. 3º
 Observações importantes e complementares ao tema:
.

 A Constituição brasileira é plástica (Uadi Lammêgo e Raul) e


também é semântica (na classificação tradicional)
 É compromissória.
 É dútil, leve.
 Não é pactuada.
 Não é em branco.
 Não é heteroconstituição.
 A Constituição brasileira é plástica, pois existiram muitas
mutações constitucionais.
Constitucionalismo
.

 Loewenstein: luta p. limitação do poder absoluto


 GOMES CANOTILHO: ideologia que representa uma “técnica
específica de limitação do poder com fins garantísticos”, e, no
fundo, uma “teoria normativa da política”.
 historicidade de cada país impede a generalização
 Ponto comum: é a teoria que ergue o principio do governo
limitado, com fins garantísticos (garantia de DH Fundamentais
– sempre associado às limitações ao Estado)
 André Ramos Tavares – 4 vertentes:
 movimento político-social com origens históricas bastante
remotas que pretende, em especial, limitar o poder arbitrário.
 imposição de que haja cartas constitucionais escritas.
 estudo dos propósitos mais latentes e atuais da função e
posição das constituições nas diversas sociedades.
 evolução histórico-constitucional de um determinado Estado.
Rosenfeld: é um ideal do qual as diferentes constituições
.


podem se aproximar mais ou menos
 movimento ou idéia - ideal está no tom garantístico
 Principais Características - Louis Henkin
Assegurar a soberania popular
Supremacia e imperatividade da constituição, que permitem
a esta estabelecer e limitar o governo
Propõe um sistema democrático
Limitação do governo
Governo deve respeitar e garantir os direitos civis (podem
ser reduzidos em certas circunstancias, mas com limites)
Instituições de monitoramento (entidades e instituições que
monitorem e assegurem os direitos constitucionais)
Auto-determinação (direito político à livre escolha na
representação política)
Antigo: antiguidade - século XVIII
.


Hebreus, Grécia e Roma;
Inglaterra (estado de direito – Rule of law);
Magna Charta (1215), Petition of Rights (1628),
Habeas Corpus Act (1679), Bill of Rights (1689), Act
of Settlement (1701)
EUA
Fundamental Orders of Connecticut – 1639
Agreement of the people – 1647
Artigos da Confederação
Clássico ou liberal: séc. XVIII -1918
.


Locke, Montesquieu e Rousseau - Revoluções
liberais
Supremacia da constituição; Constituição escrita;
Constituição rígida; Limitação e separação do poder
e Garantia de direitos
Constituição dos EUA - 1787
Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão
1789: Art. 16 “não tem Constituição a sociedade na
qual a garantia de direitos não está assegurada,
nem está estabelecida a separação de poderes”.
Constituição Francesa – 1791
Rule of law; Rechtsstaat; État legal;
Verfassungsstaat.
Moderno ou social: surge com o fim da primeira
.


guerra mundial
esgotamento fático do estado liberal
busca da redução das desigualdades sociais
Direitos sociais, econômicos e culturais.
Garantia de um mínimo de bem-estar que deve ser
proporcionado pelo estado (welfare state);
Complexidade do ordenamento jurídico -
literalidade deixa de ser o único elemento de
interpretação - Savigny (gramatical ou literal,
histórico, lógico e sistemático).
Constituição Mexicana de 1917; Constituição de
Weimar de 1919; Constituição Brasileira de 1934
 Neoconstitucionalismo
.

 Constitucionalismo contemporâneo ou Neoconstitucionalismo


– pós 2ª Guerra
 3ª e 4ª geração de DH – difusos e coletivos
 Lei fundamental de Bonn - 1949
 Totalitarismo Constitucional (BULOS) - constitucionalização do
direito
 Constituição Programática (metas, fins) – Constituição
Dirigente (CANOTILHO)
 Ativismo judicial
 Crítica ao positivismo: diminuição da importância do
formalismo
 Pós-positivismo - incorporação de princípios
 Não admite a separação rígida Direito e moral
 Dignidade da pessoa humana - axioma
Principais Características - Prieto SANCHIS
.


 positivação e concretização de um catálogo de
direitos fundamentais;
 onipresença constitucional;
 onipresença dos princípios e da ponderação;
 mais judiciário e menos legislativo;
 inovações hermenêuticas;
 pluralidade de valores x homogeneidade ideológica;
 densificação da força normativa;
 desenvolvimento da justiça distributiva
 Inocêncio Mártires Coelho: “a) mais Constituição do que leis; b)
.

mais juízes do que legisladores; c) mais princípios do que regras;


d) mais ponderação do que subsunção; e) mais concretização do
que interpretação”.
 Barroso: redescoberta dos princípios jurídicos, (em especial a
dignidade da pessoa humana), a expansão da jurisdição
constitucional com ênfase no surgimento de tribunais
constitucionais e o desenvolvimento de novos métodos e
princípios na hermenêutica constitucional.
 Interação dos Tratados e Declarações de Direitos e diversas
ordens constitucionais - coalização de intenções constitucionais
globalizantes
 Críticas:
 Judiciocracia – democracia?
 Ultraprincipialismo – segurança jurídica, jeitinho superponderação
x hiposubsunção
 Panconstitucionalização – engessamento do legislativo, da
evolução social e da autonomia privada
Constitucionalismo do futuro
.


 Jose Roberto Dromi - equilíbrio entre as conquistas e
concepções dominantes do constitucionalismo
moderno e os excessos do constitucionalismo
contemporâneo. Seus valores serão:
 Verdade;
 Solidariedade;
 Consenso;
 Continuidade;
 Participação;
 Integração;
 Universalização;
Transconstitucionalismo
.


 Marcelo Neves - É o entrelaçamento de ordens
jurídicas diversas, tanto estatais como transnacionais,
internacionais e supranacionais, em torno dos
mesmos problemas de natureza constitucional. Ou
seja, problemas de direitos fundamentais e limitação
de poder que são discutidos ao mesmo tempo por
tribunais de ordens diversas.
 diálogo existente entre os sistemas constitucionais
 Casos Caroline de Mônaco: TEDH x TC Alemão
 Caso pneus usados: STF x OMC x MERCOSUL
Cross-constitucionalismo ou transjudicialismo ou
.


fecundação cruzada
 possibilidade do uso válido de jurisprudência
constitucional estrangeira para fins de decisões
constitucionais nacionais
 citação de jurisprudência constitucional estrangeira para
fundamentar decisões nacionais (cotas, anistia)
 Fundamento:
 origem semelhante dos constitucionalismos nacionais
 rol de DH ou D. Fundamentais é comum à maioria dos
países
 é enriquecedor utilizar discussões de outros países
 Alcance: em que medida devem influenciar as decisões?
 são apenas para reflexão? Podem fundamentar?