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Nulidades

no processo penal

Discussão inicial – 10-11-20176


Próximos encontros: Casos
práticos, Questões críticas,
Nulidade e inadmissibilidade,
Atos processuais e formas legais –
"tipicidade"

Realização de um ato processual em


conformidade com o modelo legal).
Garantia para as partes e exigências para
correta prestação jurisdicional.
Previsibilidade e uniformidade no
desenvolvimento do processo.
Nulidade como “sanção” processual (“sob
pena de nulidade”) para garantia de
conformidade.
.
Irregularidade
Os graus de "tipicidade" e eficácia dos atos processuais.
"Irregulares" são os atos "atípicos" (realizados de forma diversa
da legalmente prescrita), mas que produzem efeitos (denúncia
oferecida fora do prazo, por exemplo, conversão de recurso
erroneamente interposto por fungibilidade). Crítica doutrinária à
crescente “flexibilização” das nulidades. Contraponto no
repúdio ao formalismo excessivo.
"Inexistentes" seriam os que sequer contemplam requisitos de
potencial validade dos atos (sentença proferida por juiz já
aposentado, queixa oferecida por quem não é advogado, por
exemplo), que impossibilita sequer cogitar de sua eficácia. Categoria
que alguns rejeitam, pois, na prática, quase sempre será necessária
um ato declaratório da “inexistência” (como no regime das
nulidades).
Nulidades absolutas

Quando se viola regra processual de base


constitucional, que transcende o interesse das
partes, porque de interesse público na legítima e
adequação prestação jurisdicional. Ex.:
contraditório, ampla defesa, juiz natural,
fundamentação das decisões judiciais, publicidade
dos atos, presunção de não-culpabilidade. São
nulidades insanáveis ( no sentido de que não
há tolerância em seu aproveitamento) salvo por
renovação, se possível).
Nulidades absolutas

Quando se viola regra processual de base constitucional, que


transcende o interesse das partes, porque de interesse público na
legítima e adequação prestação jurisdicional. Ex.: contraditório,
ampla defesa, juiz natural, fundamentação das decisões judiciais,
publicidade dos atos, presunção de não-culpabilidade.

São nulidades insanáveis (salvo por renovação, se possível).

Podem ser arguidas de ofício, sem sofrer os efeitos da


preclusão.
Nulidades relativas

Quando se viola uma regra de interesse


predominantemente privado, de uma das partes ou
de ambas.

Sofre os efeitos da preclusão e, portanto, são sanadas


(no sentido de “relevadas”) quando não alegadas no
momento procedimental adequado (artigo 571 do CPP).

Não pode ser decretada de ofício pelo juiz, dependendo de


provocação das partes.
Referência legal
Caráter assistemático do sistema de nulidades no CPP (simplificação no
novo CPC).

Art. 572. As nulidades previstas no art. 564, Ill, d e e, segunda parte, g e h, e IV,
considerar-se-ão sanadas: I - se não forem arguidas, em tempo oportuno, de
acordo com o disposto no artigo anterior; II - se, praticado por outra forma, o ato
tiver atingido o seu fim; III - se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus
efeitos. [Em princípio, nulidades relativas.]

Então, a contrario sensu, são nulidades absolutas as dos arts. 564, I, II, III, a, b, c,
d, primeira parte, e, primeira e terceira partes, f, i, j, k, l, m, n, o p, além de outras
situações que contrariam dispositivos processuais constitucionais. Podem ser
arguidas de ofício, sem sofrer os efeitos da preclusão.

Art. 573. Os atos, cuja nulidade não tiver sido sanada, na forma dos artigos
anteriores, serão renovados ou retificados. § 1o A nulidade de um ato, uma
vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam
consequência. § 2o O juiz que pronunciar a nulidade declarará os atos a que ela se
estende. [Trata de nulidades absolutas]
Princípio do prejuízo ou da instrumentalidade das formas

A forma (ou "tipicidade" do ato processual) não é um


fim em sim mesmo, de modo que se o ato, ainda que
praticado de outra forma, atingiu sua finalidade, deverá
ser aproveitado. Essa regra é consagrada, no CPP, em
relação a nulidades relativas, conforme artigo 572, II do
CPP. Porque se relaciona à noção de "prejuízo" ("pas de
nullité sans grief" ou "não há nulidade sem grave"),
consagrada no artigo 563 do CPP ("Nenhum ato será
declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo
para a acusação ou para a defesa").
Princípio do prejuízo ou da instrumentalidade das formas

Relevantes, para a questão, o artigo 566 do CPP ("Não


será declarada a nulidade de ato processual que não
houver influído na apuração da verdade substancial ou
na decisão da causa", o artigo 65 da Lei 9099/95 ("Os atos
processuais serão válidos sempre que preencherem as
finalidades para as quais foram realizados" e seu § 1º:
".... não se pronunciará qualquer nulidade sem que tenha
havido prejuízo") e a súmula 523 do STF ("No processo
penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a
sua deficiência só o anulará se houver prova do
prejuízo.")
Princípio do prejuízo ou da instrumentalidade das formas

Alguns sustentam (inclusive com apoio na recente jurisprudência


do STF) sua aplicabilidade mesmo às nulidades absolutas, enquanto
outros sustentam que, nas nulidades absolutas, o prejuízo é sempre
presumido.
Assim, segundo certa parcela da doutrina processual e a orientação
hoje predominante no STF, as nulidades absolutas, ainda que
mantenham o traço distintivo de serem oponíveis a qualquer tempo e
mesmo de ofício, precisam se vincular a uma demonstração concreta
de prejuízo, ao menos no sentido da "perda de uma chance, da
possibilidade de obter uma melhor posição processual, caso tivesse o
processo seguido o modelo legal. Trata-se, pois, de uma "prova" em
termos lógico-argumentativos" (Badaró, 2012, p. 578).
“Relativização” das nulidades absolutas?
Orientação do STF
• (...) tendo em vista que a matéria que se pretendia alegar na defesa
preliminar foi efetivamente deduzida em outros momentos
processuais (defesa prévia e alegações finais), para se ter por
plausível a tese de que a não adoção do rito tenha acarretado
prejuízo à defesa, necessário seria a demonstração de que a
denúncia não teria sido recebida se a peça tivesse sido
apresentada. (inteiro teor)
• A demonstração de prejuízo, ao teor do artigo 563 do CPP, é
essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis
que, conforme já decidiu a Corte, “o âmbito normativo do dogma
fundamental da disciplina das nulidades – pas de nullité sans grief
– compreende as nulidades absolutas” (HC 81510, Rel. Min.
Sepúlveda Pertence, 2002) (citado no HC 85155;SP, Rel. Min. Ellen
Gracie, julgado em 22/03/2005).
“Relativização” das nulidades absolutas?
Orientação do STF - julgados

EMENTA HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TENTATIVA DE ROUBO.


PROCEDIMENTO. INTERROGATÓRIO. FALTA DE INTIMAÇÃO DA
DEFENSORIA PÚBLICA E ASSISTÊNCIA AO RÉU POR MEIO DE
DEFENSOR AD HOC. NULIDADE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO.

1. A demonstração de prejuízo, a teor do art. 563 do CPP, é essencial à


alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, visto que, conforme já
decidiu a Corte, “o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina
das nulidades - pas de nullité sans grief - compreende as nulidades
absolutas” (HC 81.510, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, unânime,
DJ de 12/4/2002).

2. Ordem indeferida. HC 99053 / MG – MINAS GERAIS HABEAS CORPUS


Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI. Julgamento: 21/09/2010 Órgão
Julgador: Primeira Turma.

Razoável a decisão?
Princípio da causalidade

Consagrado no artigo 573, § 1º do CPP, segundo o qual "a


nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que
dele diretamente dependam ou sejam consequência",
complementado pela exigência, no § 2º, de que "o juiz que
pronunciar a nulidade declarará os atos a que ela se estende".

Assim, em regra, sendo declarados nulos os atos da fase


postulatória (denúncia, queixa, citação, resposta, recebimento
da denúncia ou queixa), nulos serão os demais atos instrutórios
e decisórios. No entanto, a nulidade dos próprios atos
instrutórios não traz, em regra, a contaminação dos atos
probatórios posteriores. A sentença, como decisão final, será
sempre nula quando se reconhecer nulidade em qualquer fase
anterior do processo.
Princípio da causalidade

• Princípio da causalidade complementado pelo da


"conservação dos atos processuais", assim
disposto no atual artigo 281 do CPC (“Anulado o ato,
consideram-se de nenhum efeito todos os subsequentes,
que dele dependam; todavia, a nulidade de uma parte
do ato não prejudicará as outras que dela sejam
independentes"), de aplicação subsidiária ao CPP (artigo
3º).
• Aplicação da máxima "utile per inutiler non viciatur" (o
que é válido não é viciado pelo que é inválido).
Princípio da causalidade
• O princípio da causalidade (e suas ressalvas) está também
consagrado na nova disciplina do CPP sobre provas ilícitas ("fontes
independentes" e "frutos da árvore envenenada“), conf. art. 157 do
CPP:
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo,
as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas
constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo
quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou
quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente
das primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
§ 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo
os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução
criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Incluído
pela Lei nº 11.690, de 2008)
Princípio do interesse

• Só deverá ter interesse na decretação da nulidade quem


a ela não tiver dado causa. Segundo o artigo 565 do CPP:
"nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que
haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou
referente a formalidade cuja observância só à parte
contrária interesse." Refere-se à máxima de que "nemo
auditur propriam turpitudinem allegans" (ninguém
pode ter a ser favor consequências de sua própria
torpeza").
Princípio do interesse

• Só tem relevância em relação a nulidades


relativas. Não tendo o MP interesse necessariamente
voltado à procedência da tese acusatória (mas sobretudo
pela prestação jurisdicional adequada), poderá arguir
nulidades relativas, que eventualmente beneficiem o
próprio acusado.
Nulidades em espécie – artigo 564 do CPP
• I - por incompetência, suspeição ou suborno do
juiz. Se relativa a incompetência, prorroga-se a
competência se não oposta exceção de incompetência no
prazo legal (artigo 108). Se absoluta, anula apenas os
atos decisórios (artigo 567 do CPP). Acrescente-se à
suspeição (artigo 254), o impedimento (artigo 252) e a
incompatibilidade (art. 253). "Suborno" abrange crimes
contra a administração pública (corrupção, concussão,
prevaricação).
Nulidades em espécie – artigo 564 do CPP
• II - por ilegitimidade de parte. A rigor, não se trata
de nulidade, mas de causa de extinção do processo sem
julgamento de mérito (artigo 395, II do CPP).
Nulidades em espécie – artigo 564 do CPP
• III - por falta das fórmulas ou dos termos
seguintes:
• a) a denúncia ou a queixa e a representação e,
nos processos de contravenções penais, a
portaria ou o auto de prisão em flagrante. Mais
que nulidade, acarreta a inexistência do processo.
Acrescente-se à representação também a "requisição do
Ministro da Justiça", nos casos de crimes contra a honra.
Com a Constituição de 1988, que deu ao Ministério
Público a prerrogativa exclusiva de iniciar a ação penal
pública, descabem as referências a "portaria" ou "ato de
prisão em flagrante", que no regime anterior iniciavam a
ação penal nas contravenções e nos crimes de trânsito.
Nulidades em espécie – artigo 564 do CPP
III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:

b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam


vestígios, ressalvado o disposto no Art. 167:

“Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem


desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-
lhe a falta.”

Se ainda possível, antes da sentença, poderá ser deferida (ou


determinada diligência). Caso contrário, a hipótese deve ser de
absolvição, por falta de prova da materialidade e não nulidade.
Nulidades em espécie – artigo 564 do CPP
• III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:
• c) a nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao
ausente, e de curador ao menor de 21 anos. Defesa efetiva e não
meramente formal. Além do comando constitucional (ampla defesa) o
artigo 261 do CPP: "Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será
processado ou julgado sem defensor". Súmula 523 do STF: "No processo
penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só
o anulará se houver prova de prejuízo para o réu." Lembrar, no entanto, que
em alguns casos o "prejuízo" é presumido (exemplo: advogado que não faz
uma única repergunta em audiência, ou que oferece alegações finais ou
razões de recursos pífias, mal fundamentadas, confusas). A partir do novo
Código Civil de 2002, que fixou em 18 anos a maioridade, entende-se
tacitamente revogada a exigência de curador ao réu menor de 21 anos.
Especialmente após a expressa revogação do artigo 194 do CPP, que previa
a necessidade de curador para o interrogatório do réu menor de 21 anos.
Nulidades em espécie – artigo 564 do CPP
• III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:

• d) a intervenção do Ministério Público em todos os termos da


ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida,
quando se tratar de crime de ação pública. A significar que seria
apenas relativa a nulidade, em se tratando de ação penal privada.
Nulidades em espécie – artigo 564 do CPP

• e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório,


quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa.
Hipóteses de nulidade absoluta, ante a garantia constitucional da ampla
defesa (a despeito do que dispõe o artigo 572, I).
Nulidades em espécie – artigo 564 do CPP
• f) a sentença de pronúncia, o libelo e a entrega da respectiva
cópia, com o rol de testemunhas, nos processos perante o
Tribunal do Júri. A legislação atual não mais exige o libelo, embora o
artigo 422 ainda preveja abertura de prazo para apresentação de petição,
pelas partes, com rol de testemunhas.
Nulidades em espécie – artigo 564 do CPP
• g) a intimação do réu para a sessão de julgamento, pelo Tribunal do Júri,
quando a lei não permitir o julgamento à revelia. Dispositivo perdeu
sentido, com a reforma de 2008, pois agora poderá ser realizado o
julgamento sem a presença do acusado (se estiver preso, apenas com
requerimento do acusado e de seu defensor). Artigo 457 (caput e parágrafo
2º do CPP).
Nulidades em espécie – artigo 564 do CPP
• h) a intimação das testemunhas arroladas no libelo e na
contrariedade, nos termos estabelecidos pela lei. Porque não mais exige
libelo, o dispositivo há de ser ajustado ao artigo 422 do CPP (nulidade pela
não intimação das testemunhas arroladas para o júri).
Nulidades em espécie – artigo 564 do CPP
• i) a presença pelo menos de 15 jurados para a constituição do
júri. Deve estar entre os 25. Veda-se o "empréstimo" de jurados, de outra
reunião do júri, ante a inviabilidade de as partes poderem previamente
investigar os jurados, para eventual arguição de suspeição, impedimento ou
incompatibilidade.
Nulidades em espécie – artigo 564 do CPP
• j) o sorteio dos jurados do conselho de sentença em número legal
e sua incomunicabilidade.
• k) os quesitos e as respectivas respostas. Vide artigo 564, parágrafo
único (nulidade por deficiência de quesitos ou das suas respostas, e
contradição entre estas). Nulidade absoluta (até porque não referido no
artigo 572), embora julgados e parte da doutrina insistam de que se trata de
nulidade relativa, que se convalida com a não arguição logo após serem
lidos os quesitos (artigo 571, VIII). Ademais, as contradições e deficiências
podem só ser percebidas por ocasião do próprio julgamento.
Nulidades em espécie – artigo 564 do CPP

• l) a acusação e a defesa, na sessão de julgamento.


Para além de uma obviedade, há de ser interpretado
como desempenho eficaz (e não meramente formal,
precário) do acusador e do defensor.
• m) a sentença.
Nulidades em espécie – artigo 564 do CPP

• n) o recurso de oficio, nos casos em que a lei o


tenha estabelecido. Hoje o recurso "de ofício" é
previsto apenas nos casos de concessão de habeas corpus
pelo juiz de 1º grau (CPP, art. 574, II) e no caso de
concessão de reabilitação (CPP, art. 746).
Nulidades em espécie – artigo 564 do CPP
• o) a intimação, nas condições estabelecidas pela
lei, para ciência de sentenças e despachos de que
caiba recurso. Aqui também o que se anula é o trânsito
em julgado, não a decisão da qual não se operou a
intimação.
• p) no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais
de Apelação, o quorum legal para o julgamento.
Leia-se "TJs", "TRFs" e STJ.
• IV - por omissão de formalidade que constitua
elemento essencial do ato. Ao contrário do inciso III,
aqui o ato existe, mas sem a observância das formas
legais.
Nulidades em espécie – artigo 564 do CPP
• Nulidades e interesse de recorrer. Se a sentença é absolutória,
descabe à defesa recorrer para ver reconhecida nulidade. O mesmo
se diga do Tribunal que, podendo absolver pelo mérito, resolve
reconhecer, de ofício, nulidade (interpretação ampliada da súmula
160 do STF)
• Convalidação de nulidades quando o desfecho é favorável ao
acusado. Não existindo revisão criminal "pro societate", mesmo as
nulidades absolutas – quando favoráveis ao acusado - se
convalidam. Em se tratando de nulidades prejudiciais à defesa,
mesmo após o trânsito em julgado abre-se o caminho para "ações
impugnativas" como o habeas corpus e a revisão criminal.
Nulidades em espécie – artigo 564 do CPP
DA REVISÃO

Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida:


I - quando a sentença condenatória for contrária ao texto
expresso da lei penal ou à evidência dos autos;
II - quando a sentença condenatória se fundar em
depoimentos, exames ou documentos comprovadamente
falsos;
III - quando, após a sentença, se descobrirem novas
provas de inocência do condenado ou de circunstância que
determine ou autorize diminuição especial da pena.
A súmula 160 do STF
• "É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu,
nulidade não arguida no recurso da acusação,
ressalvados os casos de recurso de ofício."
A súmula 160 do STF
• Proibição de reformatio in pejus (que deriva do artigo 617 do CPP)
e foi estendida, pela súmula 160 do STF para a chamada
“reformatio in pejus indireta” apenas impede que, em recurso
exclusivo da defesa, a situação do réu não se torne pior do que
aquela em que se encontrava quando decidiu recorrer. Anulada a
sentença, sem recurso da defesa, a nova sentença, se confirmar
condenação, não poderá ser maior do que a fixada na sentença
anulada. Se for ainda mais branda, desafia recurso do MP.
• Há que se ponderar que se o MP teve julgada procedente a
imputação, não tem interesse de recorrer para atacar nulidades.
• Portanto, descabe o argumento (por suposta aplicação da súmula
160 do STF) de que, detectando-se nulidade absoluta (não arguida
no recurso exclusivo da defesa), teria que o Tribunal absolver o
acusado (e não determinar a renovação do ato. Sentido de “contra o
réu” (descabe quando se anula processo que gerou condenação o
acusado).
Inadequada invocação da súmula 160

A propósito, a nota técnica 7 do setor de recursos do MPPR

“Desafia recurso o acórdão que, detectando a


inobservância da regra do artigo 384 do CPP, absolve o
réu inclusive quanto à imputação alternativa, abstendo-
se de anular o processo para a retificação do equívoco
procedimental do juízo de 1º grau.”

Nulidade, recurso exclusivo da defesa e interesse de


recorrer do MPPR.
A súmula 155 do STF

“É relativa a nulidade do processo criminal por falta de


intimação da expedição de precatória para inquirição de
testemunha.”

Esse é um dos casos em que a providência reclamada do


juízo, de simples execução (basta intimar a parte da
expedição da precatória), é de vital importância para os
interesses da parte (e portanto deveria tratar-se de
nulidade absoluta), não se justificando a classificação, na
súmula 155 do STF, como nulidade meramente relativa.
A súmula 156 do STF
• “É absoluta a nulidade do julgamento, pelo júri, por falta
de quesito obrigatório.”
A súmula 162 do STF
• “É absoluta a nulidade do julgamento pelo júri, quando os quesitos da defesa não
precedem aos das circunstâncias agravantes.”

Situação hoje já resolvida com a reforma do CPP de 2008:


Art. 483. Os quesitos serão formulados na seguinte ordem, indagando sobre:
(Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
I – a materialidade do fato; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)
II – a autoria ou participação; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)
III – se o acusado deve ser absolvido; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)
IV – se existe causa de diminuição de pena alegada pela defesa; (Incluído pela
Lei nº 11.689, de 2008)
V – se existe circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena
reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a
acusação. (Incluído pela Lei nº 11.689, de4 2008)

A ideia é (ou parece ser) de que s jurados não fiquem psicologicamente instados a
não reconhecer benefícios ao acusado, após responder a quesitos que agravam sua
pena.
A súmula 706 do STF
• “É relativa a nulidade decorrente da inobservância da
competência penal por prevenção.”

Art. 83 do CPP. Verificar-se-á a competência por


prevenção toda vez que, concorrendo dois ou mais juízes
igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa, um
deles tiver antecedido aos outros na prática de algum ato
do processo ou de medida a este relativa, ainda que
anterior ao oferecimento da denúncia ou da queixa (arts.
70, § 3o, 71, 72, § 2o, e 78, II, c).
A súmula 706 do STF

• “É relativa a nulidade decorrente da inobservância da


competência penal por prevenção.”
A ilicitude da prova entre a inadmissibilidade e
a nulidade

• Nulidade da decisão e licitude da prova irrepetível.


• Relevância da distinção entre “regime de
inadmissibilidade” e “regime de nulidade”.
• Necessária relativização do princípio da causalidade?
A ilicitude da prova entre a inadmissibilidade e
a nulidade
“Acompanhando essa terminologia, diz-se que a prova é ilegal toda
vez que sua obtenção caracterize violação de normas legais ou de
princípios gerais do ordenamento, de natureza processual ou
material. Quando a proibição for colocada por uma lei processual, a
prova será ilegítima (ou ilegitimamente produzida); quando, pelo
contrário, a proibição for de natureza material, a prova será
ilicitamente obtida.”
“Para a violação do impedimento meramente processual basta a
sanção erigida através da nulidade do ato cumprido e da ineficácia
da decisão que se fundar sobre os resultados do acertamento. Mas o
ponto que dá origem a maiores discussões é aquele atinente à
relevância das provas cuja obtenção constitui ato materialmente
ilícito.” Grinover, Fernandes e Gomes Filho (Nulidades no processo
penal)
A ilicitude da prova entre a inadmissibilidade e
a nulidade
Artigo 157 do CPP
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do
processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação
a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº
11.690, de 2008)
§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas,
salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e
outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte
independente das primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
§ 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo
os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução
criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Incluído
pela Lei nº 11.690, de 2008)
§ 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada
inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às
partes acompanhar o incidente. (Incluído pela Lei nº 11.690)
A ilicitude da prova entre a inadmissibilidade e a nulidade
Lei 9296/96
Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza,
para prova em investigação criminal e em instrução processual penal,
observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da
ação principal, sob segredo de justiça.
Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de
comunicações em sistemas de informática e telemática.
Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas
quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:
I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração
penal;
II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;
III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com
pena de detenção.
Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a
situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos
investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.
A ilicitude da prova entre a inadmissibilidade e a nulidade
Lei 9296/96
Art. 3° A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser
determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento:
I - da autoridade policial, na investigação criminal;
II - do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na
instrução processual penal.
Art. 4° O pedido de interceptação de comunicação telefônica conterá a
demonstração de que a sua realização é necessária à apuração de infração
penal, com indicação dos meios a serem empregados.
§ 1° Excepcionalmente, o juiz poderá admitir que o pedido seja formulado
verbalmente, desde que estejam presentes os pressupostos que autorizem a
interceptação, caso em que a concessão será condicionada à sua redução a
termo.
§ 2° O juiz, no prazo máximo de vinte e quatro horas, decidirá sobre o
pedido.
Art. 5° A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando
também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo
de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a
indispensabilidade do meio de prova.
A ilicitude da prova entre a inadmissibilidade e
a nulidade

“Não parece ter sido a melhor opção da Lei 11.690/2008, ao


definir a prova ilícita como aquela “obtida em violação a normas
constitucionais ou legais” (nova redação do art. 157 CPP). A falta
de distinção entre a infringência da lei material ou processual
pode levar a equívocos e confusões, fazendo crer, por exemplo,
que a violação de regras processuais implica ilicitude da prova e,
em consequência, o seu desentranhamento do processo. O não
cumprimento da lei processual leva à nulidade do ato de
formação da prova e impõe a sua renovação, nos termos do art.
573, caput, do CPP.” Grinover, Fernandes e Gomes Filho
(Nulidades no processo penal)
Estudo de caso – implicações técnico-profissionais e acadêmicas

• Caso real, noticiado na • Caso real adaptado para


imprensa (hoje no STJ) artigo acadêmico apresentado
em Congresso do CONPEDI
• Anulação pelo TJPR
(noticiada na imprensa) • Tese apresentada

• Recurso Especial

• Recurso Extraordinário

• Parecer da PGR, no STJ

Da tese à súmula?
A ilicitude da prova entre a inadmissibilidade e
a nulidade
Estudo de caso/tese CONPEDI

1. O regime de inadmissibilidade da prova ilícita, aplicável a


violações de direitos fundamentais e dispositivos legais de natureza
material, não exclui o regime de nulidades dos atos e provas
realizados com infração a direitos fundamentais e dispositivos
legais de natureza meramente processual.
2. Eventual deficiência de fundamentação na decisão que defere
medida cautelar, com impossibilidade prática de renovação da
prova produzida, permite ao Tribunal que conhecer da impugnação
convalidar a decisão ou retirar-lhe a eficácia, conforme o resultado
de seu retrospectivo exame quanto à presença dos requisitos
exigíveis para o deferimento da cautelar.
A ilicitude da prova entre a inadmissibilidade e
a nulidade
Estudo de caso/proposta de súmula contida no RESP e no REXT:
Trechos do acórdão do TJPR em exame

(...) há que se declarar a nulidade da supracitada decisão


que decretou a quebra de sigilo telefônico dos
investigados, face à ausência de fundamentação válida.

(...) de consequência, declaro nulas todas as decisões


supracitadas que determinaram a interceptação
telefônica dos investigados, bem como determino o
desentranhamento de tais provas dos autos.
Trechos do acórdão do TJPR em exame

(...) quanto à decisão proferida em 09 de maio de 2014


(fls. 468/474 – TJ), entendo que a mesma até tem
fundamentação razoável, pois menciona com clareza
que entende a necessidade de interceptação como
único meio de investigação do delito em tese cometido,
apontando indícios de autoria e materialidade.
Contudo, considerando que tal decisum decorre da
investigação eivada de vícios em razão da falta de
fundamentação das decisões anteriores, esta também
deve ser declarada nula, nos termos do art. 157, caput,
do Código de Processo Penal.”
Os vários e inconciliáveis sentidos de
“instrumentalidade do processo”
“A instrumentalidade do processo, portanto, corresponde a esta
função garantidora contra a arbitrariedade do poder punitivo, que
se consubstancia, para Ferrajoli, no princípio da estrita
jurisdicionalidade. Aqui ingressa a importância do princípio da
legalidade processual, que orientará a dinâmica da teoria das
nulidades. (...) O respeito às regras do jogo como tentativa de
minimização do excesso punitivo – redução de danos – é o
postulado básico de um processo penal democrático..
(...) A instrumentalidade constitucional erige-se a partir de um
controle rígido sobre o desenvolvimento do processo. Por isso, em
específico, o tema das nulidades adquire tamanha importância É
claro que dentro de um contexto geral, a nulidade, por ser uma
garantia, está amparada na Constituição da República. “(Ricardo
Gloeckner. Nulidades no Processo Penal).
Os vários e inconciliáveis sentidos de
“instrumentalidade do processo”
“O surgimento e o desenvolvimento de uma teoria da administração
da justiça aplicada à teoria das nulidades é responsável pela
suavização de uma aplicação nos casos submetidos à apreciação
pelo Poder Judiciário. Simplificação de procedimento, redução de
recursos, expansão do princípio da instrumentalidade das formas,
incremento das limitações e aplicação do princípio dos frutos da
árvore envenenada no que diz respeito à admissibilidade de prova
ilícita, prevalência das nulidades relativas em detrimento das
absolutas, o conceito de mera irregularidade que ingressa na seara
processual como substituto da controversa categoria da
inexistência são apenas alguns exemplos desta transformação”
(Gloeckner)
Os vários e inconciliáveis sentidos de
“instrumentalidade do processo”
“O caráter instrumental do processo, enquanto categoria jurídica, constitui no
entanto uma característica endo-sistemática que n]ão coincide nem com a
riqueza desta outra de que se cuida e que é a instrumentalidade do processo,
entendido agora como a expressão resumida do próprio sistema processual;
essa, sim, é uma perspectiva exterior, em que o sistema é examinado pelo
ângulo externo, na sua inserção na ordem jurídica, política e social. Nem se
confunde a instrumentalidade de que aqui se cuida, como parece óbvio, com a
instrumentalidade das formas. Esse princípio, da mais profunda relevância em
direito processual, contém-se todo ele inteiro na teoria do processo, como
instituto jurídico. A teoria do processo, nesse sentido, inclui a de seus sujeitos e
de seus atos e estes são disciplinados em sua forma e em seus possíveis vícios;
aqui é que entra o temperamento trazido pela percepção de que as formas
constituem um instrumento a serviço dos objetivos, não sendo racional nem
legitima a nulificação do ato viciado quando o objetivo tiver sido obtido. Como
se vê, trata-se de diretriz importantíssima, mas ainda mais visivelmente endo-
sistemática, não se confundindo com a instrumentalidade que é o tema das
presentes investigações.” (Cândido Rangel Dinamorco, Instrumentalidade do
Processo).
Os vários e inconciliáveis sentidos de
“instrumentalidade do processo”
“... O processo deve ser apto a cumprir integralmente toda a sua
função sócio-político-jurídica, atingindo em toda a plenitude todos
os seus escopos institucionais. (...) Para a efetividade do processo,
entendida como se propõe, significa a sua almejada aptidão a
eliminar insatisfações, com justiça e fazendo cumprir o direito,
além de valer como meio de educação geral para o exercício e
respeito aos direitos e canal de participação dos indivíduos nos
destinos da sociedade e assegurar-lhes a liberdade” (Cândido
Rangel Dinanarco, A Instrumentalidade do Processo).
A dupla face dos direitos fundamentais e o
processo penal
A responsabilidade do sistema de justiça criminal na preservação
de direitos fundamentais dos acusados tem sido objeto de constante
vigilância por parte de juristas e profissionais do Direito. Menos
comum tem sido o reconhecimento de que, no julgamento de
processos criminais, o sistema de justiça criminal tem também a
responsabilidade de assegurar proteção jurídica eficiente aos
direitos humanos lesionados ou postos em perigo com a prática
criminosa. (Silva e Moreira, 2015)
A dupla face dos direitos fundamentais e o
processo penal
A invocação de um (in)certo “garantismo penal”, em que o processo de
constitucionalização de questões penais “nem sempre prima pela
consistência jurídica desejável” (SARLET, 2013, p. 2), vem normalmente
entremeada a discussões sobre o princípio da proporcionalidade (v.g.
GOMES, 2003, COSTA, 2007) e associada tão somente a aspectos de
preservação de garantias processuais, sem rotineira referência à paralela
legitimidade da tutela penal de direitos fundamentais, inclusive no que
tange à proporcionalidade ético-substancial entre os direitos fundamentais
violados pelo ilícito e sua merecida sanção (conf. SILVA, 2007). Aplicar e
interpretar a legislação penal substantiva com as lentes de um eficiente
sistema de proteção aos direitos humanos (não apenas à luz da
Constituição Federal como também sob a ótica dos tratados
internacionais), tem sido um terreno pouco explorado no cotidiano forense,
desde os juízos de 1º grau até os tribunais superiores. (Silva e Moreira,
2015)
A dupla face dos direitos fundamentais e o
processo penal
Nos últimos anos, no entanto, a doutrina nacional, a exemplo do que já há tempos
salientavam autores portugueses (v.g., Maria CUNHA, 1995, Paulo CUNHA, 1998),
passou a promover, discutir e aprofundar os efeitos – doutrinários e de aplicação
prática do direito – de uma célebre decisão do Tribunal Constitucional da Alemanha,
dos idos de 1975, que realçou o que se denomina de outra “face” do princípio da
proporcionalidade, a romper com “a objeção de que não se possa deduzir de uma norma
de direito fundamental garantidora de liberdade a obrigatoriedade do Estado de
sancionar criminalmente” (excerto do julgado citado por Lenio Streck (2007, p. 98)).
Nesse sentido, os trabalhos de Lenio Streck (2004, 2007), Sarlet (2003, 2008, 2013),
Feldens (2005, 2012) e, mais recentemente, Maria Luiza Streck (2009), a defenderem a
proibição de proteção deficiente de direitos fundamentais (a face menos conhecida do
princípio da proporcionalidade) como uma espécie de “garantismo positivo” (STRECK,
2004, p. 96), também em sede penal, que encontra paralelo numa antiga reflexão, no
âmbito do constitucionalismo (como em SARLET, 1998), acerca da consolidação de uma
perspectiva objetiva dos direitos fundamentais (“direito a prestações”), ao lado de uma
clássica perspectiva subjetiva (“direitos de defesa”). (Silva e Moreira, 2015).