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PÓS GRADUAÇÃO EM DIREITO

CONTRATUAL
Direito
Civil
Constituci Prof. Rodolfo Pamplona Filho
Juiz do Trabalho do TRT da 5ª Região; Mestre e Doutor

onal em Direito pela PUC/SP; Mestre em Direito Social pela


Universidad de Castilla-La Mancha
1 Introdução
 
2 Considerações históricas
2.1 A influência do pós-Guerra sobre o pensamento jurídico
2.2 Insuficiências do positivismo jurídico e o esforço teórico para elaboração de
abordagens capazes de impedir a repetição da tragédia histórica ocorrida em meados
do século XX
 
3 O neoconstitucionalismo
3.1 O neoconstitucionalismo abrange um plexo de propostas teóricas heterogêneas,
não podendo ser identificado com uma única formulação do pensamento jurídico
3.2 Ideias razoavelmente consensuais entre as correntes abrangidas pelo
neoconstitucionalismo:
a) reconhecimento da supremacia da Constituição no ordenamento jurídico, não
correspondendo a uma simples carta de intenções;
* Natalino Irti: O Código Civil deixa de ser o sol do sistema jurídico, passando a
gravitar em torno de um novo sol
b) reaproximação entre a Ciência do Direito e a Moral;
c) reformulação da teoria da norma jurídica, acolhendo-se como categorias
normativas as regras e os princípios;
d) reconhecimento do princípio da dignidade da pessoa humana
concomitantemente como base e finalidade do ordenamento jurídico.
 
4 Compreendendo a teoria dos princípios e sua aplicação prática: necessidade de domínio dessa
categoria jurídica para o exercício da atividade profissional na atualidade
4.1 Ronald Dworkin
a) a normatividade dos princípios
b) “espécies” de princípios
b.1) políticas: padrão normativo que propõe uma melhoria (econômica, social, política) a ser alcançada
b.2) princípios “em sentido estrito”: padrões normativos que devem ser observados em razão de serem
uma “exigência de justiça ou eqüidade ou alguma outra dimensão da moralidade”
c) critérios distintivos básicos entre regras e princípios
c.1) aplicação:
Regras – tudo ou nada
Princípios – dimensão de peso
c.2) modo de solução de antimonias
Regras – técnicas tradicionais
Princípios – juízo de adequabilidade
4.2 Robert Alexy
a) Regra como mandado de definição
b) Princípio como mandado de otimização (mandado a ser otimizado)
c) A solução de antinomias
Regras – declaração de invalidade ou introdução de cláusula de exceção
Princípios – ponderação
d) A noção de precedência condicionada e a inexistência de princípios absolutos
 
5 A cláusula geral de tutela da dignidade humana: compreensão e aplicabilidade
5.1 Fundamentos filosóficos
a) Tomás de Aquino
b) Pico della Mirandola
c) Immanuel Kant
5.2 Ingresso da dignidade humana nas Constituições ocidentais e nos
tratados internacionais de Direitos Humanos
5.3 O conteúdo jurídico do princípio da dignidade humana
* Robert Alexy - três aspectos básicos:
a) a vedação a condutas humilhantes ou degradantes;
b) a garantia de autonomia do ser humano em suas escolhas, liberdade
esta que se há de coadunar com a ideia de convivência em sociedade;
c) diversos princípios materiais decorrem do princípio da dignidade
humana, como condição para sua realização, dentre os quais é possível
assinalar aqueles atinentes à própria personalidade dos sujeitos.
5.4 É possível aplicar o princípio da dignidade humana e os direitos fundamentais em
geral às relações entre particulares?
a) A polêmica entre as visões teóricas que negam e as que admitem a eficácia horizontal
dos direitos fundamentais
b) A divergência entre os teóricos que sustentam a eficácia horizontal dos direitos
fundamentais
b.1) Eficácia indireta e mediata (Günter Dürig, em obra publicada em meados da década de
1950):
- Os direitos fundamentais não são passíveis de invocação no âmbito das relações privadas
a partir diretamente da Constituição;
- O ingresso dos direitos fundamentais necessita, como “ponte ou porta de entrada”, das
cláusulas gerais* consagradas no Direito Privado, uma vez que, no processo de
interpretação e aplicação destas, os Tribunais devem observar a ordem objetiva de valores
extraída da Constituição e irradiada a partir dos direitos fundamentais nela declarados;
- A simples admissão de uma eficácia direta importaria em aniquilação da
autonomia da vontade, dadas as amplas possibilidades conferidas ao Poder
Judiciário para interferir em qualquer circunstância das relações privadas a
pretexto de assegurar a observância de direitos fundamentais.
* O tema das cláusulas gerais será examinado adiante
b.2) Eficácia direta e imediata (Hans Carl Nipperdey, em obra também
publicada em meados da década de 1950):
- Consequência da normatividade e da supremacia da Constituição é a
possibilidade de invocação dos direitos fundamentais nela consagrados em
qualquer relação jurídica;
- Logo, não haveria justificativa para a visualização do Direito Privado como
um campo inatingível pelos direitos fundamentais.
c) O reconhecimento da eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais em relações
particulares pelo Supremo Tribunal Federal: RE n.º 201.819 (União Brasileira de Compositores –
UBC: exclusão de associado sem observância do devido processo) – acórdão será disponibilizado
aos Alunos
SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE
SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICÁCIA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem
somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas
entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados
pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados
também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. II. OS PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES À AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAÇÕES. A ordem jurídico-
constitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia
dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o
próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e
garantias fundamentais.
O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às
associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais
que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados.
A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica,
não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e
garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede
constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos
particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de
transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria
Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos
particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades
fundamentais (RE 201819, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/
Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em
11/10/2005).
5.5 A dignidade humana e o Direito Privado: exemplos de discussões práticas
a) Execução sobre o patrimônio do devedor – Garantia do mínimo existencial e teoria do
patrimônio mínimo
b) Disponibilidade dos direitos da personalidade?
c) Direito à moradia
d) Vedação à alienação parental
e) Discussão acerca do abandono afetivo
f) Admissão dos efeitos jurídicos da união homoafetiva
g) Responsabilidade civil decorrente de danos morais
5.6 Banalização do princípio da dignidade humana?
 
6 Condições para a constitucionalização do ordenamento jurídico (Riccardo
Guastini)
a) a existência de Constituição rígida;
b) a garantia da Constituição pelo Poder Judiciário;
c) o reconhecimento da normatividade da Constituição;
d) a interpretação extensiva da Constituição e reconhecimento de normas
implícitas
e) a aplicação direta das normas constitucionais;
f) a interpretação das leis conforme a Constituição, e
g) a influência da Constituição sobre as relações políticas.
 
7 O Direito Civil Constitucional
7.1 Compreensão do fenômeno da constitucionalização do Direito Civil
a) elevação ao plano constitucional da regulação a respeito de institutos
próprios do Direito Civil, como o contrato, a propriedade e a família;
b) interpretação da disciplina legislativa civilista e, em geral, de todos os
institutos do Direito Civil à luz das diretrizes normativas fixadas pela
Constituição, com exercício permanente do controle da compatibilidade
formal e material em relação ao texto constitucional;
c) dada a centralidade da dignidade humana no ordenamento jurídico,
progressivo reconhecimento da submissão de situações jurídicas
patrimoniais a situações jurídicas pessoais, sem desprezo à importância
daquelas;
d) releitura da dicotomia entre Direito Público e Direito Privado.
7.2 Publicização x Contitucionalização (Paulo Luiz Netto Lôbo)
“A denominada publicização compreende o processo de crescente
intervenção estatal, especialmente no âmbito legislativo, característica do
Estado Social do século XX. Tem-se a redução do espaço de autonomia
privada para a garantia da tutela jurídica dos mais fracos. (...) Em suma,
para fazer sentido, a publicização deve ser entendida como o processo de
intervenção legislativa infraconstitucional, ao passo que a
constitucionalização tem por fito submeter o direito positivo aos
fundamentos de validade constitucionalmente estabelecidos. Enquanto o
primeiro fenômeno é de discutível pertinência, o segundo é imprescindível
para a compreensão do moderno Direito Civil”.
7.3 Pressupostos teóricos indispensáveis para a metodologia do Direito Civil Constitucional (Pietro Perlingieri)
a) Reconhecimento da natureza normativa da Constituição
b) Complexidade e unidade do ordenamento jurídico e o pluralismo de fontes do Direito
b.1) A necessidade de manutenção da premissa da unidade do ordenamento jurídico, a despeito da
multiplicidade de fontes
b.2) Dos triunfos aos riscos da teoria dos microssistemas
- Codificação e descodificação;
- O mérito do movimento de edição de diplomas legais específicos de evidenciar a necessidade de tutela de
certos grupos vulneráveis (a exemplo dos consumidores e das pessoas com deficiência);
- O risco concreto de comprometimento da unidade do ordenamento jurídico e de adoção de soluções judiciais
incoerentes, resultantes da aplicação, acrítica e sem um esforço de compreensão do ordenamento como um
sistema geral, de diplomas concebidos a partir de lógicas setoriais e distintas (e, por vezes, conflitantes)
- Unidade do ordenamento concebida a partir da supremacia da Constituição
- c) Construção de uma nova teoria da interpretação jurídica, com a exigência de uma postura ativa do
intérprete, voltada à aplicação da Constituição
7.4 “Excesso” de constitucionalização? Levando a sério a Constituição e o
Direito Civil Constitucional
 
8 O Direito Civil brasileiro: do Código de 1916 ao Código de 2002
8.1 O Código Civil de 1916
8.1.1 Colosso Legislativo
8.1.2 Concepção Ideológica
8.1.3 Sujeitos do Código Civil brasileiro de 1916: pai de família, contratante,
proprietário, possuidor e testador
8.1.4 Tentativas de Modificação Positivada
8.1.5 Atualização Axiológica pela Constituição Federal de 1988
8.2 O Código Civil de 2002
8.2.1 Escorço Histórico da Elaboração
8.2.2 Críticas de ordem formal (aspectos redacionais) e material (ausência de compatibilidade plena com as
diretrizes da Carta de 1988 e descompasso em relação a soluções e avanços elaborados pela doutrina e pela
jurisprudência a partir de 1988)
8.2.3 Princípios Norteadores do Código Civil de 2002
a) Eticidade (Boa Fé – Ex: art. 422)
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os
princípios de probidade e boa-fé.
b) Socialidade (Função Social – Ex: arts. 421 e 1228, §§ 4º e 5º)
Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.
Art. 1.228, § 4º O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa
área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela
houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e
econômico relevante.
§ 5º No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço,
valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.
c) Operabilidade (Técnica das Cláusulas Gerais/Abertas - Conceitos Jurídicos Indeterminados)
9 As cláusulas gerais
9.1 Diferentes técnicas legislativas e a importância do equilíbrio do seu uso
na elaboração dos diplomas normativos: cláusulas gerais x tipificações
casuísticas (ou técnica da regulamentação por fattispecie)
9.2 Compreendendo a necessidade de recurso à técnica das cláusulas gerais:
moral e historicidade
a) Perlingieri: a imperatividade da atribuição ao magistrado de maior
possibilidade de adaptar a norma aos fatos
b) Reale: a necessidade de atualização dos preceitos legais
c) O art. 242 do Código Civil alemão
* 242. O devedor deve cumprir a prestação tal como o exija a boa-fé, com
consideração pelos costumes do tráfego jurídico.
9.3 A compreensão das cláusulas gerais
a) “Ideia-tipo” ou “valores-tipo largamente consensuais” (Martins-Costa)
b) Normas de tessitura fluida que permitem ao magistrado, diante do caso
concreto, realizar o direito, observando a realidade valorativa e histórica
9.4 Cláusula geral e conceito indeterminado
9.4.1 Os conceitos indeterminados
a) Eros Grau: conceitos indeterminados são signos de segundo grau
(signos de significações) - Como o conceito é uma suma de ideias,
adequado seria falar em “termos indeterminados de conceitos”
b) Bandeira de Melo: a imprecisão reside no próprio conceito, não na
palavra-rótulo. Logo, conceito indeterminado é expressão adequada
9.4.2 Cláusula geral x conceito indeterminado (Martins-Costa)
a) Conceito indeterminado – aplicação do tipo;
b) Cláusula geral – atividade intelectiva mais complexa: “o seu enunciado, ao invés de
traçar punctualmente a hipótese e as suas consequências, é desenhado como uma
vaga moldura, permitindo, pela vagueza semântica que caracteriza os seus termos, a
incorporação de princípios, diretrizes e máximas de conduta originalmente
estrangeiros ao corpus codificado, do que resulta, mediante a atividade de concreção
desses princípios, diretrizes e máximas de conduta, a constante formulação de novas
normas”
9.5 Estrutura das cláusulas gerais: duas correntes
a) Normas completas, com a particularidade de aplicação a inúmeros casos
b) Normas parcialmente em branco, que exigem referência a elementos
extrajurídicos
9.6 Cláusulas gerais no Código Civil de 2002
 
10 Função Social do Contrato
10.1 A ideia de “função” na Teoria do Direito
* situação jurídica em que um determinado sujeito detém um plexo de poderes que
devem ser destinados a satisfazer ao interesse alheio, não ao interesse próprio.
10.2 Buscando uma delimitação conceitual
a) Nível intrínseco: contrato visto como uma relação jurídica entre as partes,
impondo-se o respeito à lealdade negocial e à boa-fé objetiva, buscando-se uma
equivalência material entre os contratantes;
b) Nível extrínseco: o contrato em face da coletividade, ou seja, visto sob o aspecto de
seu impacto eficacial na sociedade em que celebrado (ex: repercussões ambientais,
trabalhistas, consumeristas, morais...)
10.2 A função social do contrato no Código Civil de 1916: Análise da omissão
legislativa como reflexo da ideologia dominante.
10.3. Função Social do Contrato no Código de 2002: análise do art. 421.
* Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da
função social do contrato.
a) Critério finalístico/teleológico: “... em razão ...”: toda atividade negocial
encontra sua razão de ser na sua função social.
b) Critério limitativo: “...nos limites da ...”: a liberdade negocial encontra
limites no interesse social (abuso do direito) – ex: cláusulas leoninas, danos
ambientais ou de segurança no trabalho.
11 Boa-fé objetiva: reflexões gerais (o tema será examinado em aula futura do Curso)
11.1 Boa-fé subjetiva x Boa-fé objetiva
11.2. Funções da boa-fé objetiva
a) cânone hermenêutico-integrativo
b) criação de deveres jurídicos anexos
b.1) deveres principais ou deveres primários de prestação - núcleo da relação obrigacional
b.2) deveres secundários
- deveres secundários meramente acessórios da obrigação principal
- destinam-se a preparar o cumprimento ou assegurar a prestação principal- deveres secundários com prestação autônoma –
sucedâneos da obrigação principal
b.3) deveres instrumentais (laterais, anexos, acessórios, de conduta, de tutela)
- deveres de cuidado, previdência e segurança
- deveres de aviso e esclarecimento
- deveres de informação
- dever de prestar contas
- deveres de colaboração e cooperação
- deveres de proteção e cuidado com a pessoa e o patrimônio da contraparte
- deveres de omissão e de segredo
c) criação de limitação ao exercício de direitos subjetivos
* As figuras parcelares da boa-fé objetiva serão estudadas em aula futura do Curso
 
12 O novo Direito Civil e a jurisprudência dos Tribunais Superiores (acórdãos serão
disponibilizados aos alunos)
12.1 STF, RE 201.819, Relator para o acórdão Ministro Gilmar Mendes: exclusão de
associado sem observância do devido processo (já comentado)
12.2 STF, ADPF 132 e ADI 4277, Relator Ministro Ayres Britto: união homoafetiva
12.3 STF, ADI 3510, Relator Ministro Ayres Britto: pesquisa com células-tronco
embrionárias
12.4 STF, RE 898060, Relator Ministro Luiz Fux: Paternidade socioafetiva e não
afastamento da responsabilidade do pai biológico (disponibilizado o voto do Relator)
12.5 STJ, Enunciado n.º 364 da Súmula de Jurisprudência da Corte: impenhorabilidade do bem
de família (“O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel
pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas”)
12.6 STJ, REsp 1335153/RJ, Relator Ministro Luís Felipe Salomão. STF, Tema 786 da Tabela de
Repercussão Geral: liberdade de imprensa x intimidade (direito ao esquecimento)
12.7 STJ, REsp 1159242/SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi: indenização por abandono afetivo
12.8 STJ, REsp 76362/MT (leading case), Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, e o recente REsp
1581505/SC, Relator Ministro Antonio Carlos Ferreira: aplicação da teoria do adimplemento
substancial, sem, todavia, estímulo à inversão da lógica de integral cumprimento do contrato
como meio esperado de extinção das obrigações
12.9 STF, ADI 4815, Relatora Ministra Cármen Lúcia: biografias não autorizadas
 
13 Conclusões
 
BIBLIOGRAFIA FUNDAMENTAL
(Direito Civil Constitucional)
 
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros Editores, 2008.
ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. Da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 10 edição. São Paulo: Malheiros,
2009.
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. v 1, Salvador: JusPODIVM, última edição.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Manual de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, vol. único, 2017.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil, São Paulo: Saraiva, vol. I, última edição.
GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil, Rio de Janeiro: Forense, 2001.
KONDER, Carlos Nelson; SCHREIBER, Anderson (Coord.). Direito Civil Constitucional. São Paulo: Atlas, 2016.
MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-Fé no Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à Pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais, Rio de Janeiro;
Renovar, 2003.
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: introdução ao Direito Civil Constitucional, Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.