Legitimidade ativa para ação de repetição de indébito de tributos

“indiretos”: análise do precedente do STJ no caso do ICMS sobre

a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica – REsp
n.º 1.299.303/SC  

Rodrigo Dalla Pria

Mestre e doutorando PUC/SP
 Colocação do Problema

• Legitimidade do Contribuinte de Fato (tributos

indiretos) para repetir o indébito

• REsp n.º 903.394/AL- Min. Luiz

Fux
X
• REsp n.º 1.299.303/SC - Min.
Cesar Asfor Rocha
 Evolução - História da
Restituição de Tributos

• Súmula 71 do STF – Embora pago indevidamente,

não cabe restituição de tributo indireto.

• Súmula 546 – Cabe a restituição de tributo pago

indevidamente, quando reconhecido por decisão,
que o contribuinte de jure não recuperou do
contribuinte de facto o quantum respectivo
 Óbices Jurídicos à Restituição

• Art. 100, da CF - sistema de pagamento de débitos oriundos

de decisões condenatória contrária ao Estado - via
precatórios (art. 730 do CPC)

• Art. 78 do ADCT – (...) os precatórios pendentes na data de

promulgação desta Emenda e os que decorram de ações
iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 serão
liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente,
acrescidos de juros legais, em prestações anuais, iguais e
sucessivas, no prazo máximo de dez anos, permitida a
cessão dos créditos (EC n.º 30/2000).
 Óbices Jurídicos à Restituição

• Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que

estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade
administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários
com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do
sujeito passivo contra a Fazenda pública.

• Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o

aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo
sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva
decisão judicial. 
 Fundamentos Jurídicos do
Direito à Restituição de tributos
• Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de
prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual
for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4.º
do artigo 162, nos seguintes casos:

•         I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou

maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da
natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente
ocorrido;

•         II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da

alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na
elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao
pagamento;
 Fundamentos Jurídicos do Direito à
Restituição de tributos

• Art. 166. A restituição de tributos que

comportem, por sua natureza, transferência
do respectivo encargo financeiro somente
será feita a quem prove haver assumido o
referido encargo, ou, no caso de tê-lo
transferido a terceiro, estar por este
expressamente autorizado a recebê-la.
 REsp n.º 903.394/AL -
Representativo da Controvérsia
• PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE
CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IPI. RESTITUIÇÃO
DE INDÉBITO. DISTRIBUIDORAS DE BEBIDAS. CONTRIBUINTES DE FATO.
ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. SUJEIÇÃO PASSIVA APENAS DOS
FABRICANTES (CONTRIBUINTES DE DIREITO). RELEVÂNCIA DA
REPERCUSSÃO ECONÔMICA DO TRIBUTO APENAS PARA FINS DE
CONDICIONAMENTO DO EXERCÍCIO DO DIREITO SUBJETIVO DO
CONTRIBUINTE DE JURE À RESTITUIÇÃO (ARTIGO 166, DO CTN).
LITISPENDÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282 E
356/STF. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ.
APLICAÇÃO.
• 1. O "contribuinte de fato" (in casu, distribuidora de bebida) não detém
legitimidade ativa ad causam para pleitear a restituição do indébito
relativo ao IPI incidente sobre os descontos incondicionais, recolhido pelo
"contribuinte de direito" (fabricante de bebida), por não integrar a relação
jurídica tributária pertinente.
• 2 (...)
 REsp n.º 903.394/AL –
Representativo da Controvérsia
• 3. Consequentemente, é certo que o recolhimento
indevido de tributo implica na obrigação do Fisco de
devolução do indébito ao contribuinte detentor do
direito subjetivo de exigi-lo.
• 4. Em se tratando dos denominados "tributos
indiretos" (aqueles que, por sua natureza,
transferência do respectivo encargo financeiro), a
norma tributária (artigo 166, do CTN) impõe que a
restituição do indébito somente se faça ao contribuinte
que comprovar haver arcado com o referido encargo
ou, caso contrário, que tenha sido autorizado
expressamente pelo terceiro a quem o ônus foi
transferido.
 REsp n.º 903.394/AL -
Representativo da Controvérsia
• 6. Deveras, o condicionamento do exercício do direito
subjetivo do contribuinte que pagou tributo indevido
(contribuinte de direito) à comprovação de que não
procedera à repercussão econômica do tributo ou à
apresentação de autorização do "contribuinte de fato“
(pessoa que sofreu a incidência econômica do tributo), à
luz do disposto no artigo 166, do CTN, não possui o
condão de transformar sujeito alheio à relação jurídica
tributária em parte legítima na ação de restituição de
indébito.

• (...)
 REsp n.º 1.299.303 - SC
Representativo da Controvérsia
• RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA
ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA CONTRATADA E NÃO
UTILIZADA". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO
DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.
• – Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de
serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a
concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para
propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca
afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do
ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.

• – O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção,

Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de
bebidas, não se aplica aos casos de fornecimento de energia elétrica.

• Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do

Código de Processo Civil.
 REsp n.º 1.299.303 - SC
Representativo da Controvérsia
• “Esclareço, desde logo, que deve ser examinada com profundidade a
questão da legitimidade ativa quando se cuidar de serviço público objeto
de concessão – energia elétrica –, tendo em vista que o acórdão
(repetitivo) proferido no REsp 903.394/AL, da Primeira Seção, Ministro
Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas,
data venia, não se aplica ao caso presente, conforme demonstrarei a
seguir, havendo legislação específica que deve ser também interpretada.”

• “Por outro lado, tenho consciência de que a Primeira e a Segunda Turmas

e a Primeira Seção possuem vários julgados estendendo às hipóteses de
fornecimento de energia elétrica a mesma orientação adotada no REsp
903.394/AL (repetitivo). Com isso, vem este Tribunal Superior impedindo
que o consumidor de energia elétrica ajuíze demandas discutindo temas
relacionados ao recolhimento do ICMS, o que, na minha compreensão,
revela-se perverso diante das normas em vigor pertinentes às
concessionárias de serviço público, braços fortes do Estado.”
 REsp n.º 1.299.303 - SC
Representativo da Controvérsia
• “a identificação do "contribuinte de fato" e do "contribuinte de direito"
deve ser enfrentada à luz, também, das normas pertinentes às
concessões, que revelam uma relação ímpar envolvendo o Estado-
concedente, concessionária e o consumidor.”

• Sem dúvida alguma, sobretudo no tocante à cobrança, ao cálculo e à

majoração dos tributos – à exceção do imposto de renda –, o poder
concedente e a concessionária encontram-se, na verdade, lado a lado,
ausente qualquer possibilidade de conflitos de interesses.
 REsp n.º 1.299.303 - SC
Representativo da Controvérsia
• Lei n.º 8.987/1995 - dispõe sobre o regime de concessão e permissão da
prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição
Federal, e dá outras providências.

• "Art. 9.º A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo

preço da proposta vencedora da licitação preservada pelas regras
de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.
• [...]
• § 2.º Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das
tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro.
• § 3.º Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração
ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a
apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto,
implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o
caso“. (grifos meus)
 REsp n.º 1.299.303 - SC
Representativo da Controvérsia

• “Sob esse enfoque é que o Estado-concedente e a concessionária do

serviço público encontram-se lado a lado, no mesmo polo, em situação
absolutamente cômoda e sem desavenças, inviabilizando qualquer litígio
em casos como o presente.”

• “O consumidor da energia elétrica, por sua vez, observada a mencionada

relação paradisíaca concedente/concessionária, fica relegado e totalmente
prejudicado e desprotegido. Esse quadro revela que a concessionária
assume o papel de contribuinte de direito apenas "formalmente", assim
como o consumidor também assume a posição de contribuinte de fato
em caráter meramente "formal".”
 REsp n.º 1.299.303 - SC
Representativo da Controvérsia
• Lei n.º 8.987/1995 - dispõe sobre o regime de concessão
e permissão da prestação de serviços públicos previsto
no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras
providências.

• "Art. 7.º Sem prejuízo do disposto na Lei n.º 8.078,

de 11 de setembro de 1990, são direitos e
obrigações dos usuários:
• [...]
• II – receber do poder concedente e da
concessionária informações para a defesa dos
interesses individuais ou coletivos;"
 REsp n.º 1.299.303 - SC
Representativo da Controvérsia
• “Com efeito, apesar de o art. 166 do Código Tributário Nacional conferir,
em regra geral, ao contribuinte de direito a legitimidade para exigir,
judicialmente, a restituição do imposto indevido, não fica afastada a
norma específica do art. 7.º, inciso II, da Lei n.º 8.987/1995, a qual, na
minha compreensão, confere a legitimidade ativa ao usuário da energia
elétrica.”

• “Reforço, aqui, a ideia de que, no campo do fornecimento de energia

elétrica, inexiste ou praticamente inexiste concorrência capaz de impor à
concessionária atitudes no sentido de defender o interesse do
consumidor.”
 REsp nº 1.299.303 - SC
Representativo da Controvérsia
Critérios de decisão:

1. Impossibilidade de haver litígios entre Concedente (Fisco) e

Concessionária (Contribuinte de direito) – art. 9º, § 3º da Lei
8.987/95;

2. O art. 7º da Lei 8.987/95 confereria legitimidade ao

consumidor (contribuinte de fato), para buscar junto ao
Judiciário os seus “direitos”, a despeito do art. 166 do CTN;

3. No campo das concessões de energia elétrica, não haveria

concorrência capaz de levar a Concessionária a atitudes que
favoreçam o consumidor.
 REsp nº 1.299.303 - SC
Representativo da Controvérsia
CONCLUSÃO:
Em se tratando de ICMS incidente sobre a demanda contratada
de energia, o consumidor, contribuinte de fato, equipara-se ao
contribuinte de direito, para fins de repetição do indébito.

Voto
• “Concluindo, estando o poder concedente e a concessionária,
principalmente quando se cuida de majoração de tributos
(com exceção do imposto de renda), no mesmo polo, não há
como reconhecer a ilegitimidade ativa do consumidor do
serviço de energia elétrica, lembrando que, em Direito
Tributário, o que vale é a verdadeira natureza das coisas e das
suas relações.”