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3 Mutação constitucional por via

de costume
• A existência de costumes constitucionais em países de Constituição
escrita e rígida, como é a regra no mundo contemporâneo, não é
pacífica.
• A ideia do costume como fonte do direito positivo se assenta na adoção
de uma prática reiterada, que tenha sido reconhecida como válida e,
em certos casos, como obrigatória.
• O costume, muitas vezes, trará em si a interpretação informal da
Constituição; de outras, terá um papel atualizador de seu texto, à vista
de situações não previstas expressamente; em alguns casos, ainda,
estará em contradição com a norma constitucional.
• Diante de tais possibilidades, a doutrina identifica três modalidades de
costume: secundum legem ou interpretativo, praeter legem ou
• integrativo e contra legem ou derrogatório431.
• 431 Adriana Zandonade, Mutação
constitucional, Revista de Direito
Constitucional e Internacional,
35:194, 2001, p. 221;
• Uadi Lammêgo Bulos, Mutação constitucional,
1997, p. 175 e s
• Exemplo de costume constitucional, no direito brasileiro, é o
reconhecimento da possibilidade de o Chefe do Executivo negar
aplicação à lei que fundadamente considere inconstitucional.
• Outro caso é o do voto de liderança nas Casas Legislativas sem
submissão da matéria a Plenário.
• Algumas situações tangenciam a linha de fronteira com a
inconstitucionalidade.
• Assim, por exemplo, a reedição de medidas provisórias, anteriormente
à Emenda Constitucional n. 32, de 11 de setembro de 2001.
• Prática antiquíssima, mas intermitentemente questionada, diz respeito
às delegações legislativas, notadamente as que envolvem a ampla e
poderosa competência normativa do Banco Central do Brasil e do
Conselho Monetário Nacional.
• O costume contrário à Constituição (contra legem ou contra constitutionem), como
intuitivo, não pode receber o batismo do Direito.
• Em final de 2005, um caso de costume inconstitucional foi rejeitado de modo
expresso por ato administrativo, chancelado judicialmente.
• Tratava-se do chamado nepotismo no Poder Judiciário, conduta amplamente
adotada de nomear parentes de juízes para cargos que independiam de
concurso432.
• Há casos de outros costumes inconstitucionais ainda não superados, como a
rotineira inobservância por Estados e Municípios das regras constitucionais
relativas aos precatórios, em especial do dever de fazer a inclusão nos seus
orçamentos de verba para o respectivo pagamento (CF, art. 100, § 1º);
• a consumação da desapropriação sem pagamento efetivo da indenização (CF, art.
5º, XXIV);
• ou o descumprimento de regras orçamentárias, como a que veda o remanejamento
de verbas sem autorização legislativa (CF, art. 5º, VI).
• 432 Trata-se de Resolução n. 7, de 2005, do
Conselho Nacional de Justiça, declarada
constitucional pelo Supremo Tribunal Federal
(ADC 12, Revista de Direito do Estado, 1:371,
2006, Rel. Min. Carlos Britto).
• Na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal dos últimos anos, alguns
costumes arraigados foram declarados inconstitucionais.
• O Tribunal, por exemplo, fulminou como ilegítima a prática de incluir, em
projeto de conversão de Medida Provisória em lei, emenda com tema diverso
do objeto originário da Medida Provisória, os chamados “jabutis”433.
• O Tribunal pronunciou a inconstitucionalidade, igualmente, do costume de se
apreciarem os vetos presidenciais fora da ordem cronológica434.
• Também na tramitação de Medidas Provisórias, considerou-se incompatível
com a Constituição a prática, chancelada em Resolução do Congresso, de se
saltar a etapa de parecer prévio pela comissão mista, levando a matéria
diretamente a Plenário435.
• Em todos os casos, modulou-se temporalmente da decisão, que só produziu
efeitos prospectivos.
• 433 ADI 5.127, DJU, 10 mai. 2016, Rel. p/ o
acórdão Min. Luiz Edson Fachin.
434 MS 31.816, DJU, 10 mai. 2013, Rel. Min.
Teori Zavascki.
435 ADI 4.029, DJU, 26 jun. 2012, Rel. Min.
Luiz Fux.
• Um caso de mutação constitucional importante ocorrida na experiência
histórica brasileira por força de costume foi a implantação do sistema
parlamentarista durante o Segundo Reinado.
• À míngua de qualquer dispositivo constitucional que provesse nesse
sentido, o Poder Executivo passou a ser compartilhado pelo Imperador
com um Gabinete de Ministros.
• Há outro exemplo expressivo contemporâneo, relacionado com as
Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs).
• Nos últimos anos, uma prática política persistente expandiu os poderes
dessas comissões e redefiniu suas competências.
• Passou-se a admitir, pacificamente, a determinação de providências que
antes eram rejeitadas pela doutrina436 e pela jurisprudência437, aí
incluídas a quebra de sigilos bancários, telefônicos e fiscais438
• 436 Luís Roberto Barroso, Comissões Parlamentares de Inquérito:
política, direito e devido processo legal, in Temas de direito
constitucional, 2002.

437 STF, DJU, 12 mai. 2000, p. 20, MS 23.452/DF, Rel. Min. Celso de
Mello.

• 438 Todas essas medidas são hoje pacificamente admitidas. Para um


levantamento das linhas
jurisprudenciais firmadas pelo STF nessa matéria, v. Luís Roberto
Barroso, Constituição da República
Federativa do Brasil anotada, 2006, p. 503-510