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CONSTITUCIONAL
PROFESSORA MAÍRA ALMEIDA
MESTRA E DOUTORA EM DIREITO – UFRJ
VISITING RESEARCHER NA HARVARD LAW SCHOOL
ALMEIDA.MAIRA.1@GMAIL.COM
INDICAÇÃO
BIBLIOGRÁFICA
•A Constituição precisa ser capaz de se adaptar à evolução histórica e às novas demandas sociais. Se não
puder acompanhar essas mudanças, ela não poderá cumprir a sua força normativa, sendo condenada a ser
uma Constituição meramente nominal ou semântica. Disto decorre a importância da mudança
constitucional no cenário político e no campo da eficácia de suas normas, que pode se dar:
• Mudança constitucional
• Mutação Constitucional (via informal)
• Reforma constituional (via formal)
•A mudança constitucional (gênero) tem como espécies a reforma e a mutação constitucional. A Reforma
Constitucional, ou seja, a Mudança Constitucional pela via Formal, é o gênero das alterações no texto
constitucional e possui como espécies a Emenda Constitucional (mudança formal pontual) e a Revisão
Constitucional (mudança formal abrangente).
Características:
• Temporal
• Circunstancial
• Formal
• Material
LIMITES TEMPORAIS
• Possui por objetivo dar estabilidade à Constituição ao impedir a edição de emendas por um certo
período após a sua promulgação.
• Exemplo de limite temporal: A Constituição francesa de 1791 proibia emendas constitucional em um
período de 4 anos após a sua promulgação.
Limites Circunstanciais
• Eles não permitem que a Constituição seja modificada em momentos
atípicos ou de crise.
• No artigo 60, § 1º, da Constituição Federal, estão dispostos os limites
circunstanciais que caracterizam as situações impeditivas de emenda
constitucional: a intevenção federal (art. 34, 35 e 36, da CF), o estado
• Nde defesa (art. 136, CF) o estado de sítio (art. 137, 138 e 139, da CF).
LIMITES FORMAIS
Dizem respeito à forma, ou procedimento, com que as emendas constitucionais devem ser
realizadas para serem consideradas válidas, sendo responsáveis pelo caráter de rigidez da
Constituição.
No Brasil, para uma Proposta de Emenda à Constituição ser aprovada, ela deve ter tido iniciativa:
de 1/3 dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, do Presidênte da
República, ou de mais da metade das Assembléias Legislativas dos estados, manifestando-se
cada uma delas pela maioria relativa de seus membros.
• Além da iniciativa, ela precisa: ter um quórum de aprovação de 3/5 dos votos de cada Casa do
Congresso e ser discutida em dois turnos.
• Se a emenda for aprovada, ela não será sujeita à sanção do Presidente da República.
• Se rejeitada ou prejudicada, a matéria que ela consta não poderá ser objeto de nova Emenda na mesma
sessão legislativa, ou seja, não poderá haver nova proposta no mesmo ano.
LIMITES MATERIAIS
• Se os dispositivos constitucionais não tiverem a plasticidade das mudanças, das novas realidades políticas
e das demandas sociais, elas sucumbirão ao tempo.
• Porém, para que haja sentido na preservação da Constituição, ela deve conter e manter a essência da sua
forma original, o núcleo da organização política e os valores fundamentais que justificaram a sua criação.
• Essa essência (espírito da Constituição) é protegida pelo Poder Constituinte Originário contra as
eventualidades do Poder Constituinte Reformador através dos limites materiais, também conhecidos por
cláusulas pétreas.
• Os limites materiais atribuem à Constituição, de acordo com algumas doutrinas, o caráter de super-
rigidez. Além de o procedimento de reforma constitucional ser mais complexo que o de leis ordinárias (o
que o caracteriza como uma Constituição como rígida), ele possui certas normas que não podem ser alvo
de emendas
LIMITES MATERIAIS EXPLÍCITOS
• Os limites materiais expressos na Constituição de 1988 são aqueles dispostos no artigo 60, § 4º. Não
será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
• Caracteriza a espécie de mudança constitucional pela via informal, ou seja, é um mecanismo que
permite a transformação do sentido e do alcance de normas da Constituição, sem que se opere, no
entanto, qualquer modificação no seu texto.
• Se relaciona muito com o conceito de plasticidade da norma constitucional: devido ao texto aberto e
vago da norma constitucional, elas podem ser moldadas de acordo com a interpretação dada.
GENERALIDADES
• A Mutação Constitucional se realiza por via de interpretação e tem seu ambiente natural na fronteira em que o
Direito interage com a realidade. Dessa forma, através do conceito de Mutação, é possivel diferenciar
“competência” de “capacidade institucional” (entendida como as possibilidades reais e fáticas de atuação de
determinada instituição).
• Exemplo: art. 52, X, CF: o Ministro Gilmar Mendes disse que esse dispositivo sofreu Mutação Constitucional e o
Senado somente possui capacidade de dar publicidade à decisão de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal.
• Segundo Bruce Ackerman: não é o sistema formal de emendas que marca as grandes mudanças constitucionais
(The Living Constitution, Havard Law Review);
• Ele destaca o papel da Suprema Corte norte-americana no desenvolvimento do constitucionalismo através das
decisões emblemáticas, como no caso das interpretações possíveis do Princípio da Igualdade (equality ou
equality under the law).
• No caso dos costumes, são requisitos de existência para o reconhecimento deste e sua possibilidade de causar
modificações: o objetivo, que é a repetição habitual de um determinado comportamento; e o subjetivo, que é
a crença social na obrigatoriedade do mesmo.
• Os costumes constitucionais admissíveis são o secundum constitutionem, ou interpretativo, e o praeter
constitutionem, ou integrativo. No primeiro caso, adota-se uma determinada interpretação da Constituição,
dentre as várias que o texto e o sistema franqueiam, porque ela é endossada por costume jurídico cristalizado.
No segundo, preenche-se uma lacuna constitucional por meio da invocação de costume.
• Uma categoria próxima à do costume é a da chamada convenção constitucional. Ambos são fontes de natureza
não escrita, versam sobre matéria constitucional e decorrem da reiteração de comportamentos que passam a
ser tidos como obrigatórios. A principal diferença vem do fato de o costume ser suscetível de tutela judicial, o
que não ocorre com a convenção constitucional.
• Uma categoria próxima à do costume é a da chamada convenção constitucional. Ambos são fontes de natureza
não escrita, versam sobre matéria constitucional e decorrem da reiteração de comportamentos que passam a
ser tidos como obrigatórios. A principal diferença vem do fato de o costume ser suscetível de tutela judicial, o
que não ocorre com a convenção constitucional.
OS FATORES QUE PERMITEM UM MAIOR OU MENOR
GRAU DE MUDANÇA DAS NORMAS SÃO:
I. Natureza da norma: normas mais abertas são aquelas mais suscetíveis de se sujeitarem à mutação constitucional, na medida em
que o seu texto impõe menores constrangimentos ao intérprete (normas mais plásticas).
II. Idade da Constituição: diplomas constitucionais mais antigos sejam suscetíveis à mutação em grau maior do que os mais
recentes, pois há uma maior probabilidade de que, no mais extenso período de vigência dos primeiros, acabem ocorrendo
alterações sociais mais profundas que se reflitam na interpretação da Constituição
III. Grau de dinamismo existente na sociedade: em sociedades mais dinâmicas, ou em períodos de maior transformação
social, há a tendência de que a mutação constitucional se desenvolva com mais frequência ou intensidade.
IV. Nível de rigidez constitucional: mais difícil for a alteração de uma Constituição por meios formais, maior será a
probabilidade e a legitimidade de que as modificações necessárias para que ela acompanhe a evolução social ocorram
por processos informais.
V. Cultura jurídica predominante: aquelas menos formalistas tendem a aceitar e praticar mais intensamente o fenômeno
da mutação constitucional do que as mais formalistas, pois estas últimas se mostram mais refratárias a posturas hermenêuticas
que não sejam tão focadas no texto ou na história do diploma normativo.
SÃO LIMITES À MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL:
• Ela não pode justificar alterações que contradigam o texto constitucional, devendo ocorrer no âmbito
das possibilidades interpretativas fornecidas pelo mesmo.
• Respeito ao sistema constitucional como um todo. Deve ser considerado que se nem mesmo por
emenda formal é possível promover determinadas alterações na ordem constitucional, é natural que
tampouco se admita a realização destas mudanças por intermédio de processos informais.
JURISDIÇÃO
CONSTITUCIONAL
• JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL significa, nos dizeres de Hans Kelsen, “a garantia jurisdicional da Constituição”, e
“é um elemento do sistema de medidas técnicas que têm por fim garantir o exercício regular das funções
estatais”. Em outras palavras, é a outorga de poderes a um órgão jurisdicional para verificar a conformação das
leis e demais atos ao texto constitucional.
PARA COMPREENDER MELHOR O FENÔMENO:
• CONSTITUIÇÃO, de acordo com Hesse, consiste na ordem jurídica da coletividade, contendo as linhas
básicas do Estado e estabelecendo diretrizes e limites ao conteúdo da legislação vindoura. A
Constituição, ensina Hesse, não codifica, mas regula apenas aquilo que se afigura relevante e carecedor
de uma definição.
• JURISDIÇÃO, trata-se, pois, de atividade pela qual o Estado-Juiz, em substituição às partes, e com
desinteresse na lide, decide a quem cabe o direito, declarando-o ou fazendo-o ser concretizado,
possuindo poderes coercitivos para tanto.
O QUE É JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL?
• Primeiramente, é preciso considerar que a Jurisdição Constitucional emerge historicamente como um
instrumento de defesa da Constituição.
• Esta, sendo a Lei suprema de um dado ordenamento jurídico, que consagra os valores mais caros de uma
sociedade, deve conceber em seu bojo mecanismos que visem sua própria proteção em face de atos
emanados dos Poderes Constituídos, ou seja, deve haver um órgão que defenda e atualize as ideias
constantes na Lei Maior.
• Em suma, falar de jurisdição constitucional implica necessariamente em abordar não apenas a questão
do controle de constitucionalidade, mas também a tutela dos direitos e garantias fundamentais
constitucionalmente protegidos, seja através de um Tribunal Constitucional ou por via difusa, em que os
demais órgãos do Poder Judiciário têm legitimidade para promover a composição de lides nas quais
incidam tais matérias.
• Diante dessas circunstâncias, a JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL pode ser definida como a atividade
judicial de defesa da Constituição, mormente pelo desempenho do controle de constitucionalidade e
pela proteção processual dos direitos fundamentais, pressupondo consequentemente a rigidez
constitucional e a existência de uma Corte criada para tal fim.
CONSTITUCIONALIDADE -
INCONSTITUCIONALIDADE
• Jorge Miranda: constitucionalidade e inconstitucionalidade designam conceitos de relação, isto é, a
relação que se estabelece entre uma coisa – Constituição – e outra coisa – um comportamento – que lhe
está ou não conforme, que com ela é ou não compatível.
• Rui Barbosa: a expressão inconstitucional tem três acepções:
A) Ato parlamentar oposto ao espírito da Constituição;
B) Lei contrária ao disposto na Constituição;
C) Ato do Congresso que excede os poderes deste e é, por consequência, nulo.
• Kent: atos e cláusulas do Poder Legislativo que contrariam a Constituição são inconstitucionais;
• Kelsen: atos e dispositivos contrários à Constituição e que são passíveis de anulação pelo órgão desta
tarefa incumbido.
DEFESA E PROTEÇÃO DA CONSTITUIÇÃO
A) Controle político: ocorre quando a atividade do controle de constitucionalidade é exercida por órgão
político e não por órgão jurisdicional. Ele pode estar presente na atividade das Casas Legislativas, por meio
das Comissões de Constituição e Justiça, ou pelas demais Comissões. Também o veto oposto pelo
Executivo a projeto de lei, com fundamento em inconstitucionalidade, configura uma espécie de controle
político.
B) Controle jurisdicional: forma de controle realizada pelo Poder Judiciário.
C) Controle misto: forma de controle realizada tanto pela modalidade política quanto pela jurisdicional.
CONTROLE JURISDICIONAL CONCENTRADO
(MODELO AUSTRÍACO)
• CONTEXTO: A Constituição austríaca de 1920-30 previa o controle de constitucionalidade tanto para leis
como para decretos. Havia dois tipos de decretos: os decretos editados para a execução de leis e os
decretos promulgados diretamente com base na Constituição (possuíam status de lei). Esses últimos,
caso apresentassem alguma incompatibilidade com a Lei Maior, eram considerados inconstitucionais. Já
os primeiros, deviam respeito inicialmente à lei. Caso não correspondessem a ela seriam ilegais e, de
forma indireta (reflexa), inconstitucionais.
• Para Kelsen uma lei incompatível com a Constituição não poderia ser classificada como
“inconstitucional”. Na verdade, ela deveria ser considerada válida até a superveniência de um processo
especial de anulação, ou seja, “[...] Enquanto a corte não tivesse declarado a lei inconstitucional, devia
ser respeitada a opinião do legislador, expressa em seu ato legislativo.” Vislumbra-se a natureza
constitutiva dessa decisão, que se contrapõe à natureza declaratória do sistema americano.
• Kelsen entendia que o controle de constitucionalidade possuía o status de “ato legislativo negativo”, não
seria uma atividade propriamente judicial. Ao contrário do Parlamento, a Corte Constitucional não
produz, mas sim elimina do ordenamento jurídico uma determinada norma.
• O controle concentrado defere a atribuição para o julgamento das questões constitucionais a um órgão
jurisdicional superior ou a uma Corte Constitucional.
• Ele adota as ações individuais para a defesa de posições subjetivas e cria mecanismos específicos para a
defesa dessas posições, como a atribuição de eficácia ex tunc da decisão para o caso concreto.
• Tal sistema tornou o juiz ou tribunal um ativo participante do controle de constitucionalidade, pelo
menos na condição de órgão incumbido da provocação.
EM SÍNTESE
• a) Caso concreto: Os tribunais são chamados a resolver uma lide e, incidentalmente, solucionam a
questão constitucional. A constitucionalidade é mera questão prejudicial ao exame do mérito.
• No sistema americano a sentença que declara a inconstitucionalidade possui efeitos ex nunc, ou seja, fulmina
os atos da declaração em diante;
• Pluralidade orgânica.
CONTROLE JURISDICIONAL MISTO
• Inconstitucionalidade por ação: conduta positiva do legislador, que não se compatibiliza com os princípios
constitucionalmente consagrados.
• Inconstitucionalidade originária: não constitucionalidade de norma editada posteriormente à vigência da atual Constituição.
• Inconstitucionalidade parcial: o vício afeta apenas uma parte da norma ou tão somente uma ou algumas das normas
embutidas em um Diploma maior, que comporte a eliminação da parte viciada sem desnaturação da restante.
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
A) Número de B) Momento
órgãos em que se
legitimados exerce a o
para defesa da controle
Constituição constitucional
C) vinculação
ou não de um D) Finalidade
caso concreto
QUANTO AO NÚMERO DE ORGÃOS
EXERCENTES
A) Sistema Difuso: caracteriza-se pelo fato de haver mais de um órgão encarregado de defender a
Constituição, ou seja, pluralidade orgânica.
OBS: Qualquer juiz ou Tribunal pode declarar a inconstitucionalidade da lei no caso em exame.
B) Sistema Concentrado: Este se tipifica pela unidade orgânica, isto é, apenas um órgão exerce a função de
zelar e defender o Texto Fundamental.
B) Sistema repressivo: aquele que tem por finalidade afastar, expulsar o ato normativo em razão de uma
desconformidade à Constituição.
• Executivo
• veto
• judiciário
• MS impetrado por parlamentar
• Repressivo ou Sucessivo
• Político
• Hibrido
CONTROLE PREVENTIVO
• Legislativo
• CCJ
• Art. 32, IV do RI da Câmara dos Deputados
• Plenário
• Previsão Regimental nas duas Casas
CONTROLE PREVENTIVO REALIZADO PELO
EXECUTIVO
• Veto
• Executivo veta o projeto de lei por considerá-lo inconstitucional
• (Veto jurídico)
• Judiciário
• STF tem entendido que o controle preventivo pode ocorrer pela via jurisdicional quando existe vedação
na própria CF ao trâmite da espécies legislativa
• Par. 4º do art. 60 da CF/88. A mera apresentação dessas matérias estaria a violar a CF, e assim, o STF
tem admitido que o parlamentar entre com MS por ver seus direitos violados mediante a deliberação de
proposta. O que o MS resguarda é o direito do parlamentar de não participar em procedimento
desconforme com a regra da CF
SISTEMAS E VIAS DE CONTROLE JUDICIAL
• Sistema Concentrado
• Critério formal
• Sistema pela via principal - em abstrato ou direto
• “Em regra o modelo judicial é de feição repressiva. Somente se admite, em princípio, a instauração do
processo de controle após a promulgação da lei ou mesmo de sua entrada em vigor. Na ação direta de
inconstitucionalidade exige-se que tenha havido pelo menos promulgação da lei.” (MENDES)
QUANTO À VINCULAÇÃO OU NÃO DO EXERCÍCIO DA
JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL A UM CASO CONCRETO
a) Jurisdição abstrata: diz-se que a jurisdição é abstrata em face da inexistência de uma lide, de um
conflito de interesses, quando do exercício da atividade voltada apenas à defesa da Constituição.
Bonavides ressalta que, quanto à legitimidade, a Jurisdição Constitucional pode apresentar três problemas:
• Crise de legitimidade quanto aos próprios juízes: agentes institucionais não eleitos e que, portanto, não
possuem legitimidade para alterar decisão do Legislativo, posto que este foi eleito popular e periodicamente.
• Crise de legitimidade decorrente da atuação do Executivo: que pode fazer uso dos mecanismos de declaração
de inconstitucionalidade de normas para retirar do ordenamento aquilo que seja contrário a suas concepções
políticas e ideológicas. Isto pode favorecer o agigantamento do Executivo.
• Crise de legitimidade em virtude da relação Judiciário-Executivo: posto que o primeiro aparenta ter a
tendência de não prover inconstitucionalidade de atos e normas do segundo, vide o caso das Medidas
Provisórias (são editadas excessivamente, não observado o requisito da urgência e necessidade).
OBRIGADA!
ALMEIDA.MAIRA.1@GMAIL.COM