CÂMARA DOS DEPUTADOS

CENTRO DE FORMAÇÃO, TREINAMENTO E APERFEIÇOAMENTO

PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO
Especialização em Processo Legislativo

O processo legislativo e a proibição

de retrocesso social: um limite à
atuação do legislador
Aluno: NILSON MATIAS DE SANTANA

Banca examinadora:

João Carlos Medeiros de Aragão (Orientador)

Raquel Torres Cordeiro

Brasília, 25 de fevereiro de 2008.

“A luta contra o erro tipográfico tem algo de homérico.
Durante a revisão, os erros se escondem, fazem-se
positivamente invisíveis. Mas assim que o livro sai,
tornam-se visibilíssimos, verdadeiros sacis a nos botar a
língua em todas as páginas. Trata-se de um mistério que
a ciência ainda não conseguiu decifrar...”
decifrar..

(Monteiro Lobato)
 Objetivo do trabalho

O trabalho apresentado investiga se o legislador, em

sua atuação como produtor de normas jurídicas por
intermédio do devido processo legislativo, está
adstrito ao princípio da proibição de retrocesso social,
que seria um limite constitucional implícito à atuação
do Poder Legislativo.
 Bibliografia Básica – Obras Principais

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra:
Almedina, 2003.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador: contributo para
a compreensão das normas constitucionais programáticas. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2001.

DERBLI, Felipe. O princípio da proibição de retrocesso social na Constituição de 1988. São Paulo:
Renovar, 2007.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia do direitos fundamentais. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007.
 Sumário

1. A proibição de retrocesso social na visão de Canotilho

2. A fundamentalidade dos direitos sociais
3. A teoria dos princípios – Dworkin e Alexy
4. O conceito de retrocesso social – Doutrina e Jurisprudência
5. Conclusões
A proibição de retrocesso social na visão de Canotilho

O princípio da proibição de retrocesso social é decorrência da idéia de

dirigismo constitucional.

O que caracteriza a constituição dirigente é a presença de um conteúdo

programático-constitucional.

A partir dessa visão da Constituição, faz-se necessária a existência de

mecanismos que preservem os valores essenciais que motivaram o poder
constituinte originário.

O princípio da proibição de retrocesso social pode formular-se assim: o

núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efectivado através de
medidas legislativas (...) deve considerar-se constitucionalmente
garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem
a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, se
traduzam, na prática, numa "anulação", "revogação" ou "aniquilação" pura
e simples desse núcleo essencial. (CANOTILHO, 2003, p. 340).
 A fundamentalidade dos direitos sociais

DIREITOS FUNDAMENTAIS

As direitos fundamentais são hoje o parâmetro de aferição do grau de

democracia de uma sociedade.

 A multiplicidade terminológica.

 Direitos humanos e direitos fundamentais

Direitos humanos = válidos para todos os povos independentemente do

contexto social – garantidos em documentos internacionais.

Direitos fundamentais = ligados a determinada ordem jurídica= garantidos pelo

direito positivo de um Estado.
 A fundamentalidade dos direitos sociais

DIMENSÕES (OU GERAÇÕES) DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

 Primeira Dimensão: direitos ligados à liberdade;

 Segunda Dimensão: direitos ligados à idéia de igualdade
 Terceira Dimensão: direitos ligados à noção de solidariedade
 Quarta Dimensão: direitos voltados às vindouras gerações.

DIREITOS SOCIAIS COMO ESPÉCIE DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

 A importância dos direitos sociais para a compreensão do moderno Estado de

Direito é evidente. Não obstante, ainda há doutrinadores que, calcados em uma
interpretação de cunho restritivo e literal do texto da Constituição, negam a
fundamentalidade dos direitos sociais.

Negar o caráter de fundamentalidade aos direitos sociais é interpretar a

cidadania apenas no aspecto do individualismo, esquecendo-se que dentre os
objetivos fundamentais da Republica Federativa do Brasil está "construir uma
sociedade livre, justa e solidária" (Art. 3º, inc. I, CF).
 A teoria dos princípios - Dworkin e Alexy

 As normas jurídicas podem ser de duas espécies: ou são regras ou são

princípios.

 Regras são proposições normativas aplicáveis sob a forma de tudo ou nada

('all or nothing'). Se os fatos nela previstos ocorrerem, a regra deve incidir, de
modo direto e automático, produzindo seus efeitos.

 Princípios contêm, normalmente, uma maior carga valorativa, um

fundamento ético, uma decisão política relevante, e indicam uma determinada
direção a seguir.

 Enquanto o conflito entre regras é resolvido no aspecto da validade, a

colisão de princípios resolve-se na dimensão dos pesos atribuídos a cada um no
caso concreto. Ou seja, na aplicação dos princípios, utiliza-se a ponderação
O conceito de retrocesso social – Doutrina e Jurisprudência

Direito comparado – Alemanha e Portugal

ALEMANHA

O princípio da proibição de retrocesso social é considerado como decorrente

da garantia à propriedade, ao patrimônio jurídico já concretizado.

PORTUGAL

As tarefas constitucionais impostas ao Estado em sede de direitos

fundamentais no sentido de criar certas instituições ou serviços não o
obrigam apenas a criá-los, obrigam-no também a não aboli-los uma vez
criados. (Acórdão nº 39/84 do Tribunal Constitucional Português).
O conceito de retrocesso social – Doutrina e Jurisprudência

No Direito Brasileiro

O tema ainda é incipiente na doutrina nacional.

LUÍS ROBERTO BARROSO se refere à vedação do retrocesso como "uma

idéia que começa a ganhar curso na doutrina constitucional brasileira"
(BARROSO, 2006, p. 152). Para ele, trata-se de um princípio implícito
decorrente do sistema jurídico-constitucional, e estabelece que se uma lei, ao
regulamentar um mandamento constitucional, instituir determinado direito,
este passa a se incorporar ao patrimônio jurídico da cidadania e não pode ser
arbitrariamente suprimido.
O conceito de retrocesso social – Doutrina e Jurisprudência

O princípio da proibição de retrocesso social pode ser extraído de alguns

princípios presentes na Constituição de 1988, entre eles:

O princípio do Estado democrático e social de Direito, que impõe um

patamar mínimo de segurança jurídica, o qual necessariamente abrange a
proteção da confiança e a manutenção de um nível mínimo de
continuidade da ordem jurídica, além de uma segurança contra medidas
retroativas e, pelo menos em certa medida, atos de cunho retrocessivo de um
modo geral;

O princípio da maxima eficácia e efetividade das normas definidoras de

direitos fundamentais, contido no art. 5º, § 1º, e que necessariamente abrange
também a maximização da proteção dos direitos fundamentais;

O princípio da dignidade da pessoa humana que, exigindo a satisfação - por

meio de prestações positivas (e, portanto, de direitos fundamentais sociais) -
de uma existência condigna para todos, tem como efeito, na sua perspectiva
negativa, a inviabilidade de medidas que fiquem aquém desse patamar.
 Conclusões
a) a Constituição Brasileira apresenta características de uma constituição
dirigente pois, dentre os seus preceitos, enuncia diretrizes, fins e programas a
serem realizados pelo Estado e pela sociedade, incluindo nesta vinculação,
por óbvio, o legislador;

b) a idéia de proibição de retrocesso social está intimamente ligada ao

conceito de constituição dirigente e à concretização dos direitos
fundamentais, notadamente os de cunho social;

c) a jusfundamentalidade dos direitos sociais é inegável, tanto pela sua

topologia na Constituição, quanto pelos objetivos da República Federativa do
Brasil, de construir uma sociedade livre, justa e solidária;

d) os direitos sociais são integrantes da segunda dimensão (ou geração) dos

direitos fundamentais, que tem como fundamento a igualdade;

e) o princípio da proibição de retrocesso social é um princípio constitucional

que impõe um limite à discricionariedade material de que goza o legislador,
objetivando proteger a concretização dos direitos sociais;
 Conclusões

f) o princípio da proibição de retrocesso social é um claro limite à atuação do

legislador, uma vez que impede que as conquistas sociais, obtidas em
cumprimento aos mandamentos constitucionais, sejam arbitrariamente alvo
de legislações corrosivas, produzidas sob o patrocínio de maiorias
ocasionais, que diminuem o grau de concretização dos direitos fundamentais
já obtido;

g) a Constituição, assim como todo o Ordenamento Jurídico, é composta por

normas jurídicas de duas espécies: regras e princípios;

h) o princípio da proibição de retrocesso social pode ser considerado um

princípio implicíto na Constituição de 1988, decorrente de vários outros
princípios, tais como o da dignidade da pessoa humana, da segurança
jurídica, da vinculação do legislador aos direitos fundamentais, todos
elementos essenciais do moderno conceito de Estado Democrático Social de
Direito.
“Se as coisas são inatingíveis...ora!
Não é motivo para não querê-las...
Que tristes os caminhos, se não fora
A presença distante das estrelas!”

(Mário Quintana)