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TEORIA GERAL DO DIREITO I

.
ESTRUTURA DA NORMA JURÍDICA
“[...] a Ciência do Direito tem por objeto a experiência social na
medida em que esta é disciplinada por certos esquemas ou
modelos de organização e de conduta que denominamos normas
ou regras jurídicas.” (REALE, 2002, p. 93)

Características:

NATUREZA OBJETIVA EXIGIBILIDADE OU


OU HETERÔNOMA OBRIGATORIEDADE
ESTRUTURA DA NORMA JURÍDICA
Partindo de Kelsen, há forte tendência a considerar a
norma jurídica como “sempre redutível a um juízo ou
proposição hipotética, na qual se prevê um fato (F) ao qual se
liga uma consequência (C), de conformidade com o seguinte
esquema.
Se F é, deve ser C.”
(REALE, 2002, p. 93)

- Enquadra-se em normas de comportamento.


- E com relação às normas relativas à organização, às dirigidas
aos órgãos do Estado ou às que fixam atribuições? Poderia
ser aplicado o conceito a regras como as previstas no art. 22,
V, ou no art. 18, §1º, ambos da CF/88?
ESTRUTURA DA NORMA JURÍDICA
⇛Reale defende que se desejarmos chegar a um conceito geral de
regra jurídica, é preciso abandonar a sua redução a um juízo
hipotético.

⇛Crítica à concepção formalista de Kelsen – não é possível


compreender TODAS as normas jurídicas como simples enlace lógico
que, de modo hipotético, faz a conexão, através do verbo dever ser,
entre uma consequência C e um fato F.
Exemplo:

Art. 1º, do Código Civil: Toda pessoa é capaz de


direitos e deveres na ordem civil.
O QUE HÁ DE HIPOTÉTICO OU CONDICIONAL?
CONCEITO DE NORMA JURÍDICA
“[...] uma estrutura proposicional enunciativa de uma forma de
organização ou de conduta, que deve ser seguida de maneira objetiva
e obrigatória.” (REALE, 2002, p. 95)

Na norma jurídica, seu conteúdo pode ser apresentado através de


uma ou mais proposições correlacionadas entre si.
Exemplo: artigo 1.630, do Código Civil – Os filhos estão sujeitos ao
poder familiar enquanto menores.
Correlação:

Filiação

Menoridade Poder familiar


TIPOS PRIMORDIAIS DE NORMAS

NORMAS DE ORGANIZAÇÃO E NORMAS DE CONDUTA

Normas de organização
Normas de conduta
- caráter instrumental, que,
- regras de direito cujo
por exemplo, tratam da
objetivo imediato é
estrutura e do
disciplinar o comportamento
funcionamento de órgãos, ou
dos indivíduos, ou as
que disciplinam processos
atividades de grupos e
técnicos de identificação e
entidades sociais.
aplicação de normas.
NORMAS PRIMÁRIAS E NORMAS SECUNDÁRIAS
TENDÊNCIA

  PRIMÁRIAS SECUNDÁRIAS
- normas de caráter
instrumental;
- fazem disciplinam o
menção a funcionamento de
uma conduta órgãos, por
exemplo.

- Distinção já procedida por Jhering, embora com alcance mais restrito, quando
se referia às normas que estabelecem o que deve ou não deve ser feito, e
àquelas outras que se destinam aos órgãos do Poder Judiciário ou Executivo,
para assegurar o adimplemento das primeiras, na hipótese de sua violação.
NORMAS PRIMÁRIAS E SECUNDÁRIAS:
DIVERGÊNCIAS
▶ Kelsen, em sua obra Teoria Pura do Direito, afirma que as
normas primárias são aquelas que estipulam sanções diante de
uma possível ilicitude, e as secundárias são as que prescrevem a
conduta lícita.

▶ Porém, no Capítulo 35 de Teoria Geral das Normas, obra


publicada depois da sua morte, Kelsen, após enfatizar a distinção
entre "norma que prescreve uma conduta determinada" e
"norma que prescreve uma sanção", retifica/altera a qualificação
que havia proposto.

O AUTOR REALMENTE MUDOU SUA CONCEPÇÃO?


NORMAS PRIMÁRIAS E SECUNDÁRIAS:
DIVERGÊNCIAS
“Da formulação kelseniana, infere-se que o esquema possui duas partes,
que o autor denomina por ‘norma secundária’ e ‘norma primária.’ Com a
inversão terminológica efetuada em sua obra Teoria Geral das Normas,
publicada post mortem, a primeira estabelece uma sanção para a hipótese
de violação do dever jurídico. A primária define o dever jurídico em face de
determinada situação de fato. Reduzindo à fórmula prática, temos:

a) Norma secundária: “Dado ñP, deve ser S” – Dada a não prestação, deve
ser aplicada a sanção. Exemplo: o pai que não prestou assistência moral
ou material ao filho menor deve ser submetido a uma penalidade.

b) Norma primária: “Dado Ft, deve ser P” – Dado um fato temporal deve ser
feita a prestação. Exemplo: o pai que possui um filho menor, deve prestar-
lhe assistência moral de material.” (NADER, 2018, p. 84)
NORMAS PRIMÁRIAS E SECUNDÁRIAS:
DIVERGÊNCIAS
Posição de Herbert Hart

As normas primárias se distinguem por se referirem à


ação ou criarem uma obrigação (o que, no fundo,
corresponde à doutrina tradicional), enquanto que as
secundárias, que se reportam às primárias e delas são
subsidiárias, não se limitam a estabelecer sanções, mas ao
mais complexas, importando na atribuição de poderes. As
normas secundárias, no seu modo de ver, abrangem três
tipos de normas, que ele denomina de reconhecimento, de
modificação e de julgamento. (REALE, 2002, p. 98, grifo
nosso)
REGRAS DE CONDUTA
Estrutura binada
• a espécie de fato que
HIPÓTESE OU o legislador menciona;
FATO TIPO

• é representado pelas
DISPOSITIVO consequências
OU PRECEITO daquele fato.
(REALE, 2002, p. 101)
• liga a essa classe ou espécie de fato uma dada
consequência, também predeterminada, com as b)
características de objetividade e obrigatoriedade (C deve
ser).
• prefigura a ocorrência de um fato-tipo, isto é, uma
a)
classe ou série de situações de fato (Se F é...);
O legislador, ao enunciar uma regra jurídica de comportamento:
REGRAS DE CONDUTA
VALIDADE DA NORMA JURÍDICA
ASPECTOS
- validade formal ou técnico-jurídica (vigência)

.
-validade social (eficácia ou efetividade)

- validade ética (fundamento)


VALIDADE FORMAL OU VIGÊNCIA
• Art. 1o  Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em
todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente
publicada (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro –
Decreto 4.657/1942, com a redação dada pela Lei n.
12.376/2010).

• A norma jurídica deve ser estabelecida por órgão


competente.

• “Vigência ou validade formal é a executoriedade compulsória


de uma regra de direito, por haver preenchido os requisitos
essenciais à sua feitura ou elaboração.” (REALE, 2002, p. 108)
VALIDADE FORMAL OU VIGÊNCIA
REQUISITOS

• O primeiro, como já frisado, se refere à ordem das competências


do poder político, à legitimidade desse órgão onde é elaborada a
regra.
 

• A legitimidade precisa ser vista sob dois ângulos, como frisa Reale:

1) a legitimidade subjetiva, no que diz respeito ao órgão em si


2) a legitimidade quanto à matéria sobre a qual a legislação versa
(competência ratione materiae).
VALIDADE FORMAL OU VIGÊNCIA

• “Se o Congresso ou a Assembleia não bastam para fazer uma lei,


não é menos certo que sem eles não há lei propriamente dita. No
regime constitucional vigente não é o Congresso só que faz a lei,
mas nenhuma lei pode ser feita sem o Congresso. Se o Presidente
da República editar sozinho uma lei, ela não terá vigência ou
validade formal, por faltar-lhe a legitimidade do órgão de que foi
emanada. Se, ao contrário, não se trata de uma lei, mas de mero
decreto que regulamenta uma lei federal, então o Presidente da
República é competente para editar esse ato normativo, desde que
não inove na matéria, dispondo para menos ou para mais do que a
lei estabelece (Constituição, art. 84, IV)” (REALE, 2002, p. 108).
EXEMPLO DE DISCUSSÃO ENVOLVENDO VALIDADE FORMAL

• POSIÇÃO DO MPF: [...] o novo decreto ressaltou os


vícios da regulamentação pelo decreto 9.785/19.
Nenhum dos pontos suscitados pela PFDC/MPF foi
sanado e, ao contrário, alguns outros foram
agravados. Ressalta-se, uma vez mais, que o cenário
é de inconstitucionalidade integral do decreto, dada
a sua natureza de afronta estrutural à Lei 10.826/03
e à política de desarmamento por ela inaugurada”.
• https://www.revistaforum.com.br/para-mp-novo-decreto-das-armas-e-inconstitucional
-e-favorece-milicias/
EXEMPLO DE DISCUSSÃO ENVOLVENDO
VALIDADE FORMAL
• CONTRAPONTO
• Posição do ex-Ministro Sérgio Moro: "Em
síntese, não há óbice legal à disciplina, em
sede de regulamento, da forma da
exteriorização do requisito necessidade para a
hipótese autônoma de porte prevista no art.
10 do Estatuto do Desarmamento, que pode
ser tanto funcional, institucional (privada ou
pública) ou profissional", diz o parecer.
• https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/05/27/moro-diz-ao-stf-que-decreto-de-armas-foi-elabo
rado-principalmente-no-planalto.ghtml
VALIDADE FORMAL OU VIGÊNCIA
(CONTINUAÇÃO DOS REQUISITOS)

• 3) a legitimidade do procedimento

• Due process of Law, ou devido processo legal.


EFICÁCIA OU EFETIVIDADE DA NORMA JURÍDICA

• “A eficácia se refere, pois, à aplicação ou execução


da norma jurídica, ou por outras palavras, é a regra
jurídica enquanto momento da conduta humana”.

• “[...] “não há norma jurídica sem um mínimo de


eficácia, de execução ou aplicação no seio do grupo”
 
• “A regra de direito deve, por consequência, ser
formalmente válida e socialmente eficaz”. (REALE,
2002, p. 112-113)
  
EXEMPLOS DE NORMAS COM EFICÁCIA SOCIAL QUESTIONÁVEL

•  É proibido comer melancia: Em 1984, a melancia foi proibida em Rio Claro, cidade do
interior de São Paulo. Isso porque existia a suspeita de que a fruta transmitia doenças
como febre amarela e tifo.
 
• É proibido ter formigueiros em casa: Se a polícia descobrisse que você possui um
formigueiro em casa no ano de 1965, você teria de pagar uma multa de 2,5% sobre o
valor de um salário mínimo. Tal lei também esteve em vigor na cidade de Rio Claro.
 
• Salvem o português: Uma lei que entrou em vigor em Pouso Alegre - MG em 1997,
multava em cem reais quem fizesse faixas e banners com erros gramaticais, e a multa
subia para quinhentos reais caso o erro fosse estampado em outdoors.
 
• Proibido usar máscaras durante o carnaval: Com o objetivo de prevenir a violência, a
medida foi tomada pela prefeitura de São Luís, no Maranhão, em 2009.
 
• Proibido usar minissaia: Em 2007, as mulheres da cidade de Aparecida, no interior do
estado de São Paulo, foram proibidas de usar minissaia. A lei do então prefeito José
Luiz Rodrigues, apelidado de "Zé Louquinho", foi encarada com revolta. (extraído do
site LFG)
Se não for socialmente eficaz, isso significa que pode ser descumprida?

• [...] os tribunais não podem recusar aplicação às


normas em vigor, a não ser quando, como veremos,
estiver caracterizado e comprovado que a lei
invocada caiu em efetivo desuso. Mesmo, porém,
quando ainda não se caracterizou o desuso, o
Judiciário, ao ter de aplicar uma regra em conflito
com os valores do ordenamento, atenua, quando não
elimina, os seus efeitos aberrantes, dando-lhe
interpretação condizente com o espírito do sistema
geral, graças à sua correlação construtiva com outras
regras vigentes”. (REALE, 2002, p. 113)
CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS

• - Quanto ao território

• - Quanto às fontes do Direito

• - Quanto à violação

• - Quanto à imperatividade
Normas jurídicas quanto ao território
• Todo sistema jurídico positivo – positivo, o que está posto – regras,
normas – tem incidência em um dado território.

• Regras de direito interno têm sua validade, direta ou indiretamente,


no Estado, que polariza a positividade jurídica.

• Há regras de direito externo que, para terem validade no território


nacional, dependem, no nosso caso, da soberania do Estado
brasileiro. E quando há normas de direito externo em exame,
surgem indagações sobre qual aplicar – se a interna ou a externa
(Direito Internacional Privado).

• Há normas que independem propriamente do reconhecimento de


cada Estado, através dos seus órgãos, impondo-se a todos, em
princípio, como Direito das Gentes (Direito Internacional Público).
Normas jurídicas quanto ao território
• Regras jurídicas podem ser federais, estaduais e municipais.

• Não há uma hierarquia absoluta entre leis federais, estaduais e municipais.

• “Nesse sentido, verificamos, pela Constituição da República, que é atribuição


privativa e indelegável da União editar regras jurídicas para reger
determinadas relações sociais, como as civis, as mercantis, as trabalhistas etc.
Por outro lado, já vimos que a Constituição Federal reserva também aos
Estados certo âmbito de ação, no qual é vedada a interferência do Poder
federal. Paralelamente, os Municípios possuem esfera própria e privativa,
insuscetível de intromissão da União ou dos Estados. Ao lado dessas esferas
privativas, existem, como já assinalamos, assuntos sobre os quais pode
manifestar-se qualquer dos Poderes conjuntamente. É a chamada esfera de
competência concorrente.”(REALE, 2002, p. 120).
Normas jurídicas quanto às fontes do Direito ou formas de sua produção

• Normas legais – que derivam dos atos normativos

• Normas consuetudinárias – que derivam dos costumes

• Normas jurisprudenciais – que advêm de decisões


reiteradas do Poder Judiciário

• Normas doutrinárias – aquelas que são produzidas a partir


da interpretação que os estudiosos do direito elaboram (há
controvérsias).
Normas jurídicas quanto à imperatividade

Normas cogentes ou de ordem pública

• A exigência de seu cumprimento é irrefragável, que não se pode


recusar, que não se pode contestar; irrefutável.

• “Quando certas regras amparam altos interesses sociais, os


chamados interesses de ordem pública, não é lícito as partes
contratantes disporem de maneira diversa. Assim, por exemplo,
ninguém poderá, salvo casos especiais previstos em lei, efetuar a
compra e venda de um imóvel com dispensa de escritura pública. A
lei exige, em casos tais, a escritura pública e, além disso, especifica
que a transferência da propriedade somente se efetiva quando
levado a registro público o respectivo título que a propriedade se
transfere” (REALE, 2002, p.131).
Normas jurídicas quanto à imperatividade

Normas dispositivas

• Deixam aos destinatários o direito de dispor de maneira


diversa.
• A maior parte das regras jurídicas está nesta categoria.
• Exemplo:

• Artigo 1.984 do Código Civil: Na falta de testamenteiro


nomeado pelo testador, a execução testamentária compete a
um dos cônjuges, e, em falta destes, ao herdeiro nomeado
pelo juiz.

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