Aula Prisões

CENTRO UNIVERSO GOIÂNIA
Direito Processual Penal II
1. Prisões
1.1. Conceito
Trata-se da privação da liberdade de locomoção
com recolhimento da pessoa ao cárcere, seja em
virtude do flagrante delito (prisão em flagrante),
ordem escrita e fundamentada da autoridade
judiciária competente (prisão preventiva), seja em
face de transgressão militar ou crime propriamente
militar.
1.2 Espécies
1.2.1 Prisão pena: é fruto do trânsito em julgado da
sentença penal condenatória.
1.2.2 Prisão sem pena: (Cautelar, processual, provisória) –
as expressões são sinônimas.
É a prisão que antecede o trânsito em julgado. É cabível
tanto no IP quanto no Processo Penal.
1.2.2.1 – subespécies
1.2.2.1.1 – Flagrante;
1.2.2.1.2 – Temporária;
1.2.2.1.3 – Preventiva.
Obs: Problemática da execução provisória da pena decidida pelo STF (Item
1.2.1)
a) O confronto entre a decisão do STF no HC 126.292/SP e o art. 283 do CPP
(antes da Lei 13964/19 – pacote anticrime).
HC 126.292/SP:
17/02/2016 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 126.292 SÃO PAULO RELATOR : MIN.
TEORI ZAVASCKI
EMENTA: CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL
DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). SENTENÇA PENAL
CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE
JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução
provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação,
ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o
princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º,
inciso LVII da Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado.
Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em

flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada
da autoridade judiciária competente, em decorrência
de sentença condenatória transitada em julgado ou,
no curso da investigação ou do processo, em virtude
de prisão temporária ou prisão preventiva.
(Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
(Vide ADC Nº 43) (Vide ADC Nº 44)
(Vide ADC Nº 54) (antiga redação que estava em vigor
à época do julgamento do HC 126.292/SP).
Não apenas isto, também quanto à execução provisória da pena restritiva
de direitos os Tribunais superiores tiveram sérias dificuldades lógicas
quanto à implementação do novo (até então) entendimento do STF:
Pedro foi condenado em 1ª instância a 3 anos de detenção em regime

aberto.
A pena privativa de liberdade foi convertida (substituída) em duas penas
restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade e prestação
pecuniária), nos termos do art. 44 do CP.
O réu interpôs apelação, mas o Tribunal de Justiça manteve a condenação.
Contra esse acórdão, Pedro interpôs recurso extraordinário.
É possível executar provisoriamente a condenação enquanto
se aguarda o julgamento do recurso extraordinário? É
possível que o réu condenado em 2ª instância seja obrigado
a iniciar o cumprimento da pena restritiva de direitos
mesmo sem ter havido ainda o trânsito em julgado?
NÃO.
Não é possível a execução da pena restritiva de direitos
antes do trânsito em julgado da condenação.
STJ. 3ª Seção. EREsp 1.619.087-SC, Rel. Min. Maria Thereza
de Assis Moura, Rel. para acórdão Min. Jorge Mussi, julgado
em 14/6/2017 (Info 609).
Com o julgamento das ADC’s 43, 44 e 54, o STF,

devido às dificuldades encontradas na prática (não
declarar inconstitucionais os artigos 283, CPP e 147
da LEP, v.g.) o STF mudou o entendimento quanto
ao tema da execução provisória da pena, mantendo
a prisão-pena apenas depois do trânsito em julgado
da sentença penal condenatória e referendando a
constitucionalidade da legislação
infraconstitucional que se relacionava ao princípio
da presunção da inocência ou não culpabilidade.
Se o Tribunal de 2ª instância não analisou a necessidade da prisão preventiva em razão de
ter aplicado o antigo entendimento do STF sobre a execução provisória, antes de ser
decretada a liberdade, deve o Tribunal fazer essa análise.
Juiz condenou o réu, concedeu a ele o direito de recorrer em liberdade, mas lhe aplicou uma
série de medidas
cautelares diversas da prisão previstas no art. 319 do CPP. Em apelação, o Tribunal de Justiça
manteve a condenação. Contra esse acórdão, o réu interpôs, simultaneamente, recurso
especial e extraordinário. A decisão do TJ foi proferida na época em que o entendimento do
STF era no sentido de ser cabível a execução provisória da pena. Diante disso, o TJ, logo
depois de receber os recursos especial e extraordinário, determinou que o condenado
iniciasse imediatamente o cumprimento da pena. Ocorre que logo depois, o STF alterou a
sua posição e passou a proibir a execução provisória da pena (ADC 43/DF, julgada em
7/11/2019). A defesa do réu impetrou habeas corpus pedindo a liberdade imediata do
condenado. O STF concedeu a ordem, mas não para a liberdade imediata do condenado, e
sim para que o Tribunal de Justiça analise eventual necessidade de prisão preventiva ou a
aplicação de medidas cautelares diversas. STF. 1ª Turma. HC 174875/MG, rel. orig. Min.
Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 3/12/2019 (Info 962).
1ª Turma do STF aplica entendimento do Plenário no sentido da
impossibilidade de execução provisória da pena.
Ao julgar as ações declaratórias de constitucionalidade 43, 44 e
54, em 7/11/2019, o Plenário do STF firmou o entendimento de
que não cabe a execução provisória da pena. A 1ª Turma do STF
aplicou esse entendimento em um caso concreto no qual o réu
estava preso unicamente pelo fato de o Tribunal de Justiça ter
confirmado a sua condenação em 1ª instância, não tendo havido,
contudo, ainda, o trânsito em julgado. Logo, o STF, afastando a
possibilidade de execução provisória da pena, concedeu a
liberdade ao condenado até que haja o esgotamento de todos os
recursos. STF. 1ª Turma. HC 169727/RS, Rel. Min. Marco Aurélio,
julgado em 26/11/2019 (Info 961).
O cumprimento da pena somente pode ter início com o esgotamento de
todos os recursos.
O art. 283 do CPP, que exige o trânsito em julgado da condenação para que
se inicie o cumprimento da pena, é constitucional, sendo compatível com o
princípio da presunção de inocência, previsto no art. 5º, LVII, da CF/88.
Assim, é proibida a chamada “execução provisória da pena”. Vale ressaltar
que é possível que o réu seja preso antes do trânsito em julgado (antes do
esgotamento de todos os recursos), no entanto, para isso, é necessário que
seja proferida uma decisão judicial individualmente fundamentada, na qual
o magistrado demonstre que estão presentes os requisitos para a prisão
preventiva previstos no art. 312 do CPP. Dessa forma, o réu até pode ficar
preso antes do trânsito em julgado, mas cautelarmente
(preventivamente), e não como execução provisória da pena. STF.
Plenário. ADC 43/DF, ADC 44/DF e ADC 54/DF, Rel. Min. Marco Aurélio,
julgados em 7/11/2019 (Info 958).
Portanto, para o STF a execução provisória da pena é inconstitucional. Antes
do trânsito em julgado da decisão condenatória só se admite as prisões em
flagrante, temporária e preventiva, embora a Lei 13.964/19 tenha definido, no
art. 492, CPP, a execução provisória no Tribunal do Júri, totalmente
inconstitucional, mas que está em vigor.
Art. 492. Em seguida, o presidente proferirá sentença que:

I – no caso de condenação:
e) mandará o acusado recolher-se ou recomendá-lo-á à prisão em que se
encontra, se presentes os requisitos da prisão preventiva, ou, no caso de
condenação a uma pena igual ou superior a 15 (quinze) anos de reclusão,
determinará a execução provisória das penas, com expedição do mandado
de prisão, se for o caso, sem prejuízo do conhecimento de recursos que
vierem a ser interpostos; (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
(Vigência)
1. DA PRISÃO EM FLAGRANTE
1.1. CONCEITO: é uma medida de autodefesa da sociedade,
caracterizada pela privação da liberdade de locomoção
daquele que é surpreendido em situação de flagrância (art.
302, CPP), a ser executada independentemente de prévia
autorização judicial.
a) MEDIDA DE AUTODEFESA: A sociedade poderá se
defender de agressões aos seus membros, de forma limitada
e em caso de crimes. Será preciso o conhecimento da
situação fática que autorize o uso da força, estritamente
limitada à contenção da conduta. O que passa disso se
configura como crime.
b) SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA: Previstas ao teor do

artigo 302 do Código de Processo Penal.
Em decorrência desse estado de flagrância, é que o
sujeito pode estar preso independente de autorização
judicial.
c) PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL: É cediço que em
regra, para que alguém seja preso, depende de
autorização judicial (cláusula de reserva de jurisdição),
porém, na prisão em flagrante não é necessário,
conforme se pode extrair do próprio texto constitucional
(art. 5º, LXI, CF).
1.2. Espécies de Prisão em Flagrante

a) Flagrante obrigatório/coercitivo: é aquele
flagrante das autoridades policiais e seus agentes.
A autoridade policial não tem qualquer
discricionariedade quanto a prisão em flagrante ou
não. (Fundamento: art. 301, CPP).
Art. 301. Qualquer do povo poderá e as
autoridades policiais e seus agentes deverão
prender quem quer que seja encontrado em
flagrante delito.
Esse flagrante obrigatório consiste em estrito

cumprimento do dever legal, agindo assim
acobertado por uma excludente de ilicitude.
Obs.: Flagrante obrigatório não se aplica ao promotor
e nem ao juiz, é exclusivo da AUTORIDADE POLICIAL.
b) Flagrante Facultativo: é o flagrante que se aplica a
qualquer pessoa do povo, não tendo o sujeito a
obrigação de agir. (Fundamento: art. 301, CPP)
Optando pela atuação, o sujeito está acobertado pela
excludente do exercício regular do direito.
Em relação aos crimes pelo excesso da prisão,

podemos considerar:
1.3. Circunstâncias do Flagrante

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
I - está cometendo a infração penal; flagrante próprio;
II - acaba de cometê-la; flagrante próprio;
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo
ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça
presumir ser autor da infração; flagrante impróprio;
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos,
armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele
autor da infração. flagrante presumido.
c) Flagrante próprio/perfeito/real ou verdadeiro: está

previsto no art. 302, incisos I e II, do CPP, ou seja,
encontra-se em flagrante próprio quem está
cometendo a infração e quem acaba de cometê-la.
Para fins de análise se o individuo está cometendo a
infração, faz-se necessário a análise do iter criminis
(cogitação | preparação | execução e consumação |
exaurimento*). O início da execução do crime, com
base na TEORIA OBJETIVO-FORMAL adotada em nosso
Ordenamento Jurídico é o marco para o estado de
flagrância.
d) Flagrante impróprio/irreal ou quase flagrante: ocorre

quando alguém é perseguido, logo após, pela autoridade,
pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que
faça presumir ser o autor da infração.
→Requisitos do flagrante impróprio /irreal /imperfeito/
quase flagrante.
d.1) Circunstancial: deve ser perseguido em uma
SITUACÃO QUE FAÇA PRESUMIR A AUTORIDADE.
d.2) Atividade: PERSEGUIÇÃO. Deve demonstrar que há
uma perseguição.
- O mito das 24 horas da situação de flagrância.
d.3) Temporal: a perseguição deve ser iniciada LOGO APÓS O
COMETIMENTO DA INFRAÇÃO PENAL.
-Logo Após: pode ser compreendido como o intervalo de tempo entre o
contato inicial com a autoridade policial (Acionamento da polícia), seu
comparecimento ao local, colheita de informações quanto ao autor do
delito e seu imediato início das atividades.
Art. 290, §1º - Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu,
quando:
a) tendo-o avistado, for perseguindo-o sem interrupção, embora depois o
tenha perdido de vista;
b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha
passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o
procure, for no seu encalço.
A perseguição deve ocorrer de maneira ininterrupta.
Crimes Contra Vulneráveis:
STJ HC 3.496/DF – a Jurisprudência tem compreendido que esse logo após deve
ser analisado sob a ótica do representante legal.
HC - ESTADO DE QUASE-FLAGRANCIA - PRISÃO - ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. -

EM SE TRATANDO DE QUASE-FLAGRANTE OU FLAGRANTE IMPROPRIO RELATIVO A
FATO CONTRA MENOR, O TEMPO A SER CONSIDERADO, MEDEIA ENTRE A CIENCIA
DO FATO PELO SEU REPRESENTANTE E AS PROVIDENCIAS LEGAIS QUE ESTE VENHA
A ADOTAR PARA A PERSEGUIÇÃO DO PACIENTE. - HAVENDO PERSEGUIÇÃO AO
OFENSOR, POR POLICIAIS, LOGO APOS TEREM SIDO INFORMADOS DO FATO PELA
MAE DA VITIMA, CARACTERIZADO ESTA O ESTADO DE QUASE-FLAGRANCIA, POUCO
IMPORTANDO SE A PRISÃO OCORREU SOMENTE QUATRO HORAS APOS. – FATO
COMPROVADO QUE DA SUBSISTENCIA AO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE.
-ORDEM DENEGADA. (STJ - HC: 3496 DF 1995/0023759-8, Relator: Ministro CID
FLAQUER SCARTEZZINI, Data de Julgamento: 21/06/1995, T5 - QUINTA TURMA,
Data de Publicação: DJ 25.09.1995 p. 31114).
e) Flagrante ficto/assimilado/presumido: encontra-se

previsto no art. 302, inciso IV do Código de Processo
Penal. Ocorre um encontro casual do sujeito com objetos
do crime, que façam presumir ser ele o autor da infração.
“É encontrado, logo depois, com instrumentos, armas,
objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da
infração”. Ha doutrinadores argumentando que o logo
depois fica em lapso temporal mais distante que o logo
após.
Nessa espécie de flagrante não há perseguição, mas um
encontro (fortuito/casual).
f) Flagrante preparado/provocado/ crime de ensaio/ delito de
experiência/ delito putativo por obra do agente provocador: indução a
prática do delito. Surge a figura do agente provocador, que irá induzir o
sujeito a praticar a infração penal.
→Indução à prática do delito (agente provocador);
Obs. O agente pode ser autoridade policial ou particular, não trata-se de
exclusividade da autoridade policial.
→Adoção de precauções para que o delito não venha a se consumar;
Em decorrência da adoção das precauções já tomadas, o flagrante
preparado é exemplo típico de crime impossível (por conta da ineficácia
absoluta do meio), sendo a prisão ilegal, de modo que deverá ser
relaxada.
Súmula 145, STF – “Não há crime quando a preparação do flagrante
pela polícia torna impossível a sua consumação”.
g) Flagrante Esperado
No flagrante esperado não há a figura do agente provocador.
Nessa espécie de flagrante, não há qualquer atividade de
induzimento, instigação ou provocação. Valendo-se de
investigação anterior, sem a utilização de um agente provocador,
a autoridade policial ou terceiro limita-se a aguardar o
momento do cometimento do delito para efetuar a prisão em
flagrante, respondendo o agente pelo crime praticado na
modalidade consumada, ou, a depender do caso, tentada.
Essa prisão em flagrante se torna possível, em virtude de prévia
investigação policial. Ao contrário do flagrante provocado, o
flagrante esperado é legal.
Venda Simulada de Drogas: o cidadão policial desconfia
que alguém está vendendo drogas.
Caso-Exemplo: Quanto ao verbo “vender”, houve flagrante
preparado, porquanto houve indução à venda, ao mesmo
tempo em que precauções foram adotadas para que a
“venda” não se consumasse. Porém, não se pode perder de
vista que o crime de tráfico é crime de ação múltipla de
conteúdo variado. LOGO, desde que a posse da droga seja
pré-existente, é perfeitamente possível a prisão em flagrante
quanto aos verbos trazer consigo, guardar, ter em depósito,
etc., e então o crime estaria consumado independente da
ação do agente provocador.
h) Flagrante retardado/diferido/ prorrogado ou

ação controlada: é um flagrante de feição
estratégica, pois a autoridade policial tem a
faculdade de aguardar, do ponto de vista da
investigação criminal, o momento mais adequado
para realizar a prisão, ainda que sua atitude
implique na postergação da intervenção.
Três leis podem ser citadas, à título de exemplo que tem previsto a
ação controlada.
→Lei 9.613/98: Lavagem de Capitais
Na Lei de Lavagem de Capitais depende de prévia autorização judicial.
→Lei 11.343/2006: Lei de Drogas

Na Lei de Drogas exige-se prévia autorização judicial.
→Lei 12.850/2013: Lei de Organiza

Na Lei nº 12.850/13 não há necessidade de autorização judicial
prévia, devendo observar tão somente o dever de COMUNICAR ao
Judiciário.
i) Flagrante forjado/ fabricado/ urdido/ MAQUINADO: trata-se de um
flagrante artificial. Uma prisão em flagrante que é forjada pela
autoridade policial ou por um agente privado para legitimar a prisão em
flagrante.
Imagine-se o exemplo em que alguém coloca certa porção de substância
entorpecente no veículo de determinada pessoa, para que
posteriormente lhe dê voz de prisão em flagrante pelo crime de tráfico
ou porte de drogas para consumo pessoal. Nesse caso, a par da
inexistência do delito, responde a autoridade policial criminalmente pelo
delito de abuso de autoridade (Lei nº 4.898/65, art. 3º, “a”), caso o
delito seja praticado em razão de suas funções, ao passo que o particular
pode responder pelo crime de denunciação caluniosa (CP, art. 339).
É exemplo de prisão ilegal, e o responsável deve responder
criminalmente.

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Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em

Pedro foi condenado em 1ª instância a 3 anos de detenção em regime

Com o julgamento das ADC’s 43, 44 e 54, o STF,

Art. 492. Em seguida, o presidente proferirá sentença que:

b) SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA: Previstas ao teor do

1.2. Espécies de Prisão em Flagrante

Esse flagrante obrigatório consiste em estrito

Em relação aos crimes pelo excesso da prisão,

1.3. Circunstâncias do Flagrante

c) Flagrante próprio/perfeito/real ou verdadeiro: está

d) Flagrante impróprio/irreal ou quase flagrante: ocorre

HC - ESTADO DE QUASE-FLAGRANCIA - PRISÃO - ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. -

e) Flagrante ficto/assimilado/presumido: encontra-se

h) Flagrante retardado/diferido/ prorrogado ou

→Lei 11.343/2006: Lei de Drogas

→Lei 12.850/2013: Lei de Organiza

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