DIREITO COMERCIAL

I
INSOLVÊNCIA: NATUREZA JURÍDICA E PROCESSO
Índice:

¶ O que é a Insolvência?
¶ Quando ocorre a Insolvência, e para que serve?
¶ Origens da Insolvência
¶ Insolvência: Situação Jurídica ou Processo Judicial?
¶ O Novo Regime da Insolvência Pós-2004
¶ Critério da Situação/Declaração Insolvência
¶ Efeitos da Insolvência
¶ Coordenadas Objetivas da Insolvência
¶ Classes de Crédito sobre a Massa Insolvente
O QUE É A INSOLVÊNCIA ?

A Insolvência é uma figura jurídica, que enquanto tal se encontra regulada no Código da
Insolvência e Recuperação de Empresas (O DECRETO-LEI N.º 53/2004, doravante CIRE). A
Insolvênica é uma figura que sucede à falência, no que toca ao entendimento legislativo,
principalmente por duas razões:
 A Falência tem um sentido pejurativo (a palavra “falir” advém do latim fallere, que singifica enganar,
iludir, …), o que não acontece, ou pelo menos não é a intenção do insolvente em todos os casos.
 Nem todos os insolventes são falidos. A Insolvência é a situação jurídica do empresário/empresa que não
consegue liquidar todas as suas dívidas, ao tempo a que elas se vencem, i.e., o passivo é maior que o ativo
liquido, tendo que se avaliar todos os bens do insolvente para satisfazer todos os credores. A falência, ao
contrário, reporta-se a situação da empresa que já não tem capacidade para o exerccício económico,
devido ao seu passivo ser alltamente superior ao ativo, de modo a que não se possa sequer saldar nada.
QUANDO OCORRE A INSOLVÊNCIA, E PARA QUE
SERVE?
Dá-se quando, ao momento que as obrigações se vencem, o devedor não consegue cumprir as
obrigações, devido ao facto de não ter património para cumprir. 
 Para que serve? → Para garantir o cumprimento aos devedor, ao administrativistas os bens do
insolvente. É importante também garantir de forma justa o pagamento das dívidas aos credores. No
entanto, também serva para dar uma segunda oportunidade ao devedor, exonerando-o das dívidas
que têm, através do plano de insolvência. 

A insolvência, pode ser chamada de um processo de execução coletiva (definido por MAXIMILIANUS
FÜHRER como “o processo em que todos os bens do falido são arrecadados para uma venda judicial
forçada, com a distribuição proporcional do ativo entre os credores”, na medida em que a lógica é
«resolver o mal pela raiz», ao resolver a falência patrimonial e tentar que a massa patrimonial seja
repartida pelos credores, exonerando assim o devedor daquilo que ele não consegue pagar.
ORIGENS E OBJETIVOS DA INSOLVÊNCIA

Está aqui em causa as origens da Insolvência, em sí, não de figuras conexas como a falência e a
recuperação de empresas. Tal como muito do que acontece no nosso Direito, a figura da Insolvência
no Direito lusitano é semelhante à figura da Insolvenz, previsto no Insolvenzordnung (Estatuto da
Insolvência), de 1994 (entrando em vigor em 2001). A Alemanha, de facto, foi dos primeiros países,
senão o primeiro ao nível do Direito Continental, a admitir a figura da insolvência, e deixar para
aplicação secundária figuras como a falência. Para além disto, tanto a Insolvenz, como a Insolvência
têm como objetivos comuns:
• Autonomia dos Credores
• Facilitação da Recuperação da Empresa

• Fortalecer as Ações/Impugnações Paulianas

INSOLVÊNCIA: SITUAÇÃO JURÍDICA OU
PROCESSO JUDICIAL?
De facto, temos uma certa dicotomia, pois podemos encarar a insolvência como duas situações
distintias:
• Insolvência em Sentido Subjetivo: A Insolvência enquanto situação jurídica do
empresário/empresa, de não poder liquidar as suas dívidas, ao momento em que elas se
vencem. Estamos aqui perante um pressuposto para o processo, uma insolvência enquanto
situação subjetiva do comerciante
• A Insolvência em Sentido Objetivo: A Insolvência enquanto processo judicial, e/ou conjunto
de normas que regulam a situação do insolvente, bem como o processo decorrente do mesmo. É
o sentido que é acolhido pelo CIRE.
O NOVO REGIME DA INSOLVÊNCIA PÓS-2004

De facto, o regime da Insolvência é bem mais benéfico, tanto para os comerciantes, como
para o próprio funcionamento judicial, pois combina num só processo, tanto a insolvência
em sí, i.e., a distribuição do patrimonio do insolvente pelos seus credores, como também já
engloba o processo de recuperação da empresa, se tal for possível e se a insolvência tiver
ocorrido sem culpa da empresa, estando a mesma de boa-fé (Art. 238./al. b) CIRE, a
contrario sensu, que consagra o princípio do fresh start, muito visto na doutrina norte-
americana)  Para tal, ver o Ac. STJ 152/10, de 24 de janeiro de 2012
CRITÉRIO DA SITUAÇÃO/DECLARAÇÃO
INSOLVÊNCIA
Há dois critérios existentes para averiguarmos se uma empresa está numa situação de insolvência ou não, que são:
• Fluxo de Caixa (cash flow): O devedor é insolvente logo que se torne incapaz, por ausência de liquidez suficiente, de pagar as suas dividas no
momento em que estas se vencem: o facto de o seu ativo ser superior ao passivo é irrelevante na medida em que a insolvência ocorre logo que se
verifica a impossibilidade de pagar as dividas que surgem regularmente na sua atividade: O facto de não as pagar no momento do vencimento dessas
obrigações indicia claramente a insolvência.

• Critério do balanço ativo patrimonial ​(balance sheet )​: A insolvência resulta do facto de os bens do devedor serem insuficientes
para cumprimento integral das suas obrigações. Este critério pressupõe uma apreciação jurisdicional mais complexa (os bens do devedor nem sempre
são de avaliação fácil) podendo variar o seu preço em função de múltiplas circunstâncias, designadamente se a venda é realizada judicialmente ou
extrajudicialmente, ou se o estabelecimento do devedor é alienado como um todo ou são os seus bens vendidos separadamente.

Tanto a Doutrina, como a Jurisprudência (V. Ac. RLx 14089/18) consagram como critério principal o cash flow, e
bem, pois o que intressa na insolvência é a capacidade concreta da empresa liquidar (ou não) as suas dívidas,
independemente se tem ativo superior ao passivo.
EFEITOS DA INSOLVÊNCIA

De facto, a declaração de insolvência de uma sociedade comercial/comerciante não a extingue/inibe de imediato.

Priva-a, contudo, e apenas, de, “por si ou pelos administradores dos poderes de administração e de disposição dos bens
integrantes da massa insolvente”, que passam a competir ao administrador da insolvência, que também representa o
devedor “para todos os efeitos de carácter patrimonial que interessem à insolvência” (artigo 81.º n.ºs 1 e 4 do CIRE).
Certo que o n.º 5 do citado artigo 91.º CIRE dispõe que a representação do administrador “não se estende à intervenção
do devedor no âmbito do próprio processo de insolvência, seus incidentes e apensos, salvo expressa disposição em
contrário”.

É a flexibilização do regime dos números anteriores já que a insolvente, (mas apenas no âmbito do processo) pode ter
interesse em agir, por si, em salvaguarda de direitos que a lei lhe confere (v.g., para as pessoas singulares, a exoneração
do passivo restante; o subsídio a título de alimentos; e, para todas, a qualificação da insolvência, com reflexos penais).

Como referem os Profs. CARVALHO FERNANDES e JOÃO LABAREDA (CIRE, anotado, 2.ª ed., QUID IURIS,
Coimbra, pp. 769), há que tutelar a posição do devedor, “com vista a prevenir que o processo conduza a um
empobrecimento indevido”.
Também, e na mesma linha, da conjugação dos artigos 223.º e 224.º do CIRE se pode concluir que as sociedades
comerciais não se extinguem imediatamente com a declaração da insolvência mas, apenas, após a sua liquidação.

Daí que mantenham a personalidade e a capacidade judiciária – esta com as restrições atrás referidas – até à liquidação
final.

A lide tem, porém, um ônus de produção da prova informatória – em termos de apurar o “periculum in mora” e o “fumus
bonni juris”, também pressupostos do procedimento especificado dos artigos 403.º e seguintes do CPC.

Porém, como nos termos do artigo 151.º do CIRE compete ao administrador, juntar, por apenso ao processo de insolvência
o auto de arrolamento e do balanço respeitante a todos os bens apreendidos, o tribunal recorrido, e se esse preceito foi
cumprido, julgará da utilidade da medida pedida.
COORDENADAS OBJETIVAS DA INSOLVÊNCIA

O Prof. MENEZES CORDEIRO apresenta três coordenadas principais do CIRE, que são:

• Primazia da Satisfação dos Credores (art. 46.º/1 CIRE): Segundo esta coordenada, o principal objetivo da liquidação da
massa insolvente é a satisfação dos credores, no que for possível. A recuperação da empresa é algo secundário, e muitas das
vezes, as empresas insolventes entram em falência, pois nem patrimonio para a satisfação dos credores, na integra, às vezes há.

• Ampliação da Autonomia Privada dos Credores: Esta coordenada basicamente coloca nas mãos dos credores todo o processo
da isolvência, bem como o património do devedor, podendo qualquer um dos credores requerer a insolvência, bem como
medidas cautelares (art. 20.º + art. 31.º), a criação de uma assembleia de credores que pode, p.e., criar o plano de insolvência
(art. 192 e ss.), eleger a pessoa que entenderam par o cargo de administrador da massa insolvente, em detrimento do
administrador provisório (art. 53.º/1), entre outros poderes.

• Simplificação do processo: Com esta coordenada, percebemos que o processo da insolvência (que por si já é uma
simplificação, pois substitui a dicotomia falência/recuperação) deve ser o mais célere, e simples possível, previsto em aspetos
como a existência de apenas um recurso ao processo, a urgência dos registos, do processo e dos seus apensos, entre outros.
CLASSES DE CRÉDITO SOBRE A MASSA
INSOLVENTE
Pelo art. 47.º CIRE, percebemos quais são as classes, e respetiva ordem a que os credores podem
receber, da massa insolvente, a satisfação do seu Direito de crédito, que são:
• Dividas do processo de insolvência 
• Créditos com garantia real (Tipo de Crédito Privilegiado, cujo classe vai até ao montante da
garantia real adstrita ao crédito)
• Créditos relativos ao Estado ou a autarquias locais 
• Créditos Privilegiados (Art. 47.º/4, al. a) CIRE)
• Créditos Comuns (Art. 47.º/4, al. c) CIRE)

• Créditos Subordinados (Art. 47.º/4, al. b) CIRE)