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Devolução ou Reenvio.1
Me. Arlete Sulemane Loução
Reenvio – definição do problema
1. IDENTIFICAÇÃO DO PROBLEMA
Exemplo: o artigo 62 CC.
Esta norma de conflitos ensina-nos que, para as matérias relativas à sucessão
por morte, deve aplicar-se a lei pessoal do autor dessa sucessão, implicando
a existência de uma lei estrangeira para regular a sucessão por morte.
Ora, a ordem jurídica da nacionalidade do de cujus, isto é, a sua lei pessoal,
pode ter uma norma exactamente igual à do artigo 62 e considerar
competente o seu direito material. Este seria o normal funcionamento da
interpretação e aplicação do direito.
Esquematizando: L1 (Moz - conexão: lei pessoal) → L2 (Fr - conexão: lei pessoal),
aplicando-se ao caso esta L2, isto é, lei francesa.
Reenvio – definição do problema
Todavia, pode suceder igualmente, que esta ordem jurídica estrangeira designada (L2)
tenha uma norma de conflitos, cuja conexão ou elemento de conexão, considere
competente uma outra ordem jurídica, remetendo por isso, a competência para outra lei
aplicável à sucessão.
Esquematizando: L1 (Mz - conexão: lei pessoal)→ L2 (Br - conexão: lei da residência
habitual)→ L3 (Fr - conexão: lei da situação dos bens móveis)
OU,
L1 (Moz -conexão: lei pessoal)→ L2 (Br - conexão: lei da residência habitual)→ L1 (Mz -
conexão: lei da residência habitual)
2. PRESSUPOSTOS DO REENVIO
Os pressupostos observados são:
A norma de conflitos do foro (L1) remete a questão para uma lei
estrangeira (L2);
A lei estrangeira designada (L2) não se considera competente, por ter um
outro elemento de conexão, remete para um outro Estado (L3);
Relacionado com um dos pressupostos indicados, uma questão que se coloca à
esta situação é saber se, quando um Estado faz uma remissão na sua norma
de conflitos para um outro Estado, qual é o entendimento a ter dessa
remissão ou referência à lei estrangeira?
Reenvio – atitudes face ao reenvio
No segundo caso - TESE DA REFERÊNCIA GLOBAL GERAL, significando que o Estado que a adopta
é pro-devolucionista ou devolucionista e faz uma referência que abrange as normas de DIP e as
normas materiais do pais designado como competente. Exemplo: L1(RG) → L2 = L2 (remete-se
para todo o direito - normas de conflitos e para as normas materiais - deste Estado)
A favor desta teoria alega-se que a norma material estrangeira não pode ser aplicada abstraindo-se das
regras de DIP do país designado; outra razão tem a ver com o entendimento de que a referência global
conduz à harmonia jurídica entre as leis em presença. Além disso, uma ordem jurídica deve ser vista
como um todo, de forma indissolúvel, respeitando a unidade do sistema jurídico, logo, a referência feita
irá chamar as normas de DIP, acreditando-se que um dos Estados em contacto se considerará
competente, sendo possível parar a o reenvio (transmissão ou retorno).
Contra esta teoria, apresenta-se o facto de a transmissão poder ser “ad infinitum” em que nenhum
Estado assume a competência e criar-se um círculo vicioso ou efeito “ping pong”, se todas as ordens
jurídicas em presença praticarem a referência global.
Esta é uma teoria meramente doutrinária, com pouco relevo na prática, de modo que não tem
seguidores, ou seja, não há ordens jurídicas que a assumam.
Reenvio – atitudes face ao reenvio
Ainda que esta teoria seja meramente doutrinária, os tribunais europeus (maioritariamente e com
jurisprudência emitida) praticam variantes mitigadas do reenvio de referência global, mormente sob duas
modalidades:
I. DEVOLUÇÃO/REENVIO SIMPLES OU TEORIA DA DEVOLUÇÃO SIMPLES, consagrada pela maioria dos países da Civil
Law ou da Europa Continental (Alemanha, Itália, França, Espanha…), significando que, o ponto de vista da referência
global se aplica no momento de partida, isto é, a designação feita à ordem jurídica estrangeira, na primeira referência
é global, para todo o direito desse país e, a segunda referência feita é necessariamente material.
Exemplo: L1 (DS) → L2 → L3 = significa que a primeira referência que L1 faz à L2 é para todo o seu direito
e, a segunda referência, que a L2 fizer, é para o direito material do país designado por L2. Assim, a L1
aplicará a L3, independentemente deste ordenamento efectuar uma remissão de acordo com a referência
global.
Exemplo: L1 (DS) → L2 → L1, assim a L1 faz uma primeira referência global para L2 e esta faz uma
referência material para L1. Logo, a L1 aplicará a L1, ou seja, o seu próprio direito material.
Crítica: a harmonia é limitada porque existe um corte artificial e, para alcançar a harmonia a prática do
sistema não pode ser generalizado, sob pena de provocar um conflito positivo de competências, nos
casos de retorno.
Reenvio – atitudes face ao reenvio