Teoria do Direito

Aula 4. FONTES DO DIREITO

Professora Maria Cristina da Rosa Martinez

E-mail: maria.martinez@imed.edu.br
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• O vocábulo fonte provem do latim – fons, fontis – significa

nascente de água. No âmbito da Ciência do Direito é
empregado como metáfora, para significar de onde
provém o Direito.

• A doutrina jurídica não se apresenta uniforme no tocante

ao estudo das Fontes do Direito.
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• Diversas são as concepções dos estudiosos sobre as

chamadas Fontes do Direito.

• Segundo Tércio Sampaio Ferraz Junior, o aspecto crucial

para a teoria das fontes é descobrir quais são os centros
produtores do Direito.
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•Juristas como Paulo Dourado de Gusmão e Paulo Nader, reconhecem

que há fontes materiais e fontes formais do direito. Mas no sentido
próprio do vocábulo, segundo Gusmão, as únicas fontes são as
materiais, pois fonte, como metáfora, significa a origem do direito.

•Em posição contrária, Miguel Reale considera imprópria a expressão

fonte material, pois não é outra coisa senão o estudo filosófico ou
sociológico dos motivos éticos ou dos fatos que condicionam o
aparecimento e as transformações das regras do Direito.

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Fontes Materiais do Direito

• São constituídas pelos fatos sociais, pelos problemas que

emergem na sociedade e que são condicionados pelos
chamados fatores do direito, como o econômico, o
geográfico, o moral, o religioso, o histórico, o ideal
predominante em uma época (valores).

• As fontes materiais (primárias) dão o conteúdo das regras

jurídicas. Por isso se confundem com os fatores sociais do
direito e, portanto, com a realidade histórico-social
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Fontes Formais do Direito

• Apesar de as chamadas fontes formais receberem a

denominação de fonte, consistem apenas no aspecto
externo pelo qual se manifesta a matéria ou conteúdo das
regras jurídicas.
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• As fontes formais (secundárias) são os meios ou as formas

(lei, costume, medida provisória, etc.) de expressão do
direito.

• Há um escalonamento das fontes formais do direito, em

virtude da superioridade de umas e da subordinação de
outras.
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• Tem-se, portanto, uma hierarquia entre as normas

legislativas. Razão para kelsen organizá-las em pirâmide
jurídica.

• A pirâmide de Kelsen está baseada no princípio da

hierarquia existente entre as normas legais, que reconhece
no topo da pirâmide a norma maior, que é a Constituição
Federal, seguida das demais normas.
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•O Direito positivo apresenta-se aos seus destinatários por diversas

formas de expressão, notadamente, pela lei e pelo costume.

•Para os países que adotam a tradição romano-germânica, como o

Brasil, a principal forma de expressão é o Direito escrito, que se
manifesta por leis e códigos.

•No sistema da Common Law, como a Inglaterra e os países que

herdaram o seu sistema, como EUA, Canadá e Austrália, a forma
mais comum de expressão é a dos costumes e dos precedentes
judiciais.
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Lei

• A lei é considerada a principal fonte do direito moderno,

ou seja, a forma moderna de produção do Direito Positivo.

• Em sentido amplo emprega-se o vocábulo lei para

significar o jus scriptum (direito escrito).
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• Em sentido estrito, a lei é considerada um preceito comum

e obrigatório, emanado do Poder Legislativo, no âmbito da
sua competência.

• Pode ser definida, segundo Paulo Dourado de Gusmão,

como norma escrita, geral e abstrata, garantida pelo
poder público, aplicável por órgãos do Estado, enquanto
não revogada.
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•A lei é um processo intelectual que decorre dos fatos e

expressa a vontade do Estado. O costume é uma prática
gerada espontaneamente na sociedade.

•Na lição de Paulo Nader, a lei é Direito que aspira à

efetividade e costume é norma efetiva que aspira à validade.
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Direito Consuetudinário

• Consuetudinário tem origem na palavra latina

consuetudine, que significa costume.

• Logo, direito consuetudinário é o direito costumeiro, não

escrito, usual. Considerado a fonte mais antiga do Direito.
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• O direito consuetudinário pode ser definido como o

conjunto de regras de conduta social, que emergem
espontaneamente na sociedade, pelo uso reiterado,
uniforme e ininterrupto, em virtude da convicção jurídica,
reconhecidas e impostas pelo Estado.

• A força obrigatória do costume decorre da crença da sua

obrigatoriedade, devido a sua observância por longo tempo
em um grupo social.
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O costume pode ser:

• Secundum legem: estabelece a usual interpretação da

lei;

• Praeter legem: supre a lacuna da lei;

• Contra legem: estabelece norma contrária à lei (não

tem validade jurídica no sistema de direito codificado).
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• Nos países de direito codificado, como o Brasil, o costume é

considerado fonte subsidiária do direito e só é aplicável
quando a lei admitir.

• Portanto, nos países de direito codificado, o costume, como

fonte subsidiária, tem eficácia subordinada à lei, sendo
admitidas apenas a formas praeter legem e secundum legem.