2. A constitucionalização do direito: eficácia expansiva dos Direitos Fundamentais; 3. Reaproximação do direito e da estrutura da moral (pluralismo) 4. Reconhecimento da força normativa dos princípios; i. Nova teoria da norma ii. Nova teoria das fontes iii. Nova forma de interpretação (rejeição do formalismo clássico) iv. Nova forma de separação dos poderes; 5. A politização do direito e a judicialização da política; Constitucional I
Teoria e Filosofia Constitucional:
O que é a Constituição? (teoria)
O que deve ser a Constituição? Atrelada a filosofia política;
Qual a função do direitos mais amplos?
1. Suprimir as necessidades sociais de organização; 2. Manter a ordem entre os indivíduos; 3. Evitar os conflitos; 4. Resolver os conflitos; 5. Criar instituições que possam fazer tal desiderato; 6. Ter níveis de justiça e legitimidade; Constitucional I
Filosofia Constitucional:
Uma estrutura de prescrição normativa
Liberalismo- burguês Os impasses sociais de cada momento colocam Filosofia tensão na capacidade e Social Constitucional no que se espera da Constituição. Estado Democrático de Direito Constitucional I
Filosofia Constitucional:
Liberalismo burguês: uma reação ao absolutismo.
1. Os mercados tendem a ajustar-se automaticamente; 2. Tendência a especialização funcional; 3. Todos irão obter benefícios. - Direitos dependiam da limitação do poder do Estado; - Os direitos requeriam somente uma abstenção do Estado para sua proteção; - O Estado não deveria interferir na vida privada(night watch guard); - Liberdade visualizada em termos formais. - Separação forte entre Estado e Sociedade. Constitucional I
Filosofia Constitucional: As bases de uma economia de mercado O papel do Estado era de “guarda noturno” (?) - Proteção da autonomia individual;
a. Livre iniciativa; Ampla autonomia entre as esferas econômicas e a
b. Livre escolha; estruturação de política decisória;
As necessidades e o sistema de precificação seriam
- Proteção da propriedade privada; definidos pelo mercado no modelo de demanda e oferta - Assegurar o cumprimento dos contratos; autoajustáveis; A qualidade dos serviços seria assegurada pela concorrência e pelas inovações; Constitucional I
Filosofia Constitucional:
Liberalismo burguês: uma reação ao absolutismo.
A Constituição tinha dois tipos de normas básicas:
1. Direitos Fundamentais; 2. Organização do Estado;
A ideia básica do laissez faire (deixai correr, deixai passar que o mundo gira por si só) Constitucional I Mais Produtores Filosofia Constitucional: Fornecedores
Oferta Mais agentes
Mais demanda entram no Preço “x + y” mercado Inovação
Produtores .
Oferta Fornecedores Preço “x” . .
Mais Redução Demanda oferta Concorrência de custos
Menos Menos Produtores Menos
produtos Fornecedores demanda Redução . .
de Preços Constitucional I
Filosofia Constitucional:
A essencialidade do conceito e do respeito a liberdade.
As pessoas se acostumaram a acreditar, e foram estimuladas a isso por alguns que se arvoram a filósofos, que seus sentimentos, em questões dessa natureza, são melhores que razões, e tornam razões desnecessárias. O princípio prático que as orienta em suas opiniões sobre a regulação da conduta humana é a percepção na mente de cada um de que todos são requeridos a agir da maneira que ela, e aqueles com quem ela simpatiza, gostariam que agisse. Ninguém, na verdade, admite para si mesmo que seu padrão de julgamento é de seu próprio agrado Constitucional I
Filosofia Constitucional:
A crise e crítica ao modelo liberal
1. Industrialização; 2. Aumento do quadro de exploração humana; 3. Formação de monopólios, oligopólios e problemas a concorrência.
Esta concepção não correspondia à realidade já no século XIX e no início do século XX, nem era reconhecida universalmente. Caiu definitivamente em descrédito na sociedade contemporânea da guerra e do pós-guerra, tanto da Primeira como da Segunda Guerra Mundial. Das duas vezes se mostrou que o particular está fundamentalmente dependente de medidas, instituições, distribuições e redistribuições do Estado; que a sua liberdade tem condições sociais e estatais que ele próprio não consegue assegurar. (PIEROTH; SCHLINK, 2012, p. 68) Constitucional I
Filosofia Constitucional:
Social: Em linhas gerais, pode-se indicar, primeiro, a
ascensão do movimento reivindicatório das 1. Marxismo; classes trabalhadoras que impôs melhorias na distribuição de renda; segundo, fatores 2. Socialismo utópico; macroeconômicos relacionados com as crises do capitalismo industrial e financeiro que 3. Doutrina social da igreja; implicaram maior intervenção do Estado na 4. Constituição Mexicana de 1917; economia e, principalmente, o aumento das despesas estatais e do salário indireto recebido 5. Revolução Russa de 1917; em forma de prestações estatais aos 6. Constituição de Weimar de 1919; trabalhadores no intuito de aumentar o consumo, tonificando a economia. 7. Crash de 1929. (MARTINS; DIMOULIS, 2014, p. 116) Constitucional I
Filosofia Constitucional:
O modelo dirigente: Maior intervenção do Estado no domínio econômico e maior dever do Estado na prestação de direitos e assistência aos necessitados; Dessa forma, a Constituição tem por meta não apenas erigir a arquitetura normativa básica do Estado, ordenando-lhe o essencial das suas atribuições e escudando os indivíduos contra eventuais abusos, como, e numa mesma medida de importância, tem por alvo criar bases para a convivência livre e digna de todas as pessoas, em um ambiente de respeito e consideração recíprocos. Isso reconfigura o Estado, somando-lhe às funções tradicionais as de agente intervencionista e de prestador de serviços. MENDES, Gilmar Ferreira. Constitucional I
Teoria Constitucional: Material
Formal Teoria Constitucional Político
Conciliadoras Constitucional I
Teoria Constitucional:
Material ou ideal
Art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789
A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem
estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição
A sua derrocada está relacionada a ascensão do positivismo e do formalismo jurídico;
Constitucional I
Teoria Constitucional:
Sociológico
Os valores e princípios expressos na Constituição são respeitados?
Eles são verdadeiros ou meras pretensões?
A realidade pode ser diferente do que é prescrito pela Constituição;
Existem os fatores reais de poder;
Podem existir duas constituições: a real e a folha de papel.
Constitucional I
Teoria Constitucional:
Sociológico
A questão em torno da eficácia.
A sociedade se comporta de acordo com a norma constitucional?
O debate no contexto social brasileiro.
Ninguém respeita a Constituição, mas todos
acreditam no futuro da nação. Constitucional I
Teoria Constitucional:
Político
Constituição é a decisão política fundamental. O autor clássico é Carl Schmitt
A Constituição é um ato de vontade do poder constituinte que no contexto de dois polos
(amigo vs inimigo) um deverá prevalecer;
A força e a capacidade de imposição;
Constitucional I
Teoria Constitucional:
Político
Em momento sociais de ebulição uma força irá emergir e conseguir impor sua decisão.
Não é uma questão de justiça, não é uma questão de procedimento ou de racionalidade.
Mas capacidade de imposição.
Resgate do pensamento hobbesiano. Constitucional I
Teoria Constitucional:
Formal
As relações sociais se afastaram da perspectiva clássica e liberal da Constituição.
A Constituição passou a albergar em seu texto diversos conteúdos. Logo, se tornou
impossível definir do ponto de vista material o que é de fato a Constituição.
A definição do que é Constituição passou a ser formal e funcional;
Constitucional I
Teoria Constitucional:
Formal
Kelsen é o autor do livro clássico chamado: “Teoria Pura do Direito”;
A constituição não precisa de uma validade material ou social só em termos gerais se faz necessários esses dois elementos.
E o que fundamenta a constituição? A ideia de uma norma hipotética fundamental;
Constitucional I
Teoria Constitucional:
Formal
O autor clássico relacionado a isso é Hans Kelsen.
A Constituição representa o ápice do ordenamento jurídico; Con
stit uiçã o
Uma norma será constitucional se estiver na Constituição (formal)
Leis
Qualquer norma poderá ser jurídica (relativismo ético);
Decretos
A Constituição dá fundamento de validade para todas os demais
atos do poder púbico (funcional) Atos judiciais Constitucional I
Teoria Constitucional:
Formal
A Constituição dá fundamento de validade para todas os demais atos do poder púbico
importando em um fechamento operativo (funcional)
É possível afirmar se uma norma é válida ou não de modo objetivo
Não é uma questão de conteúdo ou de eficácia a definição da validade;
A eficácia é condição geral de eficácia do ordenamento jurídico;
Constitucional I
Teoria Constitucional:
Integração . Pessoais . Diversos aspectos da sociedade interagem entre si Espirituais Constituição Funcionais e com a Constituição em busca de uma conformação social que atenda aos anseios . . Materiais sociais e funcionais . Constitucional I
Teoria Constitucional:
Integração
A dimensão social e normativa interagem de modo dinâmico;
Rudolf Smend como um dos maiores expoentes.
A fragmentação social. A diversidade de direitos e percepções sobre o mundo.
Total
Herman Heller defende a ideia de normatividade (deve ser) e normalidade (o que é)
Constitucional I
Conceitos fundamentais
Traços básicos de uma Constituição:
1. Supremacia Normativa: A Constituição no ápice do ordenamento.
2. Revisão Judicial: Compete a um órgão fazer a proteção e correção das normas. 3. Longevidade: Objetivam a duração para além das gerações que as confeccionaram. 4. Rigidez: Procedimento mais árduo para alteração. 5. Conteúdo bidimensional: Regulamentam organização do Estado e Direitos Fundamentais. 6. Generalidade e abstração: Constitucional I
Conceitos fundamentais
Supremacia da Ela é uma norma superior a todas as demais e dita as outras
Constituição normas devem ser feitas.
Rigidez Constitucional Ela é uma norma mais difícil de ser mudada.
Normativa Ela pode e deve ser usada na resolução dos casos concreto. Deve ser densificada e protegida; Controle de Se algo é feito em contrariedade a ela, há um procedimento Constitucionalidade que lhe assegura a superioridade. Constitucional I
Conceitos fundamentais Uma caricatura de um problema complexo que faz
sentido em aspectos extremos. O aspecto contramajoritário; A realidade política-jurídica não é dicotômica;
A constituição é feita para conter as maiorias
vs A democracia é a vontade das maiorais
A discussão em torno do ativismo judicial
Constitucional I
Conceitos fundamentais
O aspecto contramajoritário;
O povo é inconstitucional? A constituição é autoritária? Deve haver uma sinergia e complementariedade entre os poderes Constitucional I
O que é uma Constituição?
Um conjunto de normas, feita em um momento constituinte, que regula temas especiais para a convivência harmônica na sociedade, cujo fito é manter a estabilidade social, sua integração e que cria e operacionaliza os órgãos estatais. Além disso ela possui superioridade hierárquica em face das demais norma. Constitucional I
As funções de uma Constituição
a. Limitação jurídica e controle do poder;
b. Ordem e ordenação; c. Organização do poder; d. Legitimidade e legitimação da ordem jurídica; e. Estabilidade; f. Garantia e afirmação da identidade política; g. Proteção aos Direitos Fundamentais; h. Desenvolvimento de programas políticos;
Busca atuar em Apresenta falsas Não quer prestar seus interesses posição em permanecer no outras áreas razões contas pessoais benefício pessoal poder Constitucional I
As funções de uma Constituição
Separação dos Poderes a. Limitação jurídica e controle do poder;
O processo de racionalização, Horizontal Vertical Temporal Material
limitação e instrumentalização do poder; Executivo União Eleições Limites
Legislativo Estados Deveres
Judiciário Municípios Constitucional I
As funções de uma Constituição
b. Ordem e ordenação;
A Constituição é o pilar social e condição de validade de todos os atos do poder (ordem)
A Constituição cria os poderes e atribui sua competência para a consecução dos objetivos políticos básicos (ordenação)
Além disso, ela deve ser dinâmica suficiente para se adaptar as novas demandas sociais sem que importe em uma desnaturação da sua própria identidade; Constitucional I
As funções de uma Constituição
c. Organização do poder; União Estados Município Judiciário Ministério Defensoria Tribunais de Público Pública Conta Executivo Governador Prefeito Congresso Nacional Câmara dos Assembleia Câmara dos Deputados Legislativa Vereadores Senado Federal
As diversas esferas de competências dos poderes e órgãos de estruturação do poder;
Constitucional I
As funções de uma Constituição
d. Apresenta as razões (seja histórica
Fundamento ou teóricas) de sua obrigatoriedade
Legitimidade e Exclui uma gama de formas de
legitimação Limita atuação do poder
Traz as balizas internas de como
Regulamenta deve ser a atuação do poder
Se a constituição deixa de cumprir essas funções algo vai mal na
sociedade ou na Constituição. Constitucional I
As funções de uma Constituição
e. Estabilidade; Futuro Objetivos fundamentais
Direito adquirido, ato jurídico
Estabilidade perfeito e coisa julgada
Passado Dificuldade de mudança
Estrutura de proteção (controle de constitucionalidade) Constitucional I
As funções de uma Constituição
f. Garantia e afirmação da identidade política;
A construção de uma sociedade em torno de símbolo de união e progresso;
g. Proteção aos Direitos Fundamentais;
A proteção no nível normativo dos DFs não é suficiente. As normas podem ser desrespeitadas, logo, é necessário um nível processual. Um nível normativo e outro procedimental;
