Introdução à dogmática do delito

Luís Greco
 Introdução à dogmática funcionalista do delito
• O intuito do artigo escrito pelo autor é explicar o funcionalismo penal;
• Abordagem da evolução histórica das teorias do delito: sistemas naturalista, neokantiano, finalismo e
funcionalismo.
• Sistema causal-naturalista (sistema clássico) – LISZT/BELING: dogmática formalista-classificatória -
influenciado pelo positivismo e a evolução técnico-científica, apresenta um modelo de delito onde
todos os seus elementos propõem-se avalorados. Assim, tudo o que é objetivo estará na tipicidade.
Os elementos subjetivos ficarão na culpabilidade. Os elementos normativos (mera contrariedade
entre a conduta e ordenamento jurídico) foram deslocados para a antijuricidade.
 Introdução à dogmática funcionalista do delito
• Sistema Neokantiano (sistema neoclássico)
• RADBRUCH/MEZGER/SAUER/DOHNA/FREUDENTHAL/ENGISCH - sistema teleológico referido a
valores - materialização das categorias de delito, construção teleológica dos conceitos, atribuição de
juízos axiológicos, escapando do formalismo classificatório da chamada “falácia naturalista”
(explicação do dever ser pelo mundo do “ser”). O neokantista separa o mundo do valores do mundo
dos fatos (dualismo metodológico) e trabalha com a desordem dos pontos de vista valorativos
(relativismo valorativo). Trata o ilícito penal como um dano social.
 Introdução à dogmática funcionalista do delito
• Sistema Finalista - WELZEL/KAUFMANN/ZAFFARONI/PIERANGELI/STRATENWERTH/HIRSCH - lógica
intrínseca: lógica da coisa (estruturas lógico-reais). O direito não pode “flutuar nas nuvens do ser”,
porque ele regula a realidade. Parte do pressuposto da natureza finalista do agir humano (Aristóteles)
e entende a ação (conceito ôntico, pré-jurídico) como elemento fundamental e estruturante de toda
a teoria do delito. Trata do ilícito penal como um ilícito pessoal e a culpabilidade como reprovação
pessoal do autor. Assim como o causalismo, o finalismo possui cunho dedutivista e classificatório
(LUÍS GRECO).
 Introdução à dogmática funcionalista do delito
• Sistema Funcionalista Teleológico-racional - ROXIN/SCHUNEMANN/LUÍS GRECO/FRISCH - a
construção do sistema jurídico-penal deve vincular-se e orientar-se exclusivamente aos fins do direito
penal. A teoria dos fins da pena (prevenção geral e especial) também tem importância basilar na
construção da dogmática penal. O funcionalista admite serem várias as interpretações possíveis da
realidade, de modo que o problema jurídico só pode ser resolvido por meio de considerações
axiológicas - isto é, que digam respeito à eficácia e à legitimidade da atuação do direito penal.
 Introdução à dogmática funcionalista do delito
• Sistema de Roxin >>> tonalidade político-criminal. Assim, cabe à tipicidade realizar o princípio da
legalidade (e também recebe orientação político-criminal).
• À antijuridicidade resolver problemas sociais. E à culpabilidade dizer quando um comportamento
ilícito merece ou não ser apenado, por razões de prevenção geral ou especial.
• É uma síntese do ontológico com o valorativo, devendo o jurista proceder dedutiva (valorações
político-criminais) e indutivamente (composição de grupos de casos, que nos remete a THEODOR
VIEHWEG e sua tópica - análise do problema para a norma) ao mesmo tempo.
• O sistema tem caráter aberto e dinâmico, uma vez que, além das soluções apriorísticas, busca,
através dos casos concretos, soluções para os problemas e assim constrói a dogmática penal.
 Introdução à dogmática funcionalista do delito
• Sistema Funcionalista de JAKOBS >>> ORIGEM: teoria funcionalista sistêmica da sociedade (NIKLAS
LUHMANN) - expectativas/confiança desempenham um valor central na teoria da Luhmann. Os
sistemas sociais surgem para assegurar essas expectativas (COGNITIVAS e NORMATIVAS).
• Expectativas cognitivas - deixam de subsistir quando violadas. Expectativas normativas (NORMAS são
expectativas de comportamento estabilizadas contrafaticamente) - continuam existindo, a despeito de
sua violação. Porém, não podem ser decepcionadas sempre, sob pena de perda de credibilidade. Daí a
necessidade de alguma reação que REAFIRME sua validade. - DELITOS POR COMPETÊNCIA
ORGANIZACIONAL (dever genérico de controle dos perigos emanados pela própria organização social) x
DELITOS POR COMPETÊNCIA INSTITUCIONAL (sujeito que cumpre determinada prestação em nome de
alguma instituição social). –
• TEORIA DO DELITO >>> transforma-se em TEORIA DA IMPUTAÇÃO - ALGUÉM COMETEU CRIME? >>> é
preciso punir alguém para reafirmar a vigência/validade da Norma e reestabilizar o sistema?
 Moderna discussão dos conceitos da parte geral

• AÇÃO - o conceito de ação perdeu sua majestade, visto que não pode ser mais considerado um
conceito pré-jurídico. - TIPICIDADE - surge a teoria da imputação objetiva - só há proibição de ações
que violem ou gerem perigo a um bem jurídico. Assim, o tipo objetivo é reformulado, pois ao lado da
causação da lesão a um bem jurídico, há que se levar em conta que essa lesão surja como
consequência da criação de um risco não permitido e da realização desse risco no resultado. –
• TIPICIDADE E ANTIJURIDICIDADE - alguns autores passam a adotar a teoria dos elementos negativos do
tipo. Outros adotariam a ratio essendi. Um outro grupo mantém a postura tradicional de considerar a
antijuridicidade como categoria distinta. - POSIÇÃO SISTEMÁTICA DO DOLO - mantém o dolo no tipo,
embora num contexto valorativo, superando a postura finalista de estruturas lógico-reais. - CONTEÚDO
 Moderna discussão dos conceitos da parte geral
• DO DOLO E CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE - alguns autores (JAKOBS, FRISCH etc.) superam o conteúdo
volitivo do dolo, entendendo-o como desnecessário e injustificável. Quanto à consciência da ilicitude, a
maioria rechaça a teoria extremada da culpabilidade, adotando-se, quase que de forma unânime, a
teoria limitada (ROXIN, JAKOBS, SCHNEMANN), onde o erro sobre elementos fáticos de uma causa de
justificação exclui o dolo.
• DEVER DE CUIDADO - para alguns, pode ser definitivo objetivamente. Para outros, há que se fazer um
juízo de culpabilidade individual. Outros tem uma posição eclética, adotando as definições objetivas
como um limite mínimo e as subjetivas como limite máximo.
• CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO - a discussão de maior relevância é a (des)necessidade sobre a presença de
consciência e vontade no atuar justificador, que no finalismo é necessária. Boa parte da doutrina
funcionalista vem entendendo que não há a necessidade do elemento volitivo (e não só entre os
adeptos das teorias cognotivas do dolo). Outros setores (principalmente a doutrina italiana) entende
que não há qualquer elemento subjetivo nas justificantes.
 Moderna discussão dos conceitos da parte geral
• CULPABILIDADE - há uma tendência de superação do livre-arbítrio e do determinismo como
fundamentos para a culpabilidade, para outras fundamentações. Destaca-se a posição JAKOBS, que a
define como a competência pela ausência de uma motivação jurídica dominante no comportamento
antijurídico, e a de ROXIN, que a entende como elemento limitador da pena (direito penal não
retributivista), acrescentando-lhe considerações de prevenção geral e especial. O terceiro nível da
teoria do delito, assim, para ROXIN, será a RESPONSABILIDADE (culpabilidade + necessidades
preventivas da pena).
• PUNIBILIDADE - há uma discussão se ela se enquadra no conceito de delito. Tradicionalmente é
entendido de modo puramente negativo, tendo por conteúdo tudo que não pertence a nenhuma das
outras categorias.