Fundamentos Históricos

e IED
 Contrato Social


 Fundamentos Históricos
e IED
 O Contrato Social

 O contrato social é uma metáfora usada pelos filósofos
contratualistas para explicar a relação entre os seres humanos e o
Estado. Esta figura de linguagem foi utilizada especialmente por
Thomas Hobbes, John Locke e Jean-Jacques Rousseau.
 Contratualistas:
 Os chamados "contratualistas" são os filósofos que defendiam que o
homem e o Estado fizeram uma espécie de acordo - um contrato - a
fim de garantir a sobrevivência. O ser humano, segundo os
contratualistas, vivia no chamado Estado Natural (ou estado de
natureza), onde não conhecia nenhuma organização política.
 A partir do momento em que o ser humano se sente ameaçado,
passa a ter necessidade de se proteger. Para isso, vai precisar de
alguém maior e imparcial, que possa garantir seus direitos naturais.
 Fundamentos Históricos
e IED
 O Contrato Social

 Assim, o ser humano aceita abdicar sua liberdade para se
submeter às leis da sociedade e do Estado. Por sua parte, o
Estado se compromete em defender o homem, o bem comum
e dar condições para que ele se desenvolva. Esta relação
entre o indivíduo e o Estado é chamado de contrato social.
Vamos ver agora como os principais autores contratualistas
pensavam esta questão.
 Fundamentos Históricos
e IED

 Contrato Social segundo Thomas Hobbes
 Fundamentos Históricos
e IED

 Contrato Social segundo Thomas Hobbes

 Thomas Hobbes nasceu em 1588 e faleceu em 1679, na Inglaterra. Assim

pôde testemunhar as mudanças políticas inglesa durante as revoluções
burguesas. Para Hobbes, os homens precisavam de um Estado forte,
pois a ausência de um poder superior resultava na guerra. O ser humano,
que é egoísta, se submetia a um poder maior, somente para que pudesse
viver em paz e também ter condição de prosperar. Não por acaso,
Hobbes chama o "Estado" de Leviatã, um dos nomes que o diabo recebe
na Bíblia, com o propósito de reforçar que é a natureza perversa do
homem que o faz buscar a união com outros homens.
 O Estado, por sua parte, terá o dever de evitar conflitos entre os seres
humanos, velar pela segurança e preservar a propriedade privada. Desta
maneira, somente o rei, que concentra o poder das armas e da religião,
poderia garantir que os homens vivessem em harmonia
 Fundamentos Históricos
e IED

 Contrato Social segundo John Locke
 Fundamentos Históricos
e IED


 Contrato Social segundo John Locke
 John Locke nasceu em 1632 e faleceu em 1702, na Inglaterra. Sua vida
discorreu no mesmo período da Revolução Inglesa que redefiniu o poder
monárquico britânico. Segundo Locke, o homem vivia num estado natural
onde não havia organização política, nem social. Isso restringia sua
liberdade e impossibilitava o desenvolvimento de nenhuma ciência ou arte.
 O problema é que não existia um juiz, um poder acima dos demais que
pudesse fiscalizar se todos estão gozando dos direitos naturais.
 Então, para solucionar este vazio de poder, os homens vão concordar,
livremente, em se constituir numa sociedade política organizada. O homem
poderá influir diretamente nas decisões políticas da sociedade civil seja
através do exercício da democracia direta ou delegando a outra pessoa seu
poder de decisão. Este é o caso da democracia representativa, na qual os
cidadãos elegem seus representantes. Por sua parte, o Estado tem como
fim zelar pelos direitos dos homens tais quais a vida, a liberdade e a
propriedade privada.
 Fundamentos Históricos
e IED


 Contrato Social segundo J.J. Rousseau
 Fundamentos Históricos
e IED


 Contrato Social segundo J.J. Rousseau
 Jean-Jacques Rousseau nasceu na Suíça, em 1712 e faleceu na França,
em 1778, onde passou a maior parte de sua vida. Ao contrário de Hobbes
e Locke, Rousseau vai defender que o homem, no seu estado natural,
vivia em harmonia e se interessava pelos demais. Para Rousseau, a vida
numa sociedade em vias de industrialização não favoreceu os homens no
seu aspecto moral. À medida que o desenvolvimento técnico foi ganhando
espaço, o ser humano se tornou egoísta e mesquinho, sem compaixão
pelo seu semelhante. Por sua vez, a sociedade tornou-se corrupta e
corrompia o ser humano com suas exigências para suprir a vaidade e o
aparentar daquela sociedade.
 Fundamentos Históricos
e IED
 Contrato Social segundo J.J. Rousseau

 Desta maneira, Rousseau relaciona o aparecimento da propriedade
privada com o surgimento das desigualdades sociais. Assim era
preciso que surgisse o Estado a fim de garantir as liberdades civis e
evitar o caos trazido pela propriedade privada. As ideias de
Rousseau serão aproveitadas por vários participantes da Revolução
Francesa e também, posteriormente, ao longo de todo século XIX
pelos teóricos do socialismo.

 Contratualismo
 O contratualismo é um modelo teórico criado para explicar o
surgimento da sociedade. Esta teoria é baseada na ideia de que os
seres humanos viviam em um estado pré-social, chamado de estado
de natureza e abandonaram-no para firmar um pacto, o contrato
social.
 Fundamentos Históricos
e IED
 Contratualismo

 As teorias do contratualismo surgem da necessidade de explicar
o fato dos seres humanos terem se organizado em torno de
sociedades regidas por leis criadas pelo Estado. Os pensadores
que desenvolveram essa escola de pensamento são conhecidos
como filósofos contratualistas. Os contratualistas afirmam que
antes do contrato social, todos os seres humanos eram livres e
iguais, vivendo de acordo com as leis da natureza.
 Entretanto, vão firmar um pacto social e abandonar a sua
liberdade natural para a construção de uma sociedade que lhes
garantam o direito à propriedade. Assim, o contratualismo vai
representar o abandono da liberdade natural o surgimento da
liberdade civil submetida às leis. O Estado nasce com a função
de formular leis às quais todos os indivíduos devem seguir.
Fundamentos Históricos
e IED

 Separação dos Poderes. Montesquieu
 Fundamentos Históricos
e IED
Separação dos três Poderes

 É com Montesquieu e o Espírito das Leis que efetivamente nasce a
doutrina da separação dos poderes. Marca-a a ideia de uma divisão
funcional do Poder em vista da liberdade e segurança individuais. No
capítulo VI – Da Constituição da Inglaterra, do Livro XI dessa obra,
intitulado – Das leis que formam a liberdade política em sua relação com
a constituição –, claramente expõe-se a ideia de que três são as funções
que se identificam no Estado: a de estabelecer leis – função legislativa; a
de executar “o que depende do direito das gentes”– função executiva
(chame-se abreviadamente); e a de julgar (executar o que “depende do
direito civil”) – função judiciária. Funções estas cujo exercício deve caber
a Poderes diferentes, como condição da liberdade e da segurança dos
seres humanos. De fato, essa separação produziria um sistema de freios
e contrapesos, um sistema de equilíbrio, em que o Poder deteria o (outro)
Poder, impedindo o abuso. Mais, pelo “movimento natural das coisas”,
obrigá-los-ia a atuar de acordo – “aller de concert”. Indubitavelmente, aí
está o cerne da doutrina da separação dos poderes.
 Fundamentos Históricos
e IED
 Separação dos três Poderes

 Essa formulação, Montesquieu encontra na Inglaterra. Ela, porém, não é
coetânea do livro (1748), mas, sim, do início do século XVIII, depois que o Act
of Settlement de 1701 assegurou a independência dos juízes, tendo sido a do
Parlamento consagrada pelo Bill of Rights de 1689. Isto sugere que ele,
conforme autorizados intérpretes – entre os quais Jean-Jacques Chevallier –
entendem, põe o que veio a ser conhecido por separação dos poderes como
uma receita de arte política, tendo em vista a transformação política desejável
para a França.
 Enfatize-se, ademais, que, no Espírito das Leis, é uma visão política que é
dada à ideia de separação dos poderes. Isto, com efeito, transparece da
necessidade de entendimento, de conciliação, entre os Poderes, o que
evidentemente exclui a prevalência de qualquer destes sobre os demais. Ele
aponta que os Poderes teriam de caminhar “de concerto”, pois do contrário
ocorreria um “repouso ou inação” que se chocaria com “o movimento
necessário das coisas.”3 Ora, essa paralisia não ocorreria numa concepção
jurídica em que a legislação tem primazia e determina a ação dos demais
Poderes.
 Fundamentos Históricos
e IED
 Separação dos três Poderes

 Na verdade, pode-se salientar, com Mauro Barberis4, que três ideias são
inerentes à concepção da separação dos poderes tal qual a exprime
Montesquieu. São elas: 1) no Estado, três funções são essenciais – a de
dar a lei, a exercer a governança dentro da lei, mormente executando a lei,
e a de julgar a conduta dos indivíduos e os litígios em geral, segundo a lei e
de modo objetivo e imparcial. Ou seja, a legiferação, a administração e a
jurisdição – distinção de funções; 2) estas funções não devem estar nas
mãos de um só órgão ou poder, mas devem estar distribuídas entre ao
menos três Poderes diferentes – divisão de funções; 3) Estes Poderes
devem estar em condições de independência (e relativo) equilíbrio, para
que cada Poder possa deter, se preciso for, outro ou outros Poderes – são
os freios e contrapesos – a “balance of power” dos doutrinadores
anglófonos.
 Fundamentos Históricos
e IED
 Separação dos três Poderes

 Acrescente-se, ademais, que, ao contrário do que muitos pretendem,
inclusive para criticar a doutrina, Montesquieu não supõe que as três
funções sejam cientificamente distintas – elas não o são, como tantos já
o demonstraram – nem que cada Poder tenha a exclusividade no
exercício de uma delas. Ao contrário, está claro no livro que podem
colaborar numa função, do que é exemplo a elaboração da lei, em que
ele distingue a faculté de statuer da faculté d’empêcher. Aquela é
reservada ao Poder Legislativo, esta cabe ao Executivo, contudo não
haverá lei sem com o estatuído não estiver de acordo este último Poder.
 O objetivo da separação dos poderes é o estabelecimento de um
governo limitado, moderado, respeitoso dos direitos fundamentais e
apto à realização do interesse geral. Por isso, como está no art. 16 da
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, é ela
inerente à (verdadeira) Constituição, portanto, imprescindível ao
constitucionalismo.
 Fundamentos Históricos
e IED
 Separação dos três Poderes


 Entretanto, a aplicação da separação dos poderes não foi, na França pós-
1789, a do concerto, do entendimento, mas do conflito entre o Executivo,
então o monarca, e o Legislativo, com a preponderância da representação
popular. Em vista disso, é que Constant, pouco mais tarde, entendeu
preciso acrescentar aos Poderes previstos por Montesquieu, um quarto, o
Poder Neutro, que iria marcar a Constituição brasileira de 1824, nela
designado de Poder Moderador. Este um árbitro de conflitos entre Poderes,
um guia para mantê-los na direção do bem comum.
 Sempre, portanto, uma visão política da separação dos poderes.
 No curso do século XIX, uma concepção jurisdicista da separação de
poderes veio, todavia, a prevalecer. Esta foi desenvolvida pelo positivismo
jurídico, para o qual todo o direito se resumiria ao direito positivo. Ou seja,
todo o direito proviria da lei, lei esta que o Legislativo criaria. Trata-se, como
adiante se apontará, de uma interpretação estreita e bitolada do direito em
geral e da doutrina da lei, adotada por essa corrente. Seu êxito em parte é
devido a ajustar-se a preeminência do único Poder de origem popular que
foi, nos primeiros tempos do constitucionalismo, o Legislativo.
 Fundamentos Históricos
e IED
 Separação dos três Poderes

 Reflexo dessa doutrina é o entendimento de existir uma
diferença substantiva entre as três funções, legislação,
administração e jurisdição. Por isso, na determinação desta
diferença, gerações de juristas se esmeraram, desenvolvendo
sutilezas dignas da escolástica.
 A doutrina positivista da separação dos poderes sobrevive até
os nossos dias. Ainda é a que marca o Estado de Direito,
presidido pelo princípio de legalidade, quando estreitamente
concebido. Verdade é que, pelo mundo afora, esse princípio
não mais significa a prevalência da lei formal, mas admite em
lugar desta os atos com força de lei - ou seja, atos normativos
primários provenientes do Executivo.
 Fundamentos Históricos
e IED
 Separação dos três Poderes

 Avança, ademais, uma tendência à transformação “neoconstitucionalista”
do Estado de Direito, a enfatizar a prevalência do Direito - visto como
Moral - sobre os instrumentos formais de sua expressão. Ou seja, que é o
justo que deve determinar para todos as ações e proibições. Isto se reflete
num papel “criador” do Judiciário, criando a regra a partir dos princípios
para os casos concretos sobre os quais debruça. Disto há um inequívoco
risco, seja para a democracia, seja para o próprio Estado de Direito, como
adverte em recente e brilhante trabalho de Jorge Lavocat Galvão.5 Essa
tendência se exprime nas ideias de Constituição aberta e da preeminência
dos princípios sobre as regras, atualmente destacados por uma doutrina
“substancialista”, que se pretende pós-positivista (o que é) e pós-moderna
(o que é duvidoso). Na verdade, a ideia de prevalência do justo (jus quia
justum) sobre o direito legislado (jus quia jussum) profundas raízes que se
manifestam desde a Antiguidade e estão presentes quando do nascimento
do constitucionalismo. Não invoca este a qualidade de direitos naturais
àqueles que incumbe ao Estado garantir?
Fundamentos Históricos
e IED
