AO DE MANDADO DE SEGURANA

1 Introduo: O mandado de segurana representa o meio adequado para o contribuinte proteger direito lquido e certo, insurgindo-se contra atos ilegais ou praticados com abuso de poder por autoridades fiscais; A proteo se concretiza, via ao judicial, em que o contribuinte pede ao Juiz uma ordem; Esta ordem dirigida autoridade dita coatora, para que esta pratique, ou deixe de praticar, determinado ato ofensivo ao direito lquido e certo do contribuinte; Art.1 da Lei 12.016/09: conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habescorpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, qualquer pessoa fsica ou jurdica sofrer violao ou houver justo receio de sofr-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funes que exera.

AO DE MANDADO DE SEGURANA

2 Ilegalidade e Abuso de poder: 2.1 Ilegalidade: Justifica MS quando deriva de ato, praticado ou na iminncia de ser praticado, pela autoridade administrativa fiscal; Exemplo: - uma lei que institui ou aumenta um determinado tributo, em que, ocorrido o fato gerador, a autoridade fiscal atua, caso no cumprida a obrigao tributria; - mas a exigibilidade dessa obrigao, total ou parcial, contestada pelo Contribuinte; 2.2 Abuso de poder: Significa que o poder legalmente detido pela autoridade fiscal exercido alm do que a lei permite; Exemplo 1: o Fisco faz exigncias, alm das previstas em lei, impossibilitando o contribuinte de obter uma certido negativa de tributos, uma liberao de mercadorias, um incentivo fiscal;

AO DE MANDADO DE SEGURANA

Exemplo 2: a autoridade fiscal utiliza o seu poder discricionrio de maneira desproporcional e irrazoavelmente em relao ao que a norma se destina; 3 Prova do direito lquido e certo: A prova documental j deve acompanhar a petio inicial; A nica exceo quando o documento se acha em poder da autoridade coatora; No caso de MS impetrado para liberar mercadoria importada, mercadoria apreendida, etc, o contribuinte deve fazer a prova pr-constituida, com a juntada de toda a documentao probante (art.6, 1 da Lei 12.016/09); 4 Mandado de segurana preventivo e repressivo: O justo receio de ser autuado pelo Fisco caracteriza o Mandado de Segurana Preventivo;

AO DE MANDADO DE SEGURANA

O MS preventivo utilizado sempre que houver uma exigncia tributria descabida, veiculada na lei que deflagra a relao jurdico-tributria. O Mandado de Segurana Repressivo verificado quando, antes que o contribuinte afore a ao, surpreendido com o lanamento tributrio (notificao ou auto de infrao);

5 Impetrante: O impetrante o autor da ao, titular do direito lquido e certo violado ou ameaado por ato de autoridade; Em matria tributria, o impetrante do MS o sujeito passivo da relao tributria (contribuinte ou responsvel); 6 Impetrado ou Autoridade Coatora: A escolha da autoridade coatora muito importante na impetrao do MS. A indicao incorreta pode provocar carncia da ao, extinguindo-se o feito, em face da ilegitimidade passiva ad causam.

AO DE MANDADO DE SEGURANA

OBS: A autoridade coatora no o elaborador da lei, integrante do Poder Legislativo, nem o Ministro ou Secretrio de Fazenda, nem mesmo a autoridade lanadora do tributo, que lavra o auto de infrao. Segundo Hely Lopes Meirelles, o coator o chefe do servio que arrecada o tributo e impe as sanes fiscais respectivas, usando do seu poder de deciso. 7 Litisconsrcio: Quando o direito lquido e certo couber a vrias pessoas, qualquer delas poder impetrar MS. o que chamamos de litisconsrcio; Em matria tributria, o que ocorre, geralmente, o litisconsrcio facultativo ativo, admissvel apenas na instaurao da lide, no sendo estabelecida em outro momento;

AO DE MANDADO DE SEGURANA

Mas, em todas a aes propostas contra terceiros, em que a Unio Federal afetada em seu interesse, esta dever integrar a lide na qualidade de litisconsorte passivo necessrio; 8 Foro competente: a autoridade coatora que determina a competncia para o aforamento de mandado de segurana; Deve ser observado, alm da CF/88, o que dispe a Constituio Estadual e a sua lei de organizao judiciria; 1) Em se tratando de autoridade coatora cujo objeto tributo federal, ser competente o Foro da Justia Federal; 2) Se a questo for tributo estadual ou municipal, ser competente o Foro da Justia Estadual, de acordo com a lei de organizao judiciria do Estado;
6

AO DE MANDADO DE SEGURANA

9 Prazo decadencial: O prazo de 120 dias de acordo com o art.23 da Lei 12.016/09: Art.18 O direito de requerer mandado de segurana extinguir-se- decorridos 120 dias, contados da cincia, pelo interessado, do ato impugnado. O prazo decadencial, no admitindo interrupo nem suspenso, ou seja, uma vez iniciado, flui continuamente. Agora, em matria tributria, preciso distinguir entre fato gerador isolado e fato gerador continuativos. 9.1 Fato gerador isolado: So exemplos: - um inventrio, em que se exige ITBI; - um servio especfico, em que se exige o ISS; - um transporte, em que so apreendidas mercadorias;

AO DE MANDADO DE SEGURANA

- o prprio lanamento tributrio (notificao ou auto de infrao), etc.; Nestes casos, o prazo decadencial de 120 dias conta-se a partir da cincia do ato tido como ilegal ou praticado com abuso de poder; 9.2 Fato gerador continuativo: So os fatos geradores que se sucedem no tempo, so os que ocorrem com os tributos como IPI, ICMS, ISS, IR, contribuio social, taxas, etc; Nesses casos, no existe, propriamente, um ato concreto, para iniciar-se a contagem do prazo de 120 dias, mas, apenas, uma ameaa; Por isso, enquanto no sobrevier o ato concreto (Ex: notificao de lanamento ou auto de infrao, resposta a consulta, parecer normativo, etc.), no haver contagem de prazo;

AO DE MANDADO DE SEGURANA

10 Procedimento: Proposta a ao, deve a petio inicial ser indeferida, quando lhe faltar algum requisito essencial ou for inepta; Ou seja, faltar-lhe os pressupostos processuais quando no for o caso de mandado de segurana; Dentre os requisitos obrigatrios da petio inicial, podemos destacar os seguintes: A) apresentar-se em duas vias, contendo cada via os mesmos documentos; B) indicar o documento que se encontra em poder da autoridade coatora e solicitar a sua exibio; C) mostrar a tempestividade do pedido; D) revelar a liquidez e a certeza do direito ameaado ou violado;

AO DE MANDADO DE SEGURANA

E) manifestar a ilegalidade ou abuso do ato da autoridade contra a qual investe; F) explicitar a no-ocorrncia de qualquer impedimento legal; 10.1 Liminar: O juiz (em 1 grau) ou o relator (nos tribunais), ao receber a ao, poder liminarmente determinar a suspenso do ato que deu causa ao pedido quando: A) a sua manuteno puder resultar ineficcia de medida, caso seja deferida; B) for relevante o fundamento do pedido;

10

AO DE MANDADO DE SEGURANA

10.2 Sentena: O juiz deve proferir a sentena de MS com as informaes da autoridade coatora ou no, mas com pronunciamento do Ministrio Pblico; Na sentena o juiz, e tambm o Tribunal, no acrdo, poder: 1) no conhecer o mandado, indeferindo-o, sem exame do mrito, nas hipteses de inpcia da inicial ou de no se revestir dos elementos essenciais, etc.; 2) julgar a renncia expressa do impetrante, se houver; 3) julg-lo procedente ou improcedente, examinando o mrito; 10.3 Desistncia: Sobre a desistncia, decidiu o STF: A jurisprudncia do STF admite a desistncia do mandado de segurana, sem anuncia da parte contrria, mesmo quando j 11 proferida a deciso de mrito.

AO DE MANDADO DE SEGURANA

10.4 Recursos: Na ao do mandado de segurana, cabem os seguintes recursos: - apelao: da deciso que apreciar o mrito, decretar a carncia de ao ou indeferir a inicial; - recurso de ofcio: da sentena que conceder a segurana; - os demais recursos do art.496 do CPC: com exceo dos embargos infringentes; 11 No cabimento de Mandado de Segurana: No cabe MS contra: A) ato em que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de cauo; B) deciso judicial transitada em julgado; 12 C) deciso judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;

AO DE MANDADO DE SEGURANA

D) simples orientao administrativa, sem ato concreto da autoridade, causador de leso a direito; E) resposta desfavorvel a simples consulta prvia, sem que tenha ocorrido ato violado de direito ou cause temor de violao; F) liminar concedida em outro mandado de segurana; G) auto de infrao legtimo que no viole direitos, etc;

13

AO DE MANDADO DE SEGURANA

Concluso: No mandado de segurana, o juiz limita-se a declarar (incidentalmente): - a existncia; - ou inexistncia do direito que d suporte liminar (ordem) concedida; Portanto, obtida a sentena favorvel com trnsito em julgado, o contribuinte dever, em seguida: - ajuizar Ao de repetio do indbito tributrio; A Repetio a ao indicada para executar: - direito de crdito fiscal; - direito compensao tributria; - imunidade, iseno; 14 - direito a reaver recolhimento indevido, etc.