LA CONSULTA PREVIA, UN DERECHO FUNDAMETAL DE LOS PUEBLOS INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS DE COLOMBIA

Haga clic para modificar el estilo de subttulo del patrn Ernesto Zuiga Leonidaz Cruz Jeny Valencia Lisset Choconta 5/30/12

QUE ES LA CONSULTA PREVIA? La consulta previa es el derecho fundamental que tienen los pueblos indgenas y los dems grupos tnicos, de poder decidir sobre medidas (legislativas y administrativas) o cuando se vayan a realizar proyectos, obras o actividades dentro de sus territorios, buscando de esta manera proteger su integridad cultural, social y econmica y garantizar el derecho a la participacin. Este mecanismo de participacin es un derecho constitucional colectivo y un proceso de carcter pblico especial y obligatorio que debe realizarse previamente, siempre que se vaya a adoptar, decidir o ejecutar alguna medida administrativa o proyecto pblico o privado y legislativa, susceptible de afectar directamente las formas de vida de los pueblos indgenas en sus aspectos territorial, ambiental, cultural, espiritual, social, econmico y de salud, y otros aspectos que incidan en su integridad tnica
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Sobre esta base es necesario considerar que:

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La consulta previa es un derecho de carcter colectivo que debe responder al principio de buena fe. Se realiza a travs de un proceso de carcter pblico, especial y obligatorio en el cual se garantiza el debido proceso (principio de oportunidad, informacin adecuada, comunicacin intercultural y bilingismo). Se hace de manera previa a la adopcin de medidas administrativas, legislativas o a decidir sobre proyectos que puedan afectarles. Durante todo el proceso de garantiza el acceso a la informacin, la cual debe ser dada de manera clara, debe ser veraz y, sobre todo, debe ser oportuna.

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OBJETIVOS DE LA CONSULTA PREVIA La consulta permite que los grupos tnicos incidan en las decisiones administrativas, legislativas y de otro orden, que puedan afectarles. A travs del ejercicio transparente de este mecanismo de participacin, se estn protegiendo los derechos que tienen las comunidades sobre sus saberes y sus riquezas.

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1.

En las medidas legislativas:

De acuerdo con los sealamientos de la Corte, para que se cumpla con el requisito de la consulta en medidas legislativas es necesario:
a)

Poner en conocimiento de las comunidades la norma propuesta por intermedio de instancias suficientemente representativas.

b) Ilustrarlas sobre su alcance y sobre la manera como podra afectarlas y darles oportunidades efectivas para que se pronuncien.

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2. En las medidas administrativas. Al respecto ha seala que con la consulta se debe buscar:
a)

Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecucin.

b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecucin de los referidos proyectos puede conllevar una afectacin o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesin social, cultural, econmica y poltica y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con caractersticas singulares.

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c) Que se le d la oportunidad para que libremente y sin interferencias extraas pueda, mediante la convocacin de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oda en relacin con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participacin activa y efectiva en la toma de la decisin que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada.

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FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES DE LA CONSULTA. La figura de la consulta previa aparece legalmente en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo - OIT, ratificado en Colombia por la Ley 21 de 1991, el cual tiene como finalidad asegurar los derechos de los pueblos indgenas y tribales a su territorio y la proteccin de sus valores culturales, sociales y econmicos. Este convenio integra el bloque de constitucional de los derechos humanos de los pueblos indgenas como lo ha sostenido reiteradamente la Corte Constitucional. La norma Constitucional que en especial consagra el deber del Estado de realizar la Consulta Previa cuando seala que la explotacin de los recursos naturales en los territorios indgenas se har sin desmedro de la integridad cultural, social y econmica de las comunidades indgenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotacin, el Gobierno propiciar la participacin de los representantes de las respectivas comunidades (Art. 330 pargrafo).

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Por su parte, el Artculo 76 de la Ley 99 de 1993 mediante la cual se crea el hoy Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y se organiza el Sistema Nacional Ambienta, seala que la explotacin de los recursos naturales deber hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y econmica de las comunidades indgenas y de las negras tradicionales, de acuerdo con la Ley 70 de 1993 y el artculo 330 de la Constitucin Nacional, y las decisiones sobre la materia se tomarn, previa consulta a los representantes de tales comunidades. El Decreto 1320 de 1998 reglamenta el procedimiento de la Consulta Previa a comunidades indgenas y negras, para la explotacin de recursos naturales dentro de su territorio. El gobierno colombiano en su momento consider que se hace necesario reglamentar de manera especial la consulta previa a las comunidades indgenas y negras tradicionales mediante un procedimiento especfico que permita a las autoridades ambientales ejercer su competencia en esa materia y cumplir el mandato contenido en el artculo 76 de la Ley 99 de 1993.
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MARCO JURIDICO DE LA CONSULTA

1.

Constitucin Poltica de Colombia (art. 2, 7, 40, 330 (pargrafo).

2. Convenio 169 de la OIT (Ley 21 de 1991), sobre pueblos indgenas y tribales. 3. Ley 70 de 1993 la cual desarrolla el art. 55 transitorio de la Constitucin y reconoce las comunidades negras y establece mecanismos para su proteccin. 4. Artculo 76 de la Ley 99 de 1993, para la explotacin de recursos naturales renovables. 5. Decreto 1320 de 1998, que reglamenta la consulta previa con las comunidades indgenas y negras para la explotacin de los recursos naturales dentro de su territorio.

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6. Decreto 200 de 2003 por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio del Interior y de Justicia y se establece que le corresponde a la Direccin de tnicas, coordinar interinstitucionalmente la realizacin de la consulta con los grupos tnicos. 7. Ley 165 de 1994 (Convenio de Diversidad Biolgica para el caso de Permisos de Investigacin Cientfica (conocimientos asociados a la biodiversidad).

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APLICACIN DE LA CONSULTA PREVIA De acuerdo con la normatividad previamente sealada, la consulta previa debe desarrollarse en los siguientes casos:
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Cuando se vayan a tomar medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente a las comunidades. Cuando se vayan a adoptar decisiones respecto de la explotacin de recursos naturales en territorios indgenas y de comunidades negras. Antes de iniciar o autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin de los recursos (mineros o recursos naturales) existentes en los territorios de los pueblos. Cuando se vaya a realizar la determinacin de las reas indgenas restringidas al interior de las zonas mineras indgenas.

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En el caso de traslado o reubicacin de los pueblos de sus territorios tradicionales Previamente a disear y ejecutar programas de formacin profesional dirigida a los pueblos. En el caso de adopcin de menores indgenas.

- Cuando se pretenda realizar investigaciones de acceso a recursos genticos y conocimiento tradicional (permisos de investigacin cientfica). La Poltica Preventiva de la Procuradura General de la Nacin en materia de Derecho de los Grupos tnicos, seala que la Consulta Previa es la oportunidad para que los pueblos expongan consideraciones que el programa debe tener en cuenta para que respete el derecho a la integridad tnica y cultural y la autonoma de los pueblos indgenas y que en la adopcin de las medidas se debe propender la proteccin de los derechos amparados, la garanta de los derechos fundamentales, entre otros.

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QUIENES PARTICIPAN EN LA CONSULTA PREVIA? La Consulta Previa aplica no solo para los pueblos indgenas sino tambin para las comunidades negras o afrocolombianas, raizales y los ROM o gitanos. Participan en ella adems, las Instituciones del Estado y los responsables del proyecto, obra o actividad. El Ministerio del Interior y de Justicia a travs de la Direccin de Etnias se lidera el proceso de consulta y durante todo el proceso se debe contar con el acompaamiento del Ministerio Pblico (Procuradura General de la Nacin, Defensora del Pueblo y/o Personeros Municipales). Tambin debe participar INCODER en la consulta para efectos de temas de tierras.

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En el caso de exploracin o explotacin de recursos naturales, tambin se cuenta con la participacin de la Autoridad Ambiental que conoce de las autorizaciones ambientales (el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y/o las Corporaciones Autnomas Regionales o de Desarrollo Sostenible). En el caso de consultas en procesos de licenciamiento la autoridad ambiental lidera el proceso

En relacin con las comunidades, la Consulta debe realizarse teniendo en cuenta la representacin y la autoridad de las comunidades, la interculturalidad y la lengua de las comunidades consultadas. La Consulta a los pueblos y las comunidades indgenas debe realizarse con las instituciones tradicionales de cada pueblo y a travs de sus autoridades o las organizaciones que las representen, que son las indicadas para manifestar los impactos sociales y culturales que un proyecto pueda generar.

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El Estado con la Mesa Permanente de Concertacin de Pueblos Indgenas debe acordar las decisiones administrativas y legislativas susceptibles de afectarlos, adems de evaluar la ejecucin de la poltica indgena del Estado y hacerle seguimiento al cumplimiento de los acuerdos. Le corresponde a esta meca concertar el procedimiento transitorio y lo dems que se requiera para la participacin, consulta y concertacin con los pueblos o comunidades indgenas (Decreto 1397 de 1996). Otro espacio importante de concertacin es la Comisin Consultiva de Alto Nivel, un espacio de concertacin especfico de las comunidades afrocolombianas.

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S A I C