ESCOLA PAULISTA DE DIREITO PS-GRADUAO EM DIREITO DE FAMLIA E DAS SUCESSES.

Flvio Tartuce
Doutorando e Graduado pela Faculdade de Direito da USP. Especialista e Mestre em Direito Civil pela PUC/SP. Coordenador dos cursos de Direito Civil, Direito Contratual e Direito de Famlia e das Sucesses da Escola Paulista de Direito. Professor da ESA/OAB/SP e em Escolas da Magistratura. Advogado, parecerista e rbitro.

A QUESTO DO TESTAMENTO VITAL OU BIOLGICO.

CONCEITO DE TESTAMENTO. O Cdigo Civil de 2002 no conceituou o testamento. O conceito constava do Cdigo Civil de 1916:

Art. 1.626. Considera-se testamento o ato revogvel pelo qual algum, de conformidade com a lei, dispe, no todo ou em parte, do seu patrimnio, para depois da sua morte. O conceito recebia crticas da doutrina. A principal crtica se referia ao fato da meno apenas ao contedo patrimonial.
O Cdigo Civil de 2002 admite que o testamento tenha contedo no patrimonial Art. 1.857, 2. Ex. Instituio de Bem de Famlia Voluntrio (art. 1.711 do CC).
2

A QUESTO DO TESTAMENTO VITAL OU BIOLGICO.

Conceitos doutrinrios de testamento: Pontes de Miranda: testamento (diz-se) o ato pelo qual a vontade de um morto cria, transmite ou extingue direitos. Zeno Veloso: o testamento um negcio jurdico principalmente patrimonial; tipicamente, no sentido tradicional e especfico, um ato de ltima vontade em que o testador faz disposies de bens, d um destino ao seu patrimnio, nomeia herdeiros, institui legatrios, e isso acontece, realmente, na grande maioria dos casos. Tartuce e Simo: o testamento um negcio jurdico unilateral, personalssimo e revogvel pelo qual o testador faz disposies de carter patrimonial ou no, para depois de sua 3 morte.

 a) b)

A QUESTO DO TESTAMENTO VITAL OU BIOLGICO. Caractersticas do testamento:

Negcio jurdico Unilateral.
Negcio Jurdico Gratuito. No admite interpretao extensiva (art. 114 do CC).

c)
d)

Negcio Jurdico Mortis Causa. Efeitos aps a morte.

Negcio Jurdico Revogvel (Art. 1.858 do CC). REVOGABILIDADE ESSENCIAL (Pontes de Miranda). Se houver reconhecimento de filho, esse irrevogvel (art. 1.610 do CC). Ato personalssimo, sendo vedado o testamento conjuntivo (art. 1.863 do CC). Negcio Jurdico Formal e Especial (sui generis).
4

e)

f)

A QUESTO DO TESTAMENTO VITAL OU BIOLGICO. Formas de testamento no Cdigo Civil de 2002: Formas ordinrias ou comuns, nos termos do art. 1.862 do CC: a) o testamento pblico; b) o testamento cerrado; c) o testamento particular. Formas especiais, nos termos do art. 1.886 do CC: a) o testamento martimo, b) o testamento aeronutico e c)

testamento militar.

Dessas trs modalidades, apenas o testamento aeronutico no estava previsto na codificao anterior. A aplicao prtica dessas modalidades especiais por demais reduzida, pois os testamentos acabam regulamentando situaes bem especficas e at raras.
5

A QUESTO DO TESTAMENTO VITAL OU BIOLGICO. Testamento e Direitos da Personalidade. Rubens Limongi Frana, os direitos da personalidade so as faculdades jurdicas cujo objeto so os diversos aspectos da prpria pessoa do sujeito, bem assim da sua proteo essencial no mundo exterior.

Meu conceito: So os direitos inerentes pessoa humana e sua dignidade. So os seus cones principais: a vida, a integridade fsico-psquica, o nome, a imagem, a honra e a intimidade (arts. 11 a 21 do CC).
Os direitos da personalidade esto para o Cdigo Civil assim como os direitos fundamentais esto para a Constituio Federal de 1988. Rol exemplificativo, conforme o Enunciado n. 274 CJF (IV Jornada de Direito Civil). 6

A QUESTO DO TESTAMENTO VITAL OU BIOLGICO. Testamento e Direitos da Personalidade. De incio, vale lembrar a aplicao do art. 11 do Cdigo Civil, pelo qual, salvo as devidas excees previstas em lei, os direitos da personalidade so irrenunciveis e intransmissveis, no podendo o seu exerccio sofrer limitao voluntria. Diante dessa clara limitao autonomia privada, o testamento, em regra, no pode trazer transmisso de direitos dessa natureza. A ttulo de exemplo, pode-se dizer que nula uma disposio testamentria que transmita direitos morais do autor a outra pessoa que no seja seu sucessor legtimo (ver art. 24 da Lei n. 9.610/1998). Quanto aos direitos patrimoniais de autor, no h problemas de sua disposio pela via testamentria
7

A QUESTO DO TESTAMENTO VITAL OU BIOLGICO.

Testamento e Direitos da Personalidade. Personalidade do Morto. CC. Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas em lei. Pargrafo nico. Em se tratando de morto, ter legitimao para requerer a medida prevista neste artigo o cnjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral at o quarto grau. CC. Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou manuteno da ordem pblica, a divulgao de escritos, a transmisso da palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa podero ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. Pargrafo nico. Em se tratando de morto ou de ausente, so partes legtimas para requerer essa proteo o cnjuge, os ascendentes ou os descendentes.
8

A QUESTO DO TESTAMENTO VITAL OU BIOLGICO.

Testamento e Direitos da Personalidade. CASO PRTICO: Como a atual codificao possibilitou que o testamento tenha contedo no patrimonial, podem surgir situaes prticas de aplicao dessa proteo.

Imagine-se a hiptese em que um testador detalhou fatos da vida de outras pessoas, pois elaborou uma autobiografia. Como disposio aos herdeiros, consta do testamento um pedido do de cujus para que essa biografia seja publicada, o que atendido pelos sucessores. O relato , ento, lanado na forma de livro. Fica a dvida: cabem as tutelas inibitra e ressarcitria por parte de terceiros eventualmente prejudicados em seus valores existenciais? Quem responde pela publicao em casos de leso a direitos da personalidade praticada pelo morto em suas declaraes?
9

A QUESTO DO TESTAMENTO VITAL OU BIOLGICO. Testamento e Direitos da Personalidade (direitos extrapatrimoniais).

Outras disposies testamentrias relativas aos direitos da personalidade:

a)

Disposio para que o nome do morto seja utilizado em uma fundao. Disposio de doao de partes do corpo (nos termos do art. 14 e da Lei n. 9.434/1997). Polmica: qual vontade deve prevalecer a respeito da disposio? Ver Enunciado 277 CJF/STJ. Questes relativas ao enterro e sufrgio da alma, o que pode ser objeto de codicilo, nos termos do art. 1.881 do CC.

b)

c)

Sobre o tema, recomendo: NEVARES, Ana Luiza Maia. A funo promocional do testamento. Renovar. Doutorado UERJ. 10

A QUESTO DO TESTAMENTO VITAL OU BIOLGICO. O TESTAMENTO VITAL OU BIOLGICO. Conceito (testamento em vida ou living will) o documento em que a pessoa determina, de forma escrita, que tipo de tratamento ou no-tratamento deseja para a ocasio em que se encontrar doente, em estado incurvel ou terminal, e incapaz de manifestar sua vontade (Roxana Cardoso Brasileiro Borges, professora da UFBA). Para a mesma doutrinadora, o declarante, por meio do testamento vital, visa a influir sobre os profissionais da rea de sade, no sentido do no-tratamento, como vontade do paciente, que pode vir a estar impedido de manifestar sua vontade, em razo da doena.
11

A QUESTO DO TESTAMENTO VITAL OU BIOLGICO. O TESTAMENTO VITAL OU BIOLGICO. CONCEITOS CORRELATOS:

Eutansia na traduo etimolgica literal boa morte ,

significa a facilitao da morte, engendrada pelos profissionais da rea da sade. A eutansia se d por meio de utilizao de tcnicas que permitam a ocorrncia da morte, de modo a ser menos dolorosa quanto possvel ao paciente. Para tal prtica, h a utilizao de condutas ativas, como a conhecida mquina de suicdio, criada pelo mdico norte-americano Jack Kevorkian, conhecido como Doutor Morte. Trata-se de HOMICDIO, ato ilcito no admitido pelo Direito.
12

A QUESTO DO TESTAMENTO VITAL OU BIOLGICO. O TESTAMENTO VITAL OU BIOLGICO. CONCEITOS CORRELATOS:

Distansia significa o prolongamento do processo de morte,

por meio artificial, o que traz sofrimento ao paciente. H, portanto, um prolongamento exagerado, uma obstinao teraputica, que se mostra, na maioria das vezes, totalmente intil. Trata-se de medida que deve ser evitada, tanto pelos profissionais da rea da sade quanto pelos componentes do meio social, pois distorce objetivos da medicina. Leo Pessini, telogo da Igreja Catlica e estudioso do tema, quem entende que a distansia distorce os objetivos da medicina, afastando o direito de morrer com dignidade.
13

A QUESTO DO TESTAMENTO VITAL OU BIOLGICO. O TESTAMENTO VITAL OU BIOLGICO. CONCEITOS CORRELATOS:

Ortotansia na etimologia morte correta justamente a situao oposta distansia, ou seja, representa o no

prolongamento, de forma artificial, do processo de morte. A ortotansia prtica utilizada para no gerar ao paciente um sofrimento fsico, psicolgico e espiritual, presente, por exemplo, pelo no emprego de tcnicas teraputicas inteis de prolongamento da vida. O nosso estudo concentra-se na discusso da validade da disposio somente nos casos de ortotansia. A questo est relacionada amplitude do art. 15 do CC, que consagra os direitos do paciente (princpios da beneficncia e da no

maleficncia).

14

A QUESTO DO TESTAMENTO VITAL OU BIOLGICO.

O TESTAMENTO DISPOSIO:

VITAL

OU

BIOLGICO.

DOUTRINADOR

FAVOR

DA

DIAULAS COSTA RIBEIRO: A suspenso de esforo teraputico necessita de uma manifestao de vontade do paciente, a qual deve ser feita antes da perda de sua capacidade civil, no contexto das diretivas antecipadas. Para que isso seja possvel, quatro alternativas se apresentam: uma escritura pblica feita em cartrio, na qual o paciente declara no aceitar a obstinao teraputica, nem ser mantido vivo por aparelhos, especificando, ainda, que tipo de tratamento tolerar; uma declarao escrita em documento partilhar, uma simples folha de papel assinada, de preferncia com firma reconhecida; uma declarao feita a seu mdico assistente registrada em seu pronturio, com sua assinatura. A quarta alternativa refere-se quele paciente que no teve oportunidade de elaborar diretivas antecipadas mas, que declarou a amigos, familiares, etc., sua rejeio ao esforo teraputico nos casos de estado vegetativo permanente ou de doena mental: a justificao testemunhal da vontade (ANAIS DO V CONGRESSO BRASILEIRO DO IBDFAM).
15

A QUESTO DO TESTAMENTO VITAL OU BIOLGICO.

O TESTAMENTO VITAL OU BIOLGICO.

A ANTERIOR RESOLUO 1.805/2006 DO CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, DE NOVEMBRO DE 2006:

Art. 1 permitido ao mdico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente em fase terminal, de enfermidade grave e incurvel, respeitada a vontade da pessoa ou de seu representante legal. 1 O mdico tem a obrigao de esclarecer ao doente ou a seu representante legal as modalidades teraputicas adequadas para cada situao. 2 A deciso referida no caput deve ser fundamentada e registrada no pronturio. 3 assegurado ao doente ou a seu representante legal o direito de solicitar uma segunda opinio mdica. Art. 2 O doente continuar a receber todos os cuidados necessrios para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento, assegurada a assistncia integral, o conforto fsico, psquico, social e espiritual, inclusive assegurando-lhe o direito da alta hospitalar. CASO PRTICO: DEPUTADO ENAS (5 DE MAIO DE 2007).
16

A QUESTO DO TESTAMENTO VITAL OU BIOLGICO.

ENTRETANTO, OS EFEITOS DA RESOLUO FORAM AFASTADOS POR DECISO DA 14 VARA FEDERAL DO DISTRITO FEDERAL, de 26 de outubro de 2007:
TRECHOS PRINCIPAIS DA DECISO: Na verdade, trata-se de questo imensamente debatida no mundo inteiro. Lembre-se, por exemplo, da repercusso do filme espanhol Mar Adentro e do filme americano Menina de Ouro. E o debate no vem de hoje, nem se limita a alguns campos do conhecimento humano, como o Direito ou a Medicina, pois sobre tal questo h inclusive manifestao da Igreja, conforme a Declarao sobre a Eutansia da Sagrada Congregao para a Doutrina da F, aprovada em 05 de maio de 1980, no sentido de que na iminncia de uma morte inevitvel, apesar dos meios usados, lcito em conscincia tomar a deciso de renunciar a tratamentos que dariam somente um prolongamento precrio e penoso da vida, sem, contudo, interromper os cuidados normais devidos ao doente em casos semelhantes. Por isso, o mdico no tem motivos para se angustiar, como se no tivesse prestado assistncia a uma pessoa em perigo.
17

A QUESTO DO TESTAMENTO VITAL OU BIOLGICO.

TRECHOS PRINCIPAIS DA DECISO: Entretanto, analisada a questo superficialmente, como convm em sede de tutela de urgncia, e sob a perspectiva do Direito, tenho para mim que a tese trazida pelo Conselho Federal de Farmcia nas suas informaes preliminares, no sentido de que a ortotansia no antecipa o momento da morte, mas permite tosomente a morte em seu tempo natural e sem utilizao de recursos extraordinrios postos disposio pelo atual estado da tecnologia, os quais apenas adiam a morte com sofrimento e angstia para o doente e sua famlia, no elide a circunstncia segundo a qual tal conduta parece caracterizar crime de homicdio no Brasil, nos termos do art. 121, do Cdigo Penal. E parece caracterizar crime porque o tipo penal previsto no sobredito art. 121, sempre abrangeu e parece abranger ainda tanto a eutansia como a ortotansia, a despeito da opinio de alguns juristas consagrados em sentido contrrio. Tanto assim que, como bem asseverou o representante do Ministrio Pblico Federal, em sua bem-elaborada petio inicial, tramita no Congresso Nacional o anteprojeto de reforma da parte especial do Cdigo Penal, colocando a eutansia como privilgio ao homicdio e descriminando a
ortotansia (fl. 29).
18

A QUESTO DO TESTAMENTO VITAL OU BIOLGICO.

TRECHOS PRINCIPAIS DA DECISO: Desse modo, a glosa da ortotansia do mencionado tipo penal no pode ser feita mediante resoluo aprovada pelo Conselho Federal de Medicina, ainda que essa resoluo venha de encontro aos anseios de parcela significativa da classe mdica e at mesmo de outros setores da sociedade. Essa glosa h de ser feita, como foi feita em outros pases, mediante lei aprovada pelo Parlamento, havendo inclusive projeto de lei nesse sentido tramitando no Congresso Nacional.
Em ltima anlise, para suprir a ausncia de lei especfica, a glosa pode ser judicializada mediante provocao ao Supremo Tribunal Federal, como ocorreu, por exemplo, na Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 54, ajuizada em 17 de junho de 2004 pela Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade e na qual se discute se ocorre crime de aborto no caso de anencfalo. (...). Dizer se existe ou no conflito entre a resoluo e o Cdigo Penal questo a ser enfrentada na sentena. Mas a mera aparncia desse conflito j bastante para impor a suspenso da Resoluo CFM n 1.805/2006, mormente quando se considera que sua vigncia, iniciada com a publicao no DOU do dia 28 de novembro de 2006, traduz o placet do Conselho Federal de Medicina com a prtica da ortotansia, ou seja, traduz o placet do Conselho Federal de Medicina com a morte ou o fim da vida de pessoas doentes, fim da vida essa que irreversvel e no pode destarte aguardar a soluo final do processo para ser tutelada judicialmente. Do exposto, DEFIRO A ANTECIPAO DE TUTELA para suspender os efeitos da Resoluo CFM n. 1.805/2006). Intimem-se. Cite-se. Braslia, 23 de outubro de 2007. ROBERTO LUIS LUCHI DEMO. Juiz Federal Substituto da 14 Vara/DF
19

O NOVO CDIGO DE TICA MDICA (Resoluo 1931/2009 do CFM) TAMBM TRATA DO ASSUNTO (CAPA DA REVISTA VEJA DE 28 DE ABRIL DE 2010).
Art. 24 da Resoluo. DIREITOS HUMANOS DO PACIENTE. VEDADO AO MDICO: Deixar de garantir ao paciente o exerccio do direito de decidir livremente sobre sua pessoa ou seu bem-estar, bem como exercer sua autoridade para limit-lo. Art. 31 da Resoluo. RELAO COM PACIENTES E FAMILIARES. VEDADO AO MDICO: Desrespeitar o direito do paciente ou de seu representante legal de decidir livremente sobre a execuo de prticas diagnsticas ou teraputicas, salvo em caso de iminente risco de morte.
20

A QUESTO DO TESTAMENTO VITAL OU BIOLGICO.

A QUESTO DO TESTAMENTO VITAL OU BIOLGICO. Art. 34 da Resoluo. RELAO COM PACIENTES E FAMILIARES. VEDADO AO MDICO: Deixar de informar ao paciente o diagnstico, o prognstico, os riscos e os objetivos do tratamento, salvo quando a comunicao direta possa lhe provocar dano, devendo, nesse caso, fazer a comunicao a seu representante legal CONSENTIMENTO INFORMADO OU ESCLARECIDO. RELAO COM PACIENTES E FAMILIARES. VEDADO AO MDICO. Art. 41. Abreviar a vida do paciente, ainda que a pedido deste ou de seu representante legal. Pargrafo nico. Nos casos de doena incurvel e terminal, deve o mdico oferecer todos os cuidados paliativos disponveis sem empreender aes diagnsticas ou teraputicas inteis ou obstinadas, levando sempre em considerao a vontade expressa do paciente ou, na sua impossibilidade, a de seu representante legal. COMO SE PODE PERCEBER, A EUTANSIA VEDADA, A ORTOTANSIA PERMITIDA... A DISTANSIA VEDADA...
21

A QUESTO DO TESTAMENTO VITAL OU BIOLGICO. A QUESTO DO TESTAMENTO VITAL EM OUTROS PASES.

ITLIA. CASO WELBY. H modelos de testamentos vitais em sites italianos. Ver o site da Associao para os Direitos dos Usurios e Consumidores da Itlia (ADUC). Disponvel em: <http://www.aduc.it/dyn/eutanasia/docu.php?id=136332>. Acesso em: 29 nov. 2007.

EUA. So possveis juridicamente os testamentos vitais (living will), havendo um crescimento na prtica. Em 1991, foi aprovada lei sobre a autodeterminao do paciente (The Patient Self-Determination Act PSDA.

22

MODELO ITALIANO. CLUSULAS PREVISTAS:

-

Clusulas pelas quais o paciente concorda com a interrupo do tratamento em casos terminais, particularmente naqueles em que ele no tem mais condies de expressar a vontade. Clusula pela qual o paciente concorda com a no utilizao de medidas como a reanimao cardiopulmonar, a ventilao assistida, a dilise, a cirurgia de urgncia, a transfuso de sangue, a alimentao artificial e a terapia antibitica. Clusula pela qual o paciente diz que no quer o prolongamento da vida, a manuteno de um estado de inconscincia permanente, a manuteno de um estado de demncia ou a total paralisia com incapacidade de se comunicar. Clusula pela qual o paciente declara que tem conscincia do valor da vida e de sua dignidade; mas que, se for acometido por uma doena incurvel e irreversvel, a lhe trazer o sofrimento, concorda que o melhor o abreviamento da vida. Meno a outras disposies particulares, tais como as relativas assistncia religiosa; doao de partes do corpo para transplante, para fins didticos ou cientficos; o desejo de ser cremado ou enterrado; a pretenso assistncia religiosa, para si e para os parentes, entre outros.
23

ENCERRANDO. PERGUNTAS QUE DEVEM SER RESPONDIDAS (AVALIAO).

O QUE SE DENOMINA COMO TESTAMENTO VITAL VLIDO JURIDICAMENTE NO BRASIL? FUNDAMENTAR EM DISPOSITIVOS LEGAIS.

O TESTAMENTO VITAL MESMO UM TESTAMENTO OU UMA SIMPLES DECLARAO DE VONTADE?

24