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刑法總則( 9 )

法定阻 違法事由(二)

東海大學法律學系
張麗卿 教授
依法令之行為
 刑法 §21Ⅰ :依法令之行為,不罰
「法令」不以刑法為限。
實體法(民法)、亦包括「程序法」。
 依法令的行為可阻卻違法,須注意:
1. 客觀:確實有法令依據。
(且未逾越法令限制

2. 主觀:行為人自認依照法令行事。
(一書, P199 )
一、父母對子女之懲戒權
 民法 §1085
父母得於必要範圍內,懲戒其子女。

 屬於父母之「專屬權限」
(濫用時,會被剝奪)
 成立要件
1. 客觀:基於足 之教育理由 。
2. 主觀:基於教育之目的 。
(一書, P200 )
二、現行犯的逮捕
刑訴 §88Ⅰ
現行犯,不問何人得逕行逮捕之

屬「程序法」之阻卻違法事由

「逮捕」需注意:
1. 與逮捕具有直接關係。
逮捕現行犯之要件
客觀
1. 「犯罪」正在實施中。
犯罪 構成要件該當之違法行為。
2. 實施後「即 時」被發現。
時 當時、現在,具時間空間密
接性。
主觀
有逮捕現行犯之意思。
三、自救行為
 民法 §151 、 152 :遭受不法侵害者,在
無法「即時」請求依法救濟時,以自力
實施之必要行為 。
 成立要件
* 客觀:
1. 私法上有請求權受到阻擾,無法實行。
2. 行為當時,無法請求國家救助。
* 主觀:出於自助目的。
(一書, P202 )
四、優生法之人工流產
優生保健法 §9Ⅰ① ~⑨
依本法令實施人工流產者 ,需注意:
1. 客觀上之行
必須未逾越法令之限制與範圍。
2. 主觀上之認識
依本法令實施人工流產之意思 。

(一書, P202 )
依上級公務員命令之職務行

刑 §21Ⅱ (間接依法令之行為)
依所屬上級公務員命令之職務行
為,不罰;但明知命令違法者,不在
此限。
成立要件
客觀 主觀
公務員執行命令 非明知命令違法
該命令具有拘束性 行使職務之意思
職務行為符合命令範 (一書, P203 )
執行上級違法命令時,可否阻卻違
法?
上級命令形式違法
(一書, P203 )
通說:無論是否知情皆屬違法。
公務員對命令有「形式審查
義務」 。
執行上級違法命令時,可否阻卻違
法?
 上級命令實質違法(有二說)
A. 無阻卻違法與否之問題
基於「行政倫理與效率」,公務員不得針
對命令實質審查。
B. 提出意見陳述,可阻卻違法。
公務員對實質違法之命令,需提出
意見。

(公務員服務法 §2 但書)
業務上正當行為
刑法 §22 :業務上之正當行 不罰。
 行為正當與否,依據「社會習慣」決定

 成立要件
客觀 主觀
相對人同意 基於執行職務之意思
(不受詐欺或脅迫)
「業務範圍內」行使「必
要」之業務行 。
(業務需具持續性) (一書, P203~204 )
超法定阻卻違法事由
 意義
某行為雖無形式合法依據,但因無違
一般法律精神,故仍應認為可以阻卻違
法。
 非屬「類推禁止」之範圍。
(無惡化行為 人之法律地位)
 種類
1. 阻卻違法之承諾 2. 義 務 衝 突
3. 教師懲戒權 4. 安樂死… ...
事實上之承諾
 「被害人」事實上承諾,可阻卻違法。
 客觀成立要件
1. 須捨棄法律允許處分之法益
生命、身體或公共法益不得捨棄
2. 對捨棄之法益,具有「處分權」
對於「超個人法益」即無權處分

(一書, P206 )
3. 須有承諾能力
認識捨棄法益之意義及效果
承諾人須具備「辨識與決定能力」
4. 承諾必須有效
出於被害人自由意思。
5. 承諾須以明示或默示表達
6. 侵害行 為 不能超出承諾範圍
7. 承諾 內容必須 無違「公序良俗」
主觀成立要件:承諾的認知
行為 人不知有承諾時:
縱被害人承諾,仍不得阻卻違法

被害人同意
阻卻「構成要件」成立
例:同意他人取走己物,不成立竊盜罪

理論基礎
構成要件中具有:
「違反或未得法定持有人同意」之要

(一書, P207 )
阻卻違法承諾 VS 阻卻構成要件
同意
處理案例之判斷方式:
判斷有無阻卻構成要件同意?

判斷有無阻卻違法承諾?

(一書, P209~210 )
對於說明人的要求不同
具備自然的意思行為能力即可
同 。
(單純事實上行為的能力)
意 小孩,精神病人皆可為之。
必須認知捨棄法益的效果。
承 須具備觀察、辨識、判斷能力

諾 小孩即須經法定代理人之同意
意思瑕疵上效果之不同
不 考 慮 意 思 瑕 疵 的 問 題 。
同 經由欺騙的同意仍然有效。

意 (受暴力脅迫者除外)

不 可 有 意 思 瑕 疵 。
承 經由強暴、脅迫、欺騙所為之
承諾,均非有效之承諾。

說明本身之要求不同
有「單純的存在」即可。
同 行為 人不需認知該項同意。


必須有明 示 或 默 示 之行為 。
承 行為 人對於承諾須有所認知。

諾 法要素)
(主觀的阻卻違
推測(推定)的承諾
 「事實上」沒有得到被害人承諾,而為
「被害人利益」,所實施的行為。
(實際社會生活所必要之行為 。)
A. 所謂的「推定」
1. 由「事後」作概括性之判斷。
2. 與「現實承諾」同具阻卻違法作用。
B. 理論根據
1. 「社會相當性 說」
2. 「社會生活目的」 (一書,
C. 成立要件
 客觀
1. 理性的被害人,會同意他人之干預行
為。
(依客觀事件之發展狀況,做出判
斷。)
2. 客觀現實上無法取得必要的承諾。
 主觀:基於對被害人有益之意
義務衝突
基本概 念
行為 人處於無法「同時履行」全部
法律義務的行為情況。
假設:行為人在法律上,同時存有
二個應履行義務,如僅履行其一,
則必定會違反另一個義務。
(一書, P211~212 )
數個作為義務相衝突
 意義
複數作為義務同時出現時,行為人如
履行其一,必須違背其餘的義務。
(作為 義務的破壞係屬無法避免)
 「 不作為犯 」獨有之阻卻違法事由
※ 不等價義務的履行:適用緊急避難
※ 履行高階義務,不履行低階義務的不作
為,始得阻卻違法。
承認阻卻違法之依據
 主要係考慮
1. 行為未抵觸法秩序
於兩難的情形下,法秩序無法苛求人為
其所不能。
2. 義 務 以 可 能 履 行 為 前 提
對於無法履行之義務,行為人無實質
上的義務違反。
寬恕罪責之義務衝突
有學者認為:
1. 違背法律義務即屬違法。
2. 如行為人無法履行該法律義務,
應屬可否歸責之問題。
義務衝突之情況,不能阻卻違法

只能減免罪責
作為與不作為義務相衝突
意義
行為人為從事救助行為,而履
行其作為義務同時危及或損害「第
三人的法益」。
教師懲戒權
一日為師、終生為父
基於教 育任務及一般習慣
教 師於必要範圍內有懲戒權。
成立要件
1. 客觀:足 育理由,懲罰須適當。
2. 主觀:基於教 育目的。
(一書, P212 )
安樂死
是否係「超法規組卻違法是由」?
1. 肯定者:基於人道立場
荷蘭採之。(有嚴格限制 )
2. 否定者
我國採之。
刑法 §275 規定 「教唆或幫助自殺
罪」 。
僅能作為酌量減刑依據(刑法
安寧緩和醫療條例
 目的
為減輕或免除末期病人之痛苦。
 手段
1. 施予緩解性、支持性醫療照顧。
2. 不施行心肺復甦術(不作為)。
 上開條例 §7Ⅰ (不施行心肺復甦術)
可視為:不作為犯之阻卻違法事由。
但不得作為 安樂
死之依據。
下一堂課

    
    罪責