刑事訴訟法 ( ８ )

訴訟行
東海大學 法律系
張麗卿 教授
 訴訟行為
訴訟行為：構成訴訟程序所實施合
於訴訟法上定型之行為，可發生訴
訟法上之效果 。
如 §329Ι ：檢察官之訴訟行為，
於自訴程序，由自訴代理人為之。
訴訟行為：個別具體
訴訟程序：全體
(1 書， p205)
一、訴訟行為之種類 (1 書， p205 ～
207)
1. 法院之訴訟行為：審理、裁判、調
查證據、被告之傳喚等
2. 當事人之訴訟行為
(1) 聲請：重在程序，請求法院審判
長、受命法官或受託法官為一定處
分之意思表示；採書面原則，如為言
詞，需有法律明文規定。不同於聲明
，重在實體。不同於請求，受請求者
不同於請求
不得拒 。
(2) 立證：證明事實 (1 書， p207)
a. 舉證 (§161Ι)b. 提出 (§275)
(3) 陳述：供述事實，依直接審理、
言詞審理原則，需以言詞為之；如
以書面，不生訴訟上效果。
a. 事實上陳述 b. 法律上陳述
(1 書， p208)
(4) 主張：為事實上或法律上意見之陳
述，稱辯論或意見。不得為 證據之一
部。 (1 書， p208 ～ 210)
a. 有利之陳述 (§100) ：有利之事實、
有
利之意見。
b. 不利之陳述，均為事實，可為 證據
。
c. 自白 (§156Π 、 §422)
 主張 有利意見：證據力薄弱
陳述 不利陳述：事實，可做
證據
有利陳述：事實，
可做證據，

但須指出證明方法
3. 第三人之訴訟行為 (1 書， p210)
如：告訴人之告訴、告發人之告發、
二、訴訟行為之成立與效果
(1 書， p210~211)

不成立 - 不具備訴訟構成要
件定型
訴訟
行為 無效 - 訴訟行為
不生效果
成立 不
合法
有效 -
( 一 ) 訴訟行為之有效無效
訴訟行為雖成立，但未必有效果。
1. 無效之裁判：未經起訴或上訴之判
決
2. 無效之其他行為
(1) 由於行為人之事由，使得訴訟行為
無效，例：欠缺具結能力之人。
(2) 由於訴訟行為之 容，使得訴訟行為
無效，例：附條件或期限。
( 二 ) 訴訟行為之適法不適法
1. 前提：訴訟行為必須有效
2. 有可補正者，可依 §273Ⅵ 補正
3. 訴訟條件欠缺，不能補正，訴不適法
4. 具備前提要件，法院才審訴訟條件
5. 不適法訴訟行為 ：原則不生效果，例
外違反訓示規定，不影響其行為。
(1 書， p212~213)
( 三 ) 訴訟行為之有無理由 (1 書，
p213)
1. 前提：訴訟行為適法
2. 從實體審查有無理由
3. 起訴之有無理由：起訴適法，具備
訴訟條件
4. 裁判之有無理由：上訴合法
例：第二審 §362 、 §367
例：第三審 §395 、 §396
 三、訴訟行為瑕疵之治癒 (1 書， p214)
1. 有瑕疵：訴訟條件有欠缺
2. 法院為形式判決，如不符經濟，容許
當事人治癒瑕疵，補正訴訟條件欠缺
(1) 瑕疵原因之除去
(2) 瑕疵原因雖未除去，但訴訟已進行
至某階段，無從再行主張，瑕疵屬已
治癒
(3) 檢察官認是告訴乃論之罪但未經告
訴，審理結果認為非告訴乃論，其瑕
否定說：法院已查明，訴訟條件無欠缺，
不必治癒。
肯定說：如果檢察官起訴不合法，必須補
正訴訟條件，治癒其所生之訴訟行為瑕
疵。
(1 書， p214)
3. 法院之審理：視 起訴是否適法，該
起訴是否適法 不適
法可否補正，可補正先命補正，不能補正
法可否補正
，為 不受理判決。
4. 非本案判決，仍得再行起訴，其訴不合法
之瑕疵，不因訴訟進行而治癒。
(1 書， p215)
四、訴訟行為之方式 (1 書，
p215~217)

1. 言詞：重在明瞭表示人及內容，
實踐言詞辯論原則、直接審理原則。
例： §178Ι 、 §177 、 §159
2. 書面：程序形成行為 發生重要效
果，刑訴多有明文規定，應用書面
而以言詞為 之，不生訴訟法上法律
效果。
( 一 ) 就文書的意義而分類的文書
1. 法定程式文書與意定程式文書
(1) 法定程式文書：方式與應記載
事項，用法律規定，如：起訴書、
判決書，可依 §273Ⅵ 補正。
(2) 意定程式文書：以文書為 訴訟行
為之表示，法律上未規定應記載
事項，如：上訴書狀。
(1 書， p217)
2. 表示文書與報告文書 (1 書， p217~218)
(1) 表示文書：以意思表示之文書，如
：起訴書、自訴書等。
(2) 報告文書：以報告一定事實之文書
，如：訊問、搜索、 押、勘驗筆錄
等
3. 原本、正本、繕本、節本
(1) 原本：制作者原來文書、為提出用、簽
名
(2) 正 本 ：照錄原本文書全部之 文 書 、 送達
用
(3) 繕本：照錄原本文書全部之 文 書 、 通知
用
(4) 節本：節錄原本文書一部之 文 書 、 公示
送達與執行用
(1 書， p218 、 219)
( 二 ) 就刑事訴訟法的規定而分類的文
書
1. 書狀 (1 書， p219)
(1) 書：實施形式訴訟程序之公務員所 制 作
之文書，如起訴書、不起訴處分書
(2) 狀：非公務員製作之文書，如：自訴狀
、上訴狀
(3) 書狀：公務員及非公務員均得制作之 文
書，如：聲請書狀、抗告書狀等
(4) 慣用語者： §350 書狀，應為 「狀」等
2. 票： §71 傳票、 §77 拘票、 §102
押票、 §128 搜索票
3. 筆錄
(1)§41 、 §43 訊問筆錄
(2)§42 、 §43 搜索、 押、勘驗筆錄
(3)§44 ~ §48 審判筆錄
(1 書， p220)
( 三 ) 文書之製作與更正 (1 書， p220)
1. 公務員制作之文書
公務員制作
(1) 一般文書
a. 其程式依刑事訴訟法之規定
b. 記載製作年月日及所屬機關
c. 制作人簽名
d. 如有增加、刪除或附記，應由公務員
蓋章，記明字數，依 §40 留存可供辨認
字跡。
(2) 筆錄 §41~§49 (1 書， p221)
a.§41 、 §43 訊問筆錄
b.§42 、 §43 勘驗筆錄
c.§44 ~ §48 審判筆錄

§41 訊問筆錄與 §44 審判筆 錄之不同？

A. 記載內容不 同
B. 審判筆錄於開庭後三日內整理
C. 訊問筆錄向受詢問人朗讀或使其閱覽
D. 審判筆錄具有法定證據效力
(3) 裁判書 (1 書， p221 、 222)
A. 由法官制作 (§50)
B. 不得抗告之裁定當庭宣示，僅命記載
於筆 錄。
C. 裁判書誤寫誤算，可否類推民訴
§232 裁定更正？
文書重在內容正確、形式確實性、
維持法安定性，如許隨時更正，影響
法定期間之起算、判決確定力。
D. 實務見解： (1 書， p222)
 刑事判決正本送達後發現原本錯誤
→ 不得裁定更正 ( 司法院院字 1857 號解釋 )
正 本 記 載 之 主 文 與 原 本 記 載 不 符 ：
a. 如影響全案情節及判決本旨，不得裁定更正
( 大法官釋字 43 號 )
b. 如正本僅係文字誤寫，不影響全案情節及判決
本旨
(a) 依通常方式更正 ( 院字 1857 號解釋 )
(b) 判決宣示前，依 §40 訂正；經宣示或送達，
參
照民訴 §232 ，依刑訴 §199 裁定更正
(c) 僅係文字誤寫，不影響全案情節及判決本
旨，得裁定更正 ( 最高法院 72 台抗
E. 裁判書誤寫誤算，可否類推民訴
§232 裁定更正？
採否定見解為 宜，理由在於文書
重在 內容正確、形式確實性、維持
法安定性，如許隨時更正，影響法
定期間之起算、判決確定力。
F. 裁判書除另有規定外，應記載受
裁判人 ( 判決→被告；裁定→當
事人與非當事人 )
(1 書， p223)
2. 非公務員制作者
非公務員制作 ( 狀 ) (1 書， p223)
(1) 由本人簽名；不能簽名，使他人
代書姓名，由本人蓋章或按指印
(2) 代書之人應附記事由並 簽名
( 四 ) 文書之送達 (1 書， p224)
1. 送達處所
(1) 檢察官：向承辦檢察官；若不在
，向首席檢察官 (§58)
(2) 被告
　 a. 住所居所或事務所 (§55)
　 b. 送達代收人 (§55)
　 c. 監獄或看守所 (§56)
(3) 被害人 (1 書， p224)
a. 住所居所或事務所或送達代收人向
法院陳明
b. 被害人死亡，由配偶、子女、父
母
依序陳明
2. 送達方法 (1 書， p224 、 225)
(1) 送達人送達：司法警察或郵政機關
(§61)
(2) 代收送達：向送達代收人，視為 送
(3) 郵務送達：應受送達人未為 §55
陳明，書記官知其住、居所或事務
所，得向該處所送達 (§57)
(4) 留置送達：應受送達人拒絕收領
而無法律上理由，將文書置於送達
處所，如有難送達，將文書寄存於
送達地之自治或警察機關，作送達
通知書，黏貼應受送達人住、居
所或事務所 (§62)
(5) 公示送達：利用公告通示 (§59 、 §60)
a. 住、居所或事務所及所在地不明
b. 掛號郵寄而不 能 達 到
c. 因住居治外法權所不及之地，而不能以其
他方法送達
d.§60 其 他 適 當 方 法 ：推定受送達人所在地
，任意以郵信通知，於車站埠頭、交通孔
道張貼佈告。
e. 發生效力：自最後登載報紙或通知公告之
日起經三十日
(1 書， p226 、 227)
 五、訴訟行為之時間 (1 書， p229)
 ( 一 ) 期日 (§63 、 §64)
1. 法官與檢察官會合當事人及其他訴訟
關係人於一定場所為訴訟行為之時間
。
2. 以日時為準，無始期終期之別。
3. 因實施訴訟行為之性質不同，有不同
名稱，如：審判期日、訊問期日
4. 由法官或檢察官指定
5. 期日開始以訴訟行為 之開始為開始。
6. 不能變更或延展，除重大理由或規定
 ( 二 ) 期間 (§65~§70) (1 書， p230)
1. 為 訴 訟 行 為 者 ， 分 別 為 訴 訟 行 為 之 時
間。
2. 有始期、終期之分
3. 種類
(1) 法定期間： §256 再議期間為 七日；
§406 抗 告 期 間 為 五日； §349 上訴期間為
十日
(2) 裁定期間： §273 程式欠缺之補正
(3) 失權期間：因遲誤期間，致失其為訴
(4) 訓示期間：遲誤此期間，僅生廢弛
職務問題，裁判效力不生影響，如：
§226 交付裁判原本期間
(5) 行為期間：指一定期間 為訴訟
行為，包括失權期間、訓示期間
(6) 不行為 期間：不得於某期間為 一定
之行為，亦稱「猶豫期間」
(1 書， p231)
(7) 限制期間：訴訟行為之效力，限於
在一定期間，如： §108 之羈押期間
、 §93 之 24 小時限制，超過限制期
間，會生訴訟行為是否有效或撤銷之
問題。
(1 書， p231)
4. 在途期間之扣除 (§66) (1 書， p231)
例1： 傷
甲
乙
台北 基隆
(1) 釋字第 130 號解釋：憲法 §8Π 之 24
小時之時效，不包括因交通障礙或其
他不可抗力之事由，所生不得已之遲
滯及在途解送時間，不適用訴訟法上
扣除在途期間。
(2)§93 Π 之時限，與 §66 無關。
(1 書， p232)
5. 回復原狀 (§67~§70)
(1) 可回復之期間：行為 期間，包括上訴
期間、抗告期間、聲請再審期間、聲
請撤銷、變更法官裁定或檢察官命令之
期間、聲請再議期間
(2) 回復之條件：非因其過失，遲誤之原因
消滅後，五日內為 之。
(3) 回復之內容：回復其為 該訴訟行為 的權
利
(1 書， p232~233)
(4) 回復原狀之裁判
a. 不 合 法 或 無 理 由 ：裁定或命令駁回其 聲
請
b. 有理由：上訴及抗告期間，繕具意見書
，將案件送由上級法院合併 裁判；再審及
撤銷、變更法官裁定或檢察官命令之期間
，由 受 聲 請 法 院 與 補 行 訴 訟 行 為 合 併 裁
判；再議期間，由 原 檢 察 官 准 予 回 復 原
狀。
(1 書， p233)