RELATRIO

O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO - (Relator): Trata-se de ao popular contra a Unio, ajuizada em 20 de maio de 2005. Ao da autoria do senador da Repblica Augusto Affonso Botelho Neto, portador do ttulo eleitoral de n 5019026-58. Assistido ele, autor popular, pelo tambm senador Francisco Mozarildo de Melo Cavalcanti, identificado pelo ttulo de eleitor de n 1892226-74 (fls. 287/290).

2. De pronto, esclareo que o processo contm 51 (cinqenta e um) volumes, sendo que a inicial impugna o modelo contnuo de demarcao da Terra Indgena Raposa Serra do Sol, situada no Estado de Roraima. Da o pedido de suspenso liminar dos efeitos da Portaria n 534/2005, do Ministro de Estado da Justia, bem como do Decreto homologatrio de 15.04.2005, este do Presidente da Repblica. No mrito, o que se pede a declarao de nulidade da mesma portaria.

3. Para atingir seu objetivo, o autor popular junta cpia de um laudo pericial j constante de uma outra ao popular, ajuizada perante a Justia Federal de

Roraima. Refiro-me ao Processo n 1999.42.00.000014-7, extinto sem apreciao do mrito, por efeito do julgamento da Reclamao 2.833. Como faz a juntada, por aditamento petio inicial, de cpia do Relatrio parcial da Comisso Temporria Externa do Senado Federal sobre

demarcaes de terras indgenas. Relatrio elaborado em 2004.

4. assim baseado nesses documentos que o requerente sustenta que a portaria em tela mantm os vcios daquela que a antecedeu (a de n 820/98). Vcios que remontam ao processo administrativo de demarcao, que no teria respeitado as normas dos Decretos nos 22/91 e 1.775/96. Alega, nesse ponto, que no foram ouvidas todas as pessoas e entidades afetadas pela controvrsia, e que o laudo antropolgico sobre a rea em questo foi assinado por apenas um profissional (Dra. Maria Guiomar Melo), o que seria prova de uma presumida parcialidade. Tese que robustecida com a alegao de fraudes e insuficincias mltiplas nos trabalhos que redundaram na demarcao em causa.

5. A ttulo de novo reforo argumentativo, foi argido que a reserva em rea contnua traria

conseqncias desastrosas para o Estado roraimense, sob

os aspectos comercial, econmico e social. Quanto aos interesses do Pas, haveria comprometimento da

segurana e da soberania nacionais. Tudo a prejudicar legtimos interesses dos no-ndios, pessoas que habitam a regio h muitos anos, tornando-a produtiva no curso de muitas geraes.

6. Por ltimo, argumenta o autor que haveria desequilbrio no concerto federativo, visto que a rea demarcada, ao passar para o domnio da Unio, mutilaria parte significativa do territrio do Estado. Sobremais, ofenderia o princpio da razoabilidade, ao privilegiar a tutela do ndio em detrimento, por exemplo, da livre iniciativa.

7. Prossigo nesse reavivar dos fatos para dizer que a ao foi proposta neste Supremo Tribunal Federal por motivo do julgamento proferido na Reclamao n 2.833. Ocasio em que ficou decidido competir a esta Casa de Justia apreciar todos os feitos processuais intimamente relacionados com a demarcao da referida reserva indgena (Raposa Serra do Sol).

8. Dito isso, averbo que indeferi a liminar. Deciso que foi confirmada no julgamento do subseqente agravo regimental.

9. Na seqncia, a Unio apresentou sua defesa (fls. 309/328, Volume 2), rebatendo um a um os fundamentos articulados na inicial. Antes, porm, a r fez um levantamento histrico da ocupao indgena em toda a regio, paralelamente evoluo legislativa sobre o assunto, desde o Brasil-colnia.

10. Para alm de tudo isso, a contestante, dizendo-se respaldada pelo art. 231 e pargrafos da Carta Magna, arrematou o seu raciocnio com o juzo de que no o procedimento demarcatrio que cria uma posse imemorial, um habitat indgena, mas somente delimita a rea indgena de ocupao tradicional, por inafastveis mandamentos constitucionais e legais. Donde o seguinte acrscimo de idias: a) no h leso ao patrimnio pblico; b) o autor no comprovou a ocorrncia dos vcios apontados na inicial; c) a diferena de 68.664 hectares, detectada entre a rea da Portaria n 820/98 e a da Portaria n 534/2005, perfeitamente comum e previsvel nas demarcaes.

11.

Anoto,

agora,

que

as

partes

no

requereram outras provas (fls. 361/362) e somente a Unio ofereceu razes finais de fls. 368/387.

12. Ato contnuo, o processo foi remetido Procuradoria-Geral da Repblica, de cuja anlise retornou em 28.04.2008 e com parecer pela improcedncia da ao (fls. 390/406). Parecer cujos fundamentos esto

sintetizados na seguinte ementa:

Petio. Ao Popular. Ato de demarcao da Terra Indgena Raposa Serra do Sol e respectiva homologao. Delineamento do modelo constitucional atual em relao aos ndios. Necessidade de demarcao das reas tradicionalmente ocupadas pelas comunidades indgenas, como a de que tratam os autos, para a preservao de sua tradio e cultura. Distino indgena entre e o conceito do de posse Civil.

aquela do

Direito

Legitimidade

procedimento

administrativo de que decorreram os autos questionados, regido por decreto

especfico. Estudo antropolgico realizado por profissional habilitado para tanto.

Respeito ao contraditrio e ampla defesa. Risco soberania nacional que, se

existente no possui imediata implicao com o modelo de respeito ao direito de posse dos indgenas, no que diz com o elemento geogrfico, havendo de ser

avaliado e, se for o caso, eliminado por mecanismos outros de proteo. Abalo autonomia do Estado de Roraima elidida pelo carter originrio e anterior do direito dos indgenas. que Processo sempre natural com em a

territrio

contou

presena de numerosos grupos indgenas. Parecer pela improcedncia do pleito.

13. Acresce que, somente em 05.05.2008, quando j encerrada a instruo do processo,

compareceu a Fundao Nacional do ndio (FUNAI) para requerer seu ingresso no feito na qualidade de juridicamente interessada (petio n 62.154). Para o que anexou, por meio da petio n 66.162, cpias de numerosos documentos (processos administrativos,

fotografias, mapas e relatrios), pugnando, em nada menos que 35 (trinta e cinco) laudas, pela improcedncia do pedido inicial. Oportunidade em que perfilhou o

entendimento da Unio, revitalizando-lhe os fundamentos. No conjunto, os documentos apresentados pela FUNAI

compuseram os volumes de nos 2 a 19, fls. 412/4.939 e 4.942/5.136.

14. Dois dias depois (07.05.2008), foi a vez de o Estado de Roraima fazer idntico movimento, na outra ponta do processo (petio n 64.182). Pelo que, ao cabo de 120 (cento e vinte) laudas de minuciosa exposio e escorado em abundantes cpias de

documentos, aquela unidade federativa tambm requereu seu ingresso no feito, na condio de autor, ante a existncia de litisconsrcio necessrio..., possibilitando, assim, a defesa de seu patrimnio (fls. 5.138/9.063, Volumes 20/36). Defesa que animou o peticionrio a fazer um retrospecto de todos os atos e episdios que confluram para a demarcao, de forma contnua, da Terra Indgena Raposa Serra do Sol. Tudo a compor um processo administrativo que estaria crivado de nulidades formais e materiais, j apontadas na inicial.

15. No s. O Estado roraimense houve por bem agregar novos fundamentos causa do autor popular e seu assistente, assim resumidos: a) inconstitucionalidade do Decreto n 22/91; b) nulidade da ampliao da rea indgena, cuja demarcao demandaria feitura de lei; c) impossibilidade de superposio de terras indgenas e

parques

nacionais; e)

d)

ofensa

ao de

princpio audincia

da do

proporcionalidade;

necessidade

Conselho de Defesa Nacional; f) impossibilidade de desconstituio de Municpios e ttulos de propriedade, por meio de simples decreto presidencial.

16. Nessa mesma toada de interminveis dissensos que foram assestados novos pedidos, aplicveis a qualquer demarcao de terras indgenas, a saber: a) adoo da forma descontnua, ou em ilhas; b) excluso das sedes dos Municpios de Uiramut,

Normandia e Pacaraima; c) excluso da rea de 150Km, referente faixa de fronteira; d) excluso de imveis com posse ou propriedade anteriores a 1934 e de terras tituladas pelo INCRA antes de 1988; e) excluso de rodovias estaduais e federais, bem como de plantaes de arroz, de reas de construo e inundao da Hidreltrica de Cotingo e do Parque Nacional de Monte Roraima. Imprescindvel anotar que tais postulaes fazem parte das causas de pedir do autor, a exigir uma nica soluo jurdica: a nulidade da portaria do Ministrio da Justia.

17. Por ltimo, o Estado requereu a expedio de ordem Unio para que ela se abstivesse de demarcar

qualquer outra rea no territrio do Estado de Roraima, a qualquer ttulo, ou seja, indgena, ambiental etc.

18. Passo a averbar que, nos dias 13, 14 e 16 do ms de maio do fluente ano, tambm acorreram ao processo Lawrence Manly Harte e outros (petio n 67.733), a Comunidade Indgena Barro e outras (petio n 68.192) e, bem assim, a Comunidade Indgena Soc (petio n 70.151). Os primeiros, com a finalidade de integrar o plo ativo da ao (fls. 9.607/9.730, volumes 38/39). J as comunidades indgenas, o que elas pretendem se colocar no plo passivo da demanda (fls. 9.066/9.604, volumes 36/38 e fls. 9.732/9.769, volume 39). Todos eles, requerentes, louvados em fundamentos que, de uma forma ou de outra, j constavam dos autos.

19. Seja como for, o certo que, no tocante a esses novos pedidos de ingresso no feito, determinei abertura de vista s partes originrias do processo, sobrevindo o pronunciamento apenas da Unio (fls. 9.783/9.971, volume 39). Pronunciamento no sentido de admitir o ingresso da FUNAI e das comunidades indgenas h pouco referidas, nada dizendo, contudo, sobre o pedido de Lawrence Manly Harte e outros.

20. J no que toca ao requerimento do Estado de Roraima, a Unio entende que ele de ser desentranhado dos autos, juntamente com os respectivos documentos, por veicular pedidos e causas de pedir no oportunamente submetidos ao contraditrio, o que significa descabida inovao da lide. Haveria, portanto, a

impossibilidade do ingresso do Estado ao processo como litisconsorte ativo necessrio. Mesmo porque, se isso acontecesse, o feito teria de voltar estaca zero, com a abertura de novo prazo para defesa.

21. Quando muito j num segundo momento , a Unio assente com a admisso do Estado de Roraima, contanto que na condio de assistente litisconsorcial, recebendo o processo na fase em que se encontra, no mais podendo formular em novos respeito pedidos ao ou juntar da

documentos,

tudo

princpio

eventualidade e sob pena, repita-se, de nulidade do processo.

22. Como ponto de arremate, a Unio repisa os fundamentos que aportou em sua contestao e razes finais.

23. Registro, agora, que, nos termos do art. 232 da Constituio Federal, abri vista ao Ministrio Pblico Federal de todos os pedidos de ingresso na lide. Do que resultou a manifestao de fls. 9.975/9.977 (Volume 39), no sentido de acatar os fundamentos dos requerentes e, conseqentemente, reconhecer seu interesse

jurdico no desfecho da causa.

24. Muito bem. Sob esse dilargado histrico dos autos, o que se tem como derradeira constatao o surgimento de mltiplas questes processuais quando j encerrada a instruo do feito. Refiro-me aos pedidos de ingresso na lide, formalizados a partir de 05.05.2008. Data em que j se encontrava suficientemente maduro o processo para julgamento por este Plenrio, o que me levou a considerar como temerria a atuao solitria do relator para decidir sobre tantos e to subitneos pedidos. Deciso solitria que, seguramente, ensejaria a

interposio de recurso pelas partes que se sentissem prejudicadas, de modo a retardar, ainda mais, uma definitiva prestao jurisdicional em causa de grande envergadura constitucional e sabidamente urgente. Por isso que, antes mesmo da apreciao do mrito da ao, encaminho ao Plenrio, em questo de ordem, o exame de todo esse entrecruzar de pedidos de ingresso no feito.

Exame que servir, alm do mais, para a definio daqueles atores que podero fazer sustentao oral.

o relatrio.

VOTO QUESTO DE ORDEM

O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO - (Relator):

(...)

VOTO

O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO (Relator): 36. Resolvida a questo de ordem, imperioso confirmar a incomum relevncia poltico-social desta causa, toda ela a suscitar investigaes tericas e apreciaes empricas da mais forte compleio constitucional. Por isso que principio por remarcar o seguinte: a competncia originria desta Suprema Corte para o caso vertente foi reconhecida quando do julgamento da Reclamao 2.833. Ocasio em que ficou assentada a natureza federativa do

conflito entre partes, de modo a deflagrar a incidncia da alnea f do inciso I do art. 102 da Constituio Federal.

37. Isto remarcado, o que se me impe ajuizar que a demarcao de qualquer terra indgena se faz no bojo de um processo administrativo que tem suas fases disciplinadas a partir da Constituio e passando tanto pela Lei n 6.001/73 (Estatuto do ndio) quanto pelo Decreto n 1.775/96, que alterou o Decreto n 22/91. Fases

processuais que assim se desdobram: a) identificao e delimitao antropolgica da rea; b) declarao da posse permanente, por meio de portaria do Ministro de Estado da Justia; c) demarcao propriamente dita; ou seja, assentamento fsico dos limites, com a utilizao dos pertinentes marcos geodsicos e placas sinalizadoras; d) homologao mediante decreto do Presidente da

Repblica; e) registro, a ser realizado no Cartrio de Imveis da comarca de situao das terras indgenas e na Secretaria do Patrimnio da Unio.

38. Feita essa tomada de cena procedimental, afunilo o retrospecto da causa para a Terra Indgena Raposa Serra do Sol. Isto para anotar que o primeiro documento merecedor de observao a Portaria n 820, de 11.12.98, do Ministro de Estado da Justia. Deram-lhe

suporte o Despacho n 009/93, do Presidente da FUNAI, bem como o Despacho n 50/98, do mesmo rgo ministerial, que julgou improcedentes todas as

contestaes opostas identificao e delimitao da rea sob comento, ento com superfcie aproximada de 1.678.800 hectares.

39. Sete anos depois, foi publicada a Portaria n 534/2005, que ratificou, com ressalvas, a de n 820/98. Agora com a superfcie fixada em 1.743.089 hectares, a abranger os municpios de Normandia, Pacaraima e Uiramut. Tal declarao de posse permanente favorece as etnias indgenas Ingarik, Makuxi, Patamona,

Taurepang e Wapixana, e alcana, ao norte, o marco localizado sobre o Monte Roraima, na trijuno das fronteiras Brasil/Venezuela/Guiana. Portaria que, dado seu contedo, corretamente afasta o conhecimento da ao quanto a questes que j no antagonizam as causas de pedir dos acionantes e os termos do ato editado pelo Ministro da Justia. Refiro-me pretenso autoral de excluir da rea demarcada o 6 Peloto Especial de Fronteira (6 PEF), o ncleo urbano da sede do Municpio de Uiramut (a sede do municpio de Normandia j estava do lado de fora da demarcao desde a portaria n 820/98), os equipamentos e instalaes pblicos federais e

estaduais atualmente existentes, mais as linhas de transmisso de energia eltrica e os leitos das rodovias pblicas federais e estaduais que tambm existem nos dias presentes. Como tais pretenses j se encontram

atendidas, no conheo do pedido, no ponto. como dizer: sinto-me desobrigado de entrar na discusso sobre a possibilidade de um decreto federal extinguir Municpios, pois o fato que nenhum deles foi extinto por ato do Presidente da Repblica. Sem falar que o ato em si de demarcao de terras indgenas no significa varrer do mapa qualquer unidade municipal, j que no se pode confundir (veremos isso) titularidade de bens com senhorio de um territrio poltico. Ademais, de todo natural que o municpio de Uiramut seja ocupado por ndios em quase sua totalidade, porquanto, ali, mesmo no censo anterior reclamada extruso, os ndios somavam 90% da

populao local. E quanto sede do municpio de Pacaraima, cuida-se de territrio encravado na Terra Indgena So Marcos, nada tendo a ver, portanto, com a presente demanda.

40. Avano ainda um tanto na elucidao do feito para assentar que, pelo art. 3 da Portaria n 534/2005, a terra indgena, situada na faixa de fronteira, submete-se ao disposto no art. 20, 2, da Constituio.

Ela se estende por uma rea considerada fundamental para defesa do territrio nacional, e sua ocupao e utilizao sero reguladas em lei. Peculiaridade cujo exame retomarei mais frente, j em condies de me aprofundar pelos domnios do Direito Constitucional, no tema.

41. Por ora, o que me parece de todo recomendvel passar em revista os precedentes deste nosso STF em matria de demarcao de terra indgena. Sendo certo que, neste ponto, minha lente de observao tambm se movimenta do geral para o particular. Quero dizer: aps resgatar alguns julgados sobre casos similares, farei remisso ADI 1.512 e ao MS 25.483, que, em certa medida, trataram especificamente da Terra Indgena Raposa Serra do Sol. Aps o que, afastados os questionamentos perifricos, terei o ensejo de submeter as matrias de fundo quilo que se me afigurar como coordenadas genuinamente constitucionais de

irrecusvel aplicabilidade.

42. Esta a razo pela qual inicio com a invocao do RE 183.188, da relatoria do ministro Celso de Mello, que dizia respeito Comunidade Indgena de Jaguapir, do Mato Grosso do Sul. J nesse precedente,

de 10.12.96, ficou assentado que a disputa pela posse permanente e pela riqueza das terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios constitui o ncleo fundamental da questo indgena no Brasil. Reconheceu-se, ainda, que a demarcao administrativa homologada pelo Presidente da Repblica ato estatal que se reveste da presuno juris tantum de legitimidade e de veracidade.

43. Bem mais tarde, mais exatamente em 28.04.2005, ao julgar o MS 24.045, da relatoria do ministro Joaquim Barbosa, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal consignou que, ao estabelecer procedimento diferenciado para a contestao de processos demarcatrios que se iniciaram antes de sua vigncia, o Decreto 1.775/1996 no fere o direito ao contraditrio e ampla defesa. Tal mandado de segurana referia-se s terras indgenas da Tribo Xucuru, em Pernambuco.

44. Fechando ainda mais o ngulo visual da pesquisa sobre os nossos julgados internos, deparo-me com o caso mais emblemtico de todos, porque inaugural da discusso sobre a Reserva Indgena Raposa Serra do Sol e antecipador das controvrsias que adviriam da respectiva demarcao. Refiro-me Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.512, da relatoria do ministro

Maurcio Corra, por meio da qual o Procurador-Geral da Repblica impugnou as leis ns 96 e 98, do Estado de Roraima, ambas de 1995, que instituram os Municpios de Pacaraima e Uiramut. A impugnao ficou adstrita parte em que se determinou que as sedes dos Municpios ento criados seriam instaladas nas vilas com os mesmos nomes. Vilas localizadas,

respectivamente, na terra indgena So Marcos e na Raposa Serra do Sol.

45. Certo que a mencionada ADI no foi conhecida pelo Tribunal, em funo da impropriedade do processo objetivo para a soluo da lide, que exigia a apurao de um estado de fato concreto e contraditrio. Entretanto, esse julgamento teve a grande virtude de levantar os antecedentes antropolgicos que bem ilustram a histria da regio, evidenciando o trabalho desenvolvido por Joaquim Nabuco, nos idos de 1903 a 1904, e pelo Marechal Cndido Rondon, no ano de 1927, na defesa das fronteiras brasileiras e no estudo dos povos indgenas.

46. Registre-se, agora, que o eminente relator, no seu minucioso voto, retrocedeu aos idos de 1768 para retratar os fatos relacionados com a ocupao das reas do atual Estado de Roraima, concluindo que muito antigo

o debate em torno da forma de demarcao da citada reserva: se contnua, ou insular. No ponto, entendo que a preocupao do Ministro Maurcio Corra com a

inevitabilidade de um grande contencioso para deslindar o caso guarda conformidade com os receios que vocalizei ao relatar o MS 25.483, afinal denegado, na parte em que foi conhecido.

47. Pronto! Aplainado o terreno para o enfrentamento das questes propriamente jurdicas da causa, passo ao ncleo do meu voto. O que fao pela nominao de tpicos ou segmentos temticos, para um mais facilitado

acompanhamento da incurso que passo a empreender pelos domnios cognitivos da Constituio Federal. Viagem em demanda de um conhecimento que para se desprender limpidamente do Magno Texto Federal reclama do intrprete/aplicador o descarte de formas mentais

aprioristicamente concebidas. Uma decidida postura de auto-imposio de carga ao mar com tudo que signifique pr-compreenso intelectual de um tema esse da rea indgena Raposa Serra do Sol sobre o qual

profundamente divergem cientistas polticos, antroplogos, socilogos, juristas, indigenistas, oficiais das Foras Armadas, ministros de Estado, pessoas federadas, ONGs e igrejas. Razo de sobra para que busquemos na prpria

Constituio, e com o mximo de objetividade que nos for possvel, as prprias coordenadas da demarcao de toda e qualquer terra indgena em nosso Pas. Os ndios como tema de matriz constitucional

48.

Pois

bem,

com

este

declarado

propsito

investigativo, devo ajuizar que os ndios brasileiros tm na Constituio Federal de 1988 uma copiosa referncia. Referncia to copiosa quanto qualificada, ajunte-se, a ponto de se traduzir na abertura de todo um captulo constitucional exclusivamente para eles, sob o mais decidido intuito de favorec-los. Cuida-se do Captulo VIII do ttulo tambm de n VIII, dedicado este Ordem Social.

49. O captulo em causa denominado, por direta enunciao vernacular, Dos ndios. Vai do art. 231 ao 232, o primeiro deles a se decompor em sete (7) pargrafos. Logo, estamos a lidar com um bloco normativoconstitucional que abarca nada menos que nove (9) dispositivos ou preceitos. Confira-se:

Art. 231. So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras

que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. 1 - So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por eles habitadas em carter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar e as necessrias a sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies. 2 - As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. 3 - O aproveitamento dos recursos hdricos, includos os potenciais energticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indgenas s podem ser efetivados com autorizao do

Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participao nos resultados da lavra, na forma da lei. 4 - As terras de que trata este artigo so inalienveis e indisponveis, e os direitos sobre elas, imprescritveis.

 5 - vedada a remoo dos grupos indgenas de suas terras, salvo, "ad referendum" do Congresso Nacional, em caso de catstrofe ou epidemia que ponha em risco sua populao, ou no interesse da soberania do Pas, aps deliberao do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hiptese, o retorno imediato logo que cesse o risco. 6 - So nulos e extintos, no produzindo efeitos jurdicos, os atos que tenham por objeto a ocupao, o domnio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a explorao das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse pblico da Unio, segundo o que dispuser lei

complementar, no gerando a nulidade e a extino direito a indenizao ou a aes contra a Unio, salvo, na forma da lei, quanto s benfeitorias derivadas da ocupao de boa f. 7 - No se aplica s terras indgenas o disposto no art. 174, 3 e 4.

Art. 232. Os ndios, suas comunidades e organizaes so partes legtimas para ingressar em juzo em defesa de seus direitos e interesses,

intervindo o Ministrio Pblico em todos os atos do processo1.

50. De parelha com esses 9 (nove) centrados dispositivos, a Constituio aporta outros 9 (nove)

comandos esparsos sobre o mesmo tema dos ndios brasileiros, como teremos o ensejo de identificar e sobre todos eles discorrer ao longo do presente voto. Comandos esparsos que ora excepcionam, ora complementam o focado captulo de n VIII, como tambm demonstraremos no curso desta nossa empreitada de

interpretao/aplicao de Direito Constitucional. Tudo a exigir, portanto, compreenso rigorosamente sistmica ou contextual da nossa Lei Republicana sobre o tema de que nos ocupamos.

O significado do substantivo ndios

Eis o que dizem os 3 e 4 do art. 174 da Constituio acerca das atividades de garimpo, proibidas em terras indgenas: O Estado favorecer a organizao da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteo do meio ambiente e a promoo econmico-social dos garimpeiros; As cooperativas a que se refere o pargrafo anterior tero prioridade na autorizao ou concesso para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpveis, nas reas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o art. 21, XXV, na forma da lei. Quanto ao motivo em si da proibio do garimpo em terras indgenas, por se tratar, inicialmente, de atividade significativamente degradante do meio ambiente, sobretudo pelo despejo de mercrio em guas correntes. Sobremais, o convvio com os garimpeiros tem acarretado para os ndios, historicamente, um sem nmero de vcios e doenas extremamente danosos sua reproduo fsica e cultural.

51. Diga-se em continuidade que o substantivo plural ndios foi recolhido pela Constituio com o mesmo sentido que a palavra tem em nossa linguagem coloquial. Logo, o termo traduz o coletivo de ndio, assim entendido o Indgena da Amrica (Enciclopdia e Dicionrio Koogan e Houaiss da lngua portuguesa, Edies Delta, 1994). Saltando evidncia que indgena da Amrica no pode ser seno o nativo, o aborgine, o autctone, na acepo de primitivo habitante desse ou daquele Pas americano. Isso por diferenciao com os principais contingentes humanos advindos de outros pases ou continentes, ora para atuar como agentes colonizadores, ora para servir de mo-de-obra escrava, como, no caso do Brasil, os portugueses e os africanos, respectivamente.

52. Acrescente-se que, versado assim por modo invariavelmente plural, o substantivo ndios usado para exprimir a diferenciao dos nossos aborgines por numerosas etnias. Compreendendo-se por etnia todo Grupamento humano homogneo quanto aos caracteres lingsticos, somticos e culturais (conforme Dicionrio Escolar da Lngua Portuguesa, Ministrio da Educao e Cultura, Rio de Janeiro, ano de 1983). No caso brasileiro, etnias aborgines que se estruturam, geograficamente, sob a forma de aldeias e, mais abrangentemente, vilarejos.

Aldeias e vilarejos em cujo interior se constroem suas habitaes (por vezes chamadas de ocas) e se relacionam tribos, comunidades, populaes. No sendo por outra razo que o art. 231 fala de lnguas indgenas (esse primeiro trao de identidade de cada etnia) e o art. 232 saca de expresses como os ndios e suas comunidades e organizaes. Isso de parelha com o fraseado ouvidas as comunidades afetadas, constante do 3 do art. 231, revelador do propsito constitucional de retratar uma diversidade intertnica , aborgine que antes de ser

sobretudo, intratnica.

Os ndios como parte essencial da realidade poltica e cultural brasileira

53.

cada qual dessas etnias indgenas e suas

particularizadas formas de organizao social que se pem como alvo dos citados arts. 231 a 232, sem prejuzo da idia central de que todas elas reunidas compem um segmento ainda maior; um verdadeiro macro-conjunto populacional-aborgine que se vem somar queles

constitutivos dos afro-descendentes e dos egressos de outros pases ou continentes (a Europa portuguesa frente). Dando-se que todos esses grandes conjuntos ou grupos humanos maiores so formadores de uma s

realidade poltica e cultural: a realidade da nao brasileira. Entendida por nao brasileira essa espcie de linha imaginria que ata o presente, o passado e o futuro do nosso povo. dizer, povo brasileiro como um s continente humano de hoje, de ontem e de amanh, a abarcar principalmente os trs elementares grupos tnicos dos indgenas, do colonizador branco e da populao negra. o que se infere dos seguintes dizeres constitucionais:

I - O Estado proteger as manifestaes das culturas populares, indgenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatrio nacional ( 1 do art. do art. 215);

II A lei dispor sobre a fixao de datas comemorativas de alta significao para os diferentes grupos tnicos nacionais ( 2 do art. 215);

III - Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao e memria dos

diferentes grupos formadores brasileira (...) (art. 216, cabea);

da sociedade

IV O ensino da Histria do Brasil levar em conta as contribuies das diferentes culturas e etnias para a formao do povo brasileiro ( 1 do art. 242).

54. Esses e outros dispositivos constitucionais, adiante indicados, so as ncoras normativas de que nos valemos para adjetivar de brasileiros os ndios a que se reportam os arts. 231 e 232 da Constituio. No ndios estrangeiros, residentes no Pas, porque para todo e qualquer estrangeiro residente no Brasil j existe a genrica proteo da cabea do art. 5 da nossa Lei Maior (Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes (...). Assumindo tal qualificao de pessoas naturais brasileiras, ressalte-se, decisivas

conseqncias hermenuticas para a compreenso do tema da demarcao das terras indgenas, pois as organizaes, comunidades e populaes a que se refere o inciso V do art. 129 da Magna Carta Federal so

constitudas de coletividades humanas genuinamente nacionais, todas alocadas em solo ptrio.

As terras indgenas como parte essencial do territrio brasileiro

55. Deveras, todas as terras indgenas versadas pela nossa Constituio fazem parte de um territrio estatalbrasileiro sobre o qual incide, com exclusividade, o Direito nacional. soberano, No o Direito emanado de um outro Estado tampouco o de qualquer organismo

internacional, a no ser mediante conveno ou tratado que tenha por fundamento de validade a Constituio brasileira de 1988.

58. Mais claramente falando, cada terra indgena de que trata a Constituio brasileira est necessariamente encravada no territrio nacional. Todas elas so um bem ou propriedade fsica da Unio, conforme os seguintes dizeres constitucionais: Art. 20. So bens da Unio: (...) XI as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios. E como tudo o mais que faz parte do domnio de qualquer das pessoas federadas brasileiras, submetem-se

unicamente ao primeiro dos princpios regentes das nossas relaes internacionais: a soberania ou independncia

nacional (inciso I do art. 1 da CF). Sendo que, entre ns, a figura jurdica da soberania nacional se manifesta:

I no plano territorial interno, pelo esquema federativo da diviso do poder de governar e de criar primariamente o Direito entre as ordens jurdicas da Unio, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municpios (caput do art. 1, combinadamente com a cabea do art. 18 da Constituio, a saber: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal (...); A organizao poltico-administrativa da

Repblica Federativa do Brasil compreende a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios (...);

II no plano territorial externo, pela exclusiva representao jurdica da Unio, de acordo com a seguinte dico constitucional: Art. 21. Compete Unio: I manter relaes com Estados estrangeiros e participar de

organizaes internacionais. Dando-se que tal representao de se formalizar por atos que tenham por suporte de validade a prpria

Constituio brasileira, a partir das seguintes e categricas normaes: Art. 49. da

competncia exclusiva do Congresso Nacional: I resolver definitivamente sobre tratados,

acordos ou atos internacionais que acarretem encargos patrimnio ou compromissos Art. gravosos 84. ao

nacional;

Compete

privativamente ao Presidente da Repblica: (...) VIII celebrar tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional.

59. Assente, pois, que terras indgenas se inscrevem entre os bens da Unio, e, nessa medida, so

constitutivas de um patrimnio cuja titularidade no partilhada com nenhum outro sujeito jurdico, seja de direito pblico interno, seja de direito pblico externo, nem por isso os ndios nelas permanentemente situados deixam de manter vnculos jurdicos com os Estados e Municpios que as envolvam. Como sucede, alis, com toda populao radicada no territrio brasileiro, a entretecer com a Unio e os nossos Estados e Municpios (alm do Distrito Federal, conforme o caso) relaes jurdicas tanto de proteo como de controle, notadamente nos setores da

sade, educao, meio ambiente e segurana pblica, aqui embutidas as atividades de defesa civil.

60. Afirme-se, porm, que nenhuma terra indgena se eleva ao patamar de pessoa poltico-geogrfica. Isto a partir da singela, mas robusta proposio de que o regramento constitucional-topogrfico de todas elas se deu no ttulo versante sobre a Ordem Social (ttulo de n III). No no ttulo devotado Organizao do Estado, que , precisamente, o ttulo constitucional de n III. Tampouco no ttulo constitucional de n IV, alusivo Organizao dos Poderes de cada qual das pessoas estatais federadas. Numa frase, terra indgena categoria jurdico-

constitucional, sim, mas no instituio ou ente federado.

O necessrio controle da Unio sobre os Estados e Municpios, sempre que estes atuarem no prprio interior das terras j demarcadas como de afetao indgena

61. Tambm de se afirmar, com todo vigor, que a atuao complementar de Estados e Municpios em terras j demarcadas como indgenas h de se fazer em regime de concerto com a Unio e sob a liderana desta. que subjaz normao dos artigos 231 e 232 da Constituio

Federal o fato histrico de que Estados e Municpios costumam ver as reas indgenas como desvantajosa mutilao de seus territrios, subtrao do seu patrimnio e srio obstculo expanso do setor primrio, extrativista vegetal e minerrio de sua economia. Donde a expedio, por eles (Estados e Municpios), dos ttulos de legitimao fundiria a que se referiu o ministro Maurcio Correia no bojo da ADIN 1.512, favorecedores de no-ndios. Tanto quanto a prxis das alianas polticas de tais unidades federadas com agropecuaristas de porte, isolada ou conjugadamente com madeireiras e empresas de

minerao, sempre que se pe em debate a causa do indigenato. Pelo que, entregues a si mesmos, Estados e Municpios, tanto pela sua classe dirigente quanto pelos seus estratos econmicos, tendem a discriminar bem mais do que proteger as populaes indgenas. Populaes cada vez mais empurradas para zonas ermas ou regies inspitas do Pas, num processo de espremedura

topogrfica somente rediscutido com a devida seriedade jurdica a partir, justamente, da Assemblia Constituinte de 1987/1988.

62. nesse panorama histrico-normativo que toma vulto a competncia constitucional da Unio para demarcar, proteger e fazer respeitar todos os bens situados nas terras

tradicionalmente ocupadas pelos indgenas (cabea do art. 231), pois se trata de competncia a ser exercitada tambm contra os Estados e Municpios, se necessrio. No s contra os no-ndios. Donde as seguintes afirmaes de Vincenzo Lauriola, pesquisador do Instituto Nacional de Pesquisas da Amaznia (INPA), a respeito, precisamente, da rea indgena Raposa Serra do Sol: O Estado enquanto instituio est personificado por grupos de poder oligrquicos anti-indgenas. Para entender o ponto de vista dos ndios, preciso aceitar que eles no se relacionam com as instituies, mas com as pessoas. Com o governo local, eles esto h 30 anos em luta (vide Boletim Informativo do Ncleo de Altos Estudos

Amaznicos, n. 12, pp. 21/29).

63. Seja como for, do meu pensar que a vontade objetiva da Constituio obriga a efetiva presena de todas as pessoas federadas em terras indgenas, desde que em sintonia com o modelo de ocupao por ela concebido. Modelo de ocupao que tanto preserva a identidade de cada etnia quanto sua abertura para um relacionamento de mtuo proveito com outras etnias indgenas e grupamentos de no-ndios. Mas sempre sob a firme liderana institucional da Unio, a se viabilizar por diretrizes e determinaes de quem permanentemente vela por

interesses e valores a um s tempo inalienveis, indisponveis constitucional e de imprescritveis n 231). ( 4 do artigo e

Inalienabilidade

indisponibilidade, como forma de proteo das terras indgenas. Imprescritibilidade, como forma de proteo dos direitos dos ndios sobre elas. Ainda que o eventual opositor desses direitos seja um Estado Federado, ou, ento, Municpio brasileiro, conforme um pouco mais frente melhor demonstraremos. Sendo que o papel de centralidade institucional que desempenhado pela Unio no pode deixar de ser imediatamente coadjuvado pelos prprios ndios, suas comunidades e organizaes, alm da protagonizao de tutela e fiscalizao do Ministrio Pblico, a teor dos seguintes dispositivos constitucionais:

Art. 232. Os ndios, suas comunidades e organizaes so partes legtimas para ingressar em juzo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministrio Pblico em todos os atos do processo.

Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: I (...)

defender

judicialmente

os

direitos

interesses das populaes indgenas

As terras indgenas como categoria jurdica distinta de territrios indgenas. O desabono constitucional aos vocbulos povo, pas, territrio, ptria ou nao indgena

64. Esta revelao do querer objetivo da nossa Lei Maior em prol da causa indgena conhece, porm, um contraponto que preciso expor com toda clareza: ela, Constituio, teve o cuidado de no falar em territrios indgenas, mas, to-s, em terras indgenas. que todo territrio se define como parte elementar de cada qual das nossas pessoas jurdicas federadas. Todas elas definidas, num primeiro e lgico momento, como o conjunto de povo, territrio e governo (s num segundo instante lgico que toda pessoa federada se define como o conjunto dos seus rgos de poder: Legislativo, Executivo e Judicirio, com a ressalva de que este ltimo no faz parte da estruturao do Municpio). Governo soberano, tratando-se da Repblica Federativa do Brasil; governo autnomo, cuidando-se de qualquer das pessoas polticas de direito pblico interno. E j ficou demonstrado que terra indgena e ente federativo

so categorias jurdicas de natureza inconfundvel. Tal como gua e leo, no se misturam.

65. Sem dvida que se trata de uma diferenciao fundamental essa entre terras indgenas e territrio , pois somente o territrio que se pe como o preciso mbito espacial de incidncia de uma dada Ordem Jurdica soberana, ou, ento, autnoma (Kelsen, sempre ele). O lcus por excelncia das primrias relaes entre

governantes e governados, que so relaes de natureza poltica. E cujas linhas demarcatrias so fixadas por modo irrestritamente contnuo, pois no seu interior: a) circulam com todo desembarao (essa a regra) pessoas naturais e todo e qualquer dos grupos tnicos formadores do povo brasileiro; b) so instalados equipamentos e construdas vias de comunicao que propiciam aquele mais desembaraado trnsito de pessoas e de bens.

66. J o substantivo terras, 11 vezes referido ao conjunto das etnias indgenas, termo que assume compostura nitidamente scio-cultural. No poltica. Tanto assim que os ndios fazem parte de um ttulo constitucional fora daquele rotulado como Da Organizao do Estado (Ttulo III) e tambm descolocado do ttulo versante sobre a Organizao dos Poderes (Ttulo IV). A traduzir que os

grupos, organizaes, populaes ou comunidades indgenas no constituem pessoa federada, insista-se na proposio. Como no constituem a figura que o art. 33 da Constituio designa por Territrio Federal, pois o certo que tais grupamentos no formam circunscrio ou instncia espacial que se orne de dimenso poltica. Menos ainda da autonomia poltico-administrativa que prpria de cada qual das quatro pessoas jurdicas de direito pblico a que se reportam os art. 1 e 18 da Constituio Federal: Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. Por isso mesmo que tambm se privam de qualquer dos trs elementares Poderes Pblicos: o Legislativo, o Executivo e o Judicirio.

67. Com efeito, uma coisa ajuizar que as terras indgenas e os direitos que sobre elas incidem so, no limite, oponveis a Estados e Municpios; outra, porm, querer, revelia da Constituio: a) conferir a essas terras o status de um territrio federado, em paralelo base fsica de qualquer outra das nossas pessoas genuinamente governamentais (Unio, Distrito Federal, Estados e Municpios); b) reconhecer a qualquer das organizaes sociais indgenas, ao conjunto delas, ou sua base peculiarmente antropolgica a dimenso de instncia transnacional, ainda que virtualmente.

68. Daqui se deduz que, no se elevando categoria poltica de territrio, as terras indgenas no comportam mesmo a livre circulao de pessoas de qualquer grupamento tnico. Assim como no se disponibilizam equipamentos integralmente pblicos e para obras a de instalao de

infra-estrutura

econmica e social, seno sob o comentado regime de prvio acerto com a Unio e constante monitoramento por esta. Sempre coadjuvada, assentamos, pelos ndios e suas comunidades, mais o Ministrio Pblico, preservado o constitucional leit motiv da demarcao de toda terra indgena: sua afetao aos direitos e interesses de uma dada etnia aborgine.

69. Em boa verdade, nem territrio poltico nem propriedade privada cabem na definio do regime de apossamento e utilizao das terras indgenas. Tudo nelas juridicamente peculiar, especialssimo at, segundo vimos demonstrando e prosseguiremos a faz-lo com lastro em enunciados de escalo exclusivamente constitucional. Dentre eles, os que cimentam a nossa convico de que nenhuma das comunidades indgenas brasileiras

detm estatura normativa para comparecer perante a Ordem Jurdica Internacional como Nao, Pas,

Ptria, territrio nacional, ou povo independente. Sendo de fcil percepo que todas as vezes em que a Constituio de 1988 tratou de nacionalidade e dos demais vocbulos aspeados (Pas, Ptria, territrio

nacional e povo) foi para se referir ao Brasil por inteiro. Sem diviso ou separatismos, como se l da alnea c do inciso I do art. 12, combinadamente com o arts. 219, 142 (cabea), 2 do art. 20 e 1 do art. 242. Donde a

concluso de que, em tema de ndios, no h espao constitucional para se falar de plis, territrio, poder poltico, personalidade geogrfica; quer a personalidade de direito pblico interno, quer, com muito mais razo, a de direito pblico externo. O que de pronto nos leva a, pessoalmente, estranhar o fato de agentes pblicos brasileiros aderirem, formalmente, aos termos da recente Declarao das Naes Unidas Sobre os Direitos dos Povos Indgenas (documento datado de 13 de setembro de 2007), porquanto so termos afirmativos de um suposto direito autodeterminao poltica, a ser exercido em conformidade com o direito internacional. Declarao, essa, de que os ndios brasileiros nem sequer precisam para ver a sua dignidade individual e coletiva juridicamente positivada, pois o nosso Magno Texto Federal os protege por um modo to prprio quanto na medida certa. Bastando que ele, Magno Texto Brasileiro, saia do papel e passe a se

incorporar ao nosso cotidiano existencial, num itinerrio que vai da melhor normatividade para a melhor

experincia. a nossa Constituio que os ndios brasileiros devem reverenciar como sua carta de alforria no plano scio-econmico e histrico-cultural, e no essa ou aquela declarao internacional de direitos, por bem intencionada que seja.

O instituto da demarcao das terras indgenas e suas coordenadas constitucionais. A demarcao como competncia do Poder Executivo da Unio

70. Como a centrada matria que nos interessa a demarcao das terras indgenas, anotamos que, tal como regrada pelo art. 231 do nosso Texto Magno, ela no cai sob o poder discricionrio de quem quer que seja. H precisas coordenadas constitucionais para a

identificao das terras a demarcar, sendo que tais coordenadas j antecipam o contedo positivo de cada ato demarcatrio em si. Vale dizer, coordenadas que significam a indicao do que seja terra indgena para fins especificamente demarcatrios. Com o que, em grande parte do tema, a nossa Constituio se revela como norma de eficcia plena ou de pronta aplicao, no sentido de que

prescindente da intercalao da lei infraconstitucional para cumprir os desgnios a que se preordena.

71. Veremos cada qual desses contedos, no sem antes ajuizar que somente Unio compete instaurar, seqenciar e concluir formalmente o processo demarcatrio das terras indgenas, tanto quanto efetiv-lo materialmente. Mas instaurar, seqenciar, concluir e efetivar esse processo por atos situados na esfera de atuao do Poder Executivo Federal, pois as competncias deferidas ao Congresso Nacional, com efeito concreto ou sem densidade normativa, se esgotam nos seguintes fazeres: a) autorizar, em terras indgenas, a explorao e o

aproveitamento de recursos hdricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais (inciso XVI do art. 49); b) pronunciarse, decisoriamente, sobre o ato de remoo de grupos indgenas de suas terras ( 5 do art. 231, assim redigido: vedada a remoo dos grupos indgenas de suas terras, salvo, ad referendum do Congresso Nacional, em caso de catstrofe ou epidemia que ponham em risco sua populao, ou no interesse da soberania do Pas, aps deliberao do Congresso Nacional, garantido, em

qualquer hiptese, o retorno imediato logo que cesse esse risco). Com o que se mostra plenamente vlido o precitado artigo 19 da Lei Federal n 6.001/73 (Estatuto do ndio),

tambm validamente regulamentado pelo Decreto de n 1.775/96, que torno a transcrever:

Art. 19. As terras indgenas, por iniciativa e sob a orientao do rgo federal de assistncia ao ndio, sero administrativamente demarcadas, de acordo com o processo estabelecido em decreto do Poder Executivo.

1 A demarcao promovida nos termos deste artigo, homologada pelo Presidente da

Repblica, ser registrada em livro prprio do Servio de Patrimnio da Unio (SPU) e do registro imobilirio da comarca da situao das terras.

72. Tinha que ser assim, pois o fato que demarcar assinalar os limites. Colocar os marcos fsicos ou fincar as placas sinalizadoras de cada terra indgena, na perspectiva dos quatro pontos cardeais do

norte/sul/leste/oeste. Sem o que no se tem uma precisa orientao cartogrfico-geodsica. Marcos de terras

indgenas, repise-se, e no de terras devolutas. Tarefa to emprica ou concreta quanto os prprios deveres estatais de permanentemente proteger e fazer respeitar

(parte final do art. 231, cabea, da CF) todos os bens situados nas terras afinal demarcadas. Que so

cometimentos prprios, especficos, naturais do Poder Executivo da Unio, atuando esta por seus rgos de Administrao Direta ou centralizada, ou, ento, pelas suas entidades de Administrao Indireta ou descentralizada. Nada impedindo que o Presidente da Repblica venha a consultar, querendo, o Conselho de Defesa Nacional (inciso III do 1 do art. 91 da Constituio), especialmente se as terras indgenas a demarcar coincidirem com faixa de fronteira.

A demarcao de terras indgenas como captulo avanado do constitucionalismo fraternal

73. Mais ainda preciso dizer do ato em si da demarcao em tela para exalar a sua compostura jurdica de mecanismo concretizador de interesses e valores que fazem dos ndios brasileiros protagonistas centrais da nossa Histria e motivo do mais vvido orgulho nacional. Por isso que a parte final da cabea do art. 231 da Constituio impe mesma Unio o dever de, mais que demarcar as terras indgenas, proteger e fazer respeitar todos os seus bens (materiais e imateriais, naturalmente). Tudo com o fim de exprimir a essencialidade e a urgncia

do processo demarcatrio, to bem retratadas no art. 67 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, assim vernacularmente posto: A Unio concluir a demarcao das terras indgenas no prazo de cinco anos a partir da promulgao da Constituio.

74. Tambm aqui preciso antecipar que ambos os arts. 231 e 232 da Constituio Federal so de finalidade nitidamente fraternal ou solidria, prpria de uma quadra constitucional que se volta para a efetivao de um novo tipo de igualdade: a igualdade civil-moral de minorias que s tm experimentado, historicamente e por ignominioso preconceito quando no pelo mais reprovvel impulso coletivo de crueldade , desvantagens comparativas com outros segmentos sociais. Por isso que se trata de uma era constitucional compensatria de tais desvantagens

historicamente acumuladas, a se viabilizar por mecanismos oficiais de aes afirmativas (afirmativas da encarecida igualdade civil-moral). Era constitucional que vai alm do prprio valor da incluso social para alcanar, agora sim, o superior estdio da integrao comunitria de todo o povo brasileiro. Essa integrao comunitria de que fala a Constituio a partir do seu prembulo, mediante o uso da expresso sociedade fraterna, e que se pe como o terceiro dos objetivos fundamentais que se l nesse

emblemtico dispositivo que o inciso I do art. 3: construir uma sociedade livre, justa e solidria (sem destaque no original).

75. Nesse mesmo fluir do pensamento que os arts. constitucionais de ns. 231 e 232 tm que ser interpretados como densificadores da seguinte idia-fora: o avanado estdio de integrao comunitria de se dar pelo modo mais altivo e respeitoso de protagonizao dos segmentos minoritrios. No caso, os ndios a desfrutar de um espao fundirio que lhes assegure meios dignos de subsistncia econmica para mais eficazmente poderem preservar sua identidade somtica, lingstica e cultural, razo de ser de sua incomparvel originalidade. Depois disso, e to persuasiva quanto progressivamente, experimentarem com a sociedade dita civilizada um tipo de interao que tanto signifique uma troca de atenes e afetos quanto um receber e transmitir os mais valiosos conhecimentos e posturas de vida. Como num aparelho auto-reverse, pois tambm eles, os ndios, tm o direito de nos catequizar um pouco (falemos assim).

76. Justamente para dar conta do advento de um constitucionalismo fraternal foi que eu mesmo escrevi o ltimo captulo do meu livro Teoria da Constituio,

publicado no incio de 2003 pela Editora Forense. E sobre o tema da fraternidade como princpio jurdico foi que o filsofo poltico italiano Antonio Maria Baggio coordenou a feitura de uma preciosa coletnea que traz, j na sua orelha, o seguinte comentrio:

pensamento e mas a

moderno igualdade

desenvolveu como

liberdade polticas,

categorias com a

no

fez

mesmo

fraternidade embora esta seja o alicerce das outras duas , seja por fraqueza, por medo das suas implicaes, seja pela ecloso do conflito entre religio e modernidade, que tornou

particularmente cheio de obstculos o terreno da fraternidade. No entanto, a fraternidade o princpio regulador dos outros dois princpios: se vivida fraternalmente, a liberdade no se torna arbtrio do mais forte, e a igualdade no degenera em igualitarismo opressor. A

fraternidade poderia ajudar na realizao do projeto da modernidade. Esta ltima, de fato, no deve ser negada; ao contrrio, seu projeto deve ser retomado, adequando-o, porm, plenitude de contedo dos valores que ele proclama (em

O Princpio Esquecido, editora Cidade Nova, So Paulo, ano de 2008).

O falso antagonismo entre a questo indgena e o desenvolvimento

77. O que estamos a descrever no seno a prpria base filosfica da mais firme opo constitucional em favor dos ndios, traduzida no macro-entendimento de que direito fundamental de cada um deles e de cada etnia autctone:

I - perseverar no domnio de sua identidade, sem perder o status de brasileiros. Identidade que deriva de um fato complexo ou geminado, que o orgulho de se ver como ndio e etnia aborgene, verdade, mas ndio e etnia genuinamente brasileiros. No uma coisa ou outra, alternativamente, mas uma coisa e outra, conjugadamente. O vnculo de territorialidade com o Brasil a comparecer como elemento identitrio individual e tnico;

II poder inteirar-se do modus vivendi ou do estilo de vida dos brasileiros no-ndios, para, ento, a esse estilo se adaptar por vontade livre e consciente. o

que se chama de aculturao, compreendida como um longo processo de adaptao social de um indivduo ou de um grupo, mas sem a necessria perda da identidade pessoal e tnica. Equivale a dizer: assim como os no-ndios conservam a sua

identidade pessoal e tnica no convvio com os ndios, os ndios tambm conservam a sua identidade tnica e pessoal no convvio com os no-ndios, pois a aculturao no um necessrio processo de substituio de mundividncias (a originria a ser absorvida pela adquirida), mas a possibilidade de experimento de mais de uma delas. um somatrio, e no uma permuta, menos ainda uma subtrao;

III - ter a chance de demonstrar que o seu tradicional habitat ora selvtico ora em lavrados ou campos gerais formador de um patrimnio imaterial que lhes d uma conscincia nativa de mundo e de vida que de ser aproveitada como um componente da mais atualizada idia de desenvolvimento, que o desenvolvimento como um crescer humanizado. Se se prefere, o desenvolvimento no s enquanto categoria econmica ou material, servida pelos mais avanados padres de cincia, tecnologia e

organizao racional do trabalho e da produo, como

tambm permeado de valores que so a resultante de uma estrutura de personalidade ou modo pessoalindgena de ser mais obsequioso: a) da idia de propriedade como um bem mais coletivo que

individual; b) do no-enriquecimento pessoal custa do empobrecimento alheio (inestimvel componente tico de que a vida social brasileira tanto carece); c) de uma vida pessoal e familiar com simplicidade ou sem ostentao material e completamente avessa ao desvario consumista dos grandes centros urbanos; d) de um tipo no-predatoriamente competitivo de ocupao de espaos de trabalho, de sorte a desaguar na convergncia de aes do mais

coletivizado proveito e de uma vida social sem narssicos desequilbrios; e) da maximizao de potencialidades sensrias que passam a responder pelo conhecimento direto das coisas presentes e pela premonio daquelas que a natureza ainda mantm em estado de germinao; f) de uma postura como que religiosa de respeito, agradecimento e louvor ao meio ambiente de que se retira o prprio sustento material e demais condies de sobrevivncia telrica, a significar a mais fina sintonia com a nossa monumental biodiversidade e mantena de um tipo de equilbrio ecolgico que hoje a Constituio brasileira

rotula como bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida (art. 225, caput), alm de condio para todo desenvolvimento que merea o qualificativo de sustentado.

78. Fcil entender, assim, que, por um lado, a Magna Carta brasileira busca integrar os nossos ndios para agregar valor subjetividade deles (fenmeno da aculturao, conforme explicado). Para que eles sejam ainda mais do que originariamente eram, beneficiando-se de um estilo civilizado de vida que tido como de superior qualidade em sade, educao, lazer, cincia, tecnologia, profissionalizao e direitos polticos de votar e de ser votado, marcadamente. J o outro lado da normao constitucional, este reside na proposio de que as populaes ditas civilizadas tambm tm a ganhar com sua aproximao com os ndios. Populaes civilizadas de quem se exige: a) solidariedade, no plano do reconhecimento de que os aborgines precisam do convvio com os no-ndios; b) humildade, para reconhecer que esse convvio uma verdadeira estrada de mo dupla, porquanto reciprocamente benfazejo. Esse tipo de

humildade, justamente, que refreia e dissipa de vez todo mpeto discriminatrio ou preconceituoso contra os

indgenas, como se eles no fossem os primeiros

habitantes de uma Terra Brasilis cuja integridade fsica to bem souberam defender no curso da nossa histria de emancipao poltica, de parelha com uma libertria viso de mundo que talvez seja o mais forte

componente do nosso visceral repdio a toda forma de autocracia, ao lado da nossa conhecida insubmisso a frmulas ortodoxas de pensar, fazer e criar. Essa libertria viso de mundo que se inicia com a prpria noo de deslimite geogrfico deste nosso Pas-continente e que tanto plasma a santa rebeldia cvica de um Tiradentes quanto o mais refinado engenho tecnolgico de um Santos Dumont, em par com a mais desconcertante ousadia esttica de um Tom Jobim, um Garrincha, um Manoel de Barros, um Oscar Niemayer, uma Daiane dos Santos. Donde o padre Antnio Vieira falar que seria mais fcil evangelizar um chins ou um indiano do que o selvagem brasileiro. Os primeiros seriam como esttuas de mrmore, que do trabalho para fazer, mas a forma no muda. O ndio brasileiro, em compensao, seria como esttua de murta. Quando voc pensa que ela est pronta, l vem um galho novo revirando a forma. o depoimento que se colhe em Viveiros de Castro, professor do Museu Nacional da Universidade Federal do Rio de Janeiro, em entrevista concedida a Flvio Pinheiro e Laura Greenhalgh, jornal O Estado de So Paulo, 20 de abril de 2008. Mesmo texto em

que o famoso antroplogo brasileiro fala da contribuio dos ndios para a defesa da integridade territorial do nosso Pas, a partir dos Estados situados na Regio Norte, verbis: H outras reservas em terras contnuas, em fronteiras. o caso da Cabea de Cachorro, no municpio de So Gabriel da Cachoeira, no Estado do Amazonas. E o Exrcito est l, como deveria estar. A rea indgena no teria como impedir a presena dos militares. O que a rea indgena no permite a explorao das terras por produtores no ndios. Dizer que o Exrcito no pode atuar um sofisma alimentado por polticos e fazendeiros que agem de comum acordo, numa coalizo de interesses tpica da regio. Roraima um Estado que no se mantm sozinho, ou melhor, que depende do repasse de recursos federais. Um lugar onde 90% dos polticos nem sequer so nativos. Onde o maior arrozeiro, que est frente do movimento contra a reserva, arvora-se em defensor da regio, mas veio de fora. um gacho que desembarcou por l em 1978, e no h nada de mal nisso, mas combate os ndios que justamente serve de muralha dos sertes, desde os tempos da colnia. Os ndios foram decisivos para que o Brasil ganhasse da Inglaterra. Dizer que viraram ameaa significa, no mnimo, cometer uma injustia histrica. At o mito do Macunama, que foi recolhido por um alemo, Koch-Grnberg, e transformado por um Paulista, Mrio de

Andrade, foi contado por ndios daquela rea, os Macuxi, os Wapichana. Eles so co-autores da ideologia nacional. Com outras palavras, o que tambm se l na Enciclopdia Eletrnica WIKIPDIA, a saber: em Niteri, onde se situa a esttua do ndio Araribia. ndio tupi que expulsou os franceses e que, por seus atos de bravura, recebeu da coroa portuguesa a sesmaria de Niteri.

79. Daqui se infere o despropsito da afirmao de que ndio s atrapalha o desenvolvimento, pois o desenvolvimento como categoria humanista e em bases to ecologicamente equilibradas quanto sustentadas bem pode ter na cosmoviso dos indgenas um dos seus elementos de propulso. Por isso que ao Poder Pblico de todas as dimenses federativas o que incumbe no hostilizar e menos ainda escorraar comunidades

indgenas brasileiras, mas tirar proveito delas para diversificar o potencial econmico dos seus territrios (territrios dos entes federativos, entenda-se) e a partir da culturalidade intratnica fazer um desafio da mais criativa reinveno da sua prpria histria scio-cultural. At porque esse o nico proceder oficial que se coaduna com o discurso normativo da Constituio, no tema. Um discurso jurdico-positivo que j no antagoniza

colonizao e indigenato, mas, ao contrrio, intenta

concili-los operacionalmente e assim que nos coloca na vanguarda mundial do mais humanizado trato jurdico da questo indgena. Mais que isso, cuida-se de frmula

constitucional que nos redime, perante ns mesmos, de uma viso maniquesta que nos arrastou para um tipo de insensatez histrica somente comparada ignomnia da escravido dos nossos irmos de pele negra. Legies de homens negros como a noite (Castro Alves, O Navio Negreiro), seqestrados dos seus pases, arrancados de seus lares e aqui torturados, condenados a trabalhos forados, vendidos e separados dos seus filhos, mulheres, esposos, todos sistematicamente domesticados a aoites, correntes e coleiras de ferro, como recorda o senador Cristvo Buarque em artigo publicado no Jornal de Braslia de 25 de julho do fluente ano. Por isso que falamos, precedentemente, da desnecessidade de amparo estrangeiro s causas indgenas, hoje, pois nenhum documento jurdico aliengena supera a nossa Constituio em modernidade e humanismo, quando se trata de reconhecer s causas indgenas a sua valiosidade intrnseca. Mas uma modernidade e humanismo que por nenhum modo significa emancip-los de um Pas que tambm deles e com eles quer viver para todo o sempre.

O contedo positivo do ato de demarcao das terras indgenas

80. Passemos, ento, e conforme anunciado, a extrair do prprio corpo normativo da nossa Lei Maior o contedo positivo de cada processo demarcatrio em concreto. Fazemo-lo, sob os seguintes marcos regulatrios:

I o marco temporal da ocupao. Aqui, preciso ver que a nossa Lei Maior trabalhou com data certa: a data da promulgao dela prpria (5 de outubro de 1988) como insubstituvel referencial para o

reconhecimento, aos ndios, dos direitos sobre as terras que tradicionalmente ocupam. Terras que tradicionalmente ocupam, atente-se, e no aquelas que venham a ocupar. Tampouco as terras j ocupadas em outras pocas, mas sem continuidade suficiente para alcanar o marco objetivo do dia 5 de outubro de 1988. Marco objetivo que reflete o decidido propsito constitucional de colocar uma p de cal nas interminveis discusses sobre qualquer outra

referncia temporal de ocupao de rea indgena. Mesmo que essa referncia estivesse grafada em Constituio anterior. exprimir: a data de

verificao do fato em si da ocupao fundiria o

dia 5 de outubro de 1988, e nenhum outro. Com o que se evita, a um s tempo: a) a fraude da subitnea proliferao de aldeias, inclusive mediante o

recrutamento de ndios de outras regies do Brasil, quando no de outros pases vizinhos, sob o nico propsito de artificializar a expanso dos lindes da demarcao; b) a violncia da expulso de ndios para descaracterizar a tradicionalidade da posse das suas terras, data da vigente Constituio. Numa palavra, o entrar em vigor da nova Lei Fundamental Brasileira a chapa radiogrfica da questo indgena nesse delicado tema da ocupao das terras a demarcar pela Unio para a posse permanente e usufruto exclusivo dessa ou daquela etnia aborgine. Exclusivo uso e fruio (usufruto isso, conforme Pontes de Miranda) quanto s riquezas do solo, dos rios e dos lagos existentes na rea objeto de precisa

demarcao ( 2 do art. art. 231), devido a que os recursos minerais, inclusive os do subsolo, j fazem parte de uma outra categoria de bens da Unio (inciso IX do art. 20 da CF);

II o marco da tradicionalidade da ocupao. No basta, porm, constatar uma ocupao fundiria coincidente com o dia e ano da promulgao do nosso

Texto Magno. preciso ainda que esse estar coletivamente situado em certo espao fundirio se revista do carter da perdurabilidade. Mas um tipo qualificadamente tradicional de perdurabilidade da ocupao indgena, no sentido entre anmico e psquico de que viver em determinadas terras tanto pertencer a elas quanto elas pertencerem a eles, os ndios (Anna Pata, Anna Yan: Nossa Terra, Nossa Me). Espcie de cosmogonia ou pacto de sangue que o suceder das geraes mantm inclume, no entre os ndios enquanto sujeitos e as suas terras enquanto objeto, mas entre dois sujeitos de uma s realidade telrica: os ndios e as terras por ele ocupadas. As terras, ento, a assumir o status de algo mais que til para ser um ente. A encarnao de um esprito protetor. Um bem sentidamente congnito, porque expressivo da mais natural e sagrada

continuidade etnogrfica, marcada pelo fato de cada gerao aborgine transmitir a outra, informalmente ou sem a menor preciso de registro oficial, todo o espao fsico de que se valeu para produzir

economicamente, procriar e construir as bases da sua comunicao lingstica e social genrica. Nada que sinalize, portanto, documentao dominial ou

formao de uma cadeia sucessria. E tudo a

expressar, na perspectiva da formao histrica do povo brasileiro, a mais originria

mundividncia ou cosmoviso. Noutros termos, tudo a configurar um padro de cultura nacional precedente do colonizador branco e mais ainda a do negro importado do continente africano. A mais antiga expresso da cultura brasileira, destarte, sendo essa uma das principais razes de a nossa Lei Maior falar do reconhecimento dos direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam. O termo

originrios a traduzir uma situao jurdicosubjetiva mais antiga do que qualquer outra, de maneira a preponderar sobre eventuais escrituras pblicas ou ttulos de legitimao de posse em favor de no-ndios. Termo sinnimo de primevo, em rigor, porque revelador de uma cultura preuropia ou ainda no civilizada. A primeira de todas as formas de cultura e civilizao genuinamente brasileiras, merecedora de uma qualificao jurdica to superlativa a ponto de a Constituio dizer que os direitos originrios sobre as terras indgenas no eram propriamente outorgados ou concedidos, porm, mais que isso, reconhecidos (parte inicial do art. 231, caput); isto , direitos que os mais antigos usos e costumes brasileiros j consagravam por um modo to

legitimador que Assemblia Nacional Constituinte de 1987/1988 no restava seno atender ao dever de conscincia de um explcito reconhecimento. Da a regra de que So nulos e extintos, no produzindo efeitos jurdicos, os atos que tenham por objeto a ocupao, o domnio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a explorao das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado interesse pblico da Unio, segundo o que dispuser lei complementar, no gerando a nulidade e a extino direito a indenizao ou a aes contra a Unio, salvo, na forma da lei, quanto a benfeitorias derivadas da ocupao de boa-f. Pelo que o direito por continuidade histrica prevalece, conforme dito, at mesmo sobre o direito adquirido por ttulo cartorrio ou concesso estatal. Tambm assim o prefalado absurdo jurdico de se afirmar que ndio atrapalha o desenvolvimento, pois o desenvolvimento que se fizer sem os ndios, ou, pior ainda, contra os ndios, ali onde eles se encontrarem instalados por modo tradicional, data da Constituio de 1988, ser o mais rotundo desrespeito ao objetivo fundamental que se l no inciso II do art. 3 da nossa Constituio, assecuratrio de um de um tipo de desenvolvimento nacional francamente incorporador da realidade

indgena. Como deixar de cumprir o objetivo igualmente fundamental de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (inciso III do mesmo art. 3 da CF). Em suma, a carga de proteo constitucional que se extrai do

reconhecimento de direitos originrios logicamente maior do que a defluente da simples outorga de direitos que no gozam de tal qualificao. a diferena que existe entre norma especial e norma geral, esta a sucumbir perante aquela. Quanto mais que, em matria de tutela dos direitos e interesses indgenas, as normas constitucionais se categorizam como de natureza especialssima, carregadas que so de uma finalmente clara conscincia histrica de compensao e de uma csmica percepo de que nos ndios brasileiros que vamos encontrar os primeiros elos de uma identidade nacional que urge, mais que tudo, preservar. Essa identidade que nos torna sobremodo criativos e que o cronista Eduardo Gonalves de Andrade (o Tosto da memorvel Copa do Mundo de 1970) assim magistralmente sintetiza: O futebol e a vida continuam prazerosos e bonitos, porque, mesmo em situaes previsveis, comuns e repetitivas, haver sempre o acaso e um

artista, um craque, para transgredir e reinventar a histria (artigo publicado no Jornal Folha de So Paulo, edio de 18 de maio de 2008, Caderno D, p. 3);

III o marco da concreta abrangncia fundiria e da finalidade prtica da ocupao tradicional. Quanto ao recheio topogrfico ou efetiva abrangncia fundiria do advrbio tradicionalmente, grafado no caput do art. 231 da Constituio, ele coincide com a prpria finalidade prtica da demarcao; quer dizer, reas indgenas so demarcadas para servir,

concretamente, de habitao permanente dos ndios de uma determinada etnia, de par com as terras utilizadas para suas atividades produtivas (deles, indgenas de uma certa etnia), dos mais as

imprescindveis

preservao

recursos

ambientais necessrios a seu bem-estar e as necessrias sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies ( 1 do art. 231). Do que decorre, inicialmente, o sobredireito ao desfrute das terras que se fizerem necessrias preservao de todos os recursos naturais de que dependam, especificamente, o bem-estar e a

reproduo fsico-cultural dos ndios. Sobredireito

que refora o entendimento de que, em prol da causa indgena, o prprio meio ambiente normatizado como elemento indutor ou via de concreo (o meio ambiente a servio do indigenato, e no o contrrio, na lgica suposio de que os ndios mantm com o meio ambiente uma relao natural de unha e carne). Depois disso, o juzo de

que a Constituio mesma que orienta a fixao do permetro de cada terra indgena. Permetro que deve resultar da considerao dos usos, costumes e tradies como elementos definidores dos seguintes dados a preservar em proveito de uma determinada etnia indgena: a) habitao em carter permanente ou no-eventual; b) as terras utilizadas para suas atividades produtivas, mais as imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar e ainda aquelas que se revelarem necessrias reproduo fsica e cultural de cada qual das comunidades tnico-indgenas. So os quatro crculos concntricos a que se refere Nelson Jobim na deciso administrativa que proferiu, a propsito da demarcao da reserva indgena

Raposa-Serra do Sol, quando ainda ministro de Estado da Justia (deciso de 20 de dezembro de 1996). Mas quatro crculos concntricos que

explicitam o propsito constitucional de fazer dessa qualificada ocupao (porque tradicional) de terras indgenas o prprio ttulo de constitutividade do direito a uma posse permanente e ao desfrute exclusivo das riquezas nelas existentes. Com o que, no ponto, o ato de demarcao passa a se revestir de carter meramente declaratrio de uma situao jurdica ativa preexistente. Situao que a nossa Lei Fundamental retratou como formadora de um

indissocivel lao entre cada etnia indgena e suas terras congenitamente possudas; ou seja, possudas como parte elementar da personalidade mesma do grupo e de cada um dos seus humanos

componentes. O que termina por fazer desse tipo tradicional de posse fundiria um heterodoxo instituto de Direito Constitucional, e no uma ortodoxa figura de Direito Civil. Visto que terra indgena, no imaginrio coletivo aborgine, deixa de ser um mero objeto de direito para ganhar a dimenso de verdadeiro ente ou ser que resume em si toda ancestralidade, toda coetaneidade e toda posteridade de uma etnia. o que Boaventura de Sousa Santos chama de

hermenutica diatpica, para dar conta do modo caracterizadamente cultural de interpretao dos

direitos fundamentais2. Metodologia interpretativa que, no caso dos indgenas, sedimentada na prpria Constituio, nos orienta para fazer dos referidos usos, costumes e tradies o engate lgico para a definio da semntica da posse indgena, da semntica da permanncia, da semntica da

habitao, da semntica da produo, e assim avante;

IV - o marco do conceito fundiariamente extensivo do chamado princpio da proporcionalidade. Esse novo marco regulatrio-constitucional tambm uma projeo da metodologia diatpica de que h pouco falamos. Por ela, o prprio conceito do chamado princpio da proporcionalidade, quando aplicado ao tema da demarcao das terras

indgenas, ganha um contedo irrecusavelmente extensivo. Quero dizer: se, para os padres culturais dos no-ndios, o imprescindvel ou o necessrio adquire conotao estrita, no sentido de que

somente dos ndios o que lhes for no mais que o suficiente ou contidamente imprescindvel sua sobrevivncia fsica, j sob o visual da cosmogonia indgena a equao diametralmente oposta: demse
2

aos

ndios

tudo

que

for

necessrio

ou

Ver .A Gramtica do Tempo: para uma nova cultura poltica, vol. 4, So Paulo: Cortez, pp. 433/469.

imprescindvel

para

assegurar,

contnua

cumulativamente: a) a dignidade das condies de vida material das suas geraes presentes e futuras; b) a reproduo de toda a sua estrutura social primeva. Equao que bem se desata da locuo constitucional so reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, pela cristalina razo de que esse reconhecimento opera como declarao de algo preexistente. Preexistente, por exemplo, prpria Constituio. Como tambm preexistente, enfatize-se, transformao de um Territrio Federal em Estado-membro. Pois o que se tem, nesse tipo de transformao de Territrio em Estado-membro apenas a concesso ou o deferimento de um status de ente federado a quem no o detinha. Da o 1 do art. 14 do ADCT bem assinalar que a instalao dos Estados do Amap e de Roraima ocorreria (somente ocorreria, entenda-se) com a posse dos

governadores eleitos em 1990. Por conseqncia, o novo Estado j nasce com seu territrio jungido a esse regime constitucional da preexistncia de direitos ocupao de terras que, por serem indgenas, pertencem Unio. a diferena entre o

doravante, favorecedor dos novos Estados, e o desde sempre, superiormente favorecedor dos

indgenas. No cabendo falar, ento, frente a direitos originrios, de coisas como reduo do patrimnio ou subtrao do territrio estadual a cada ato de demarcao de terras indgenas. Assim o quis a Lei Republicana e contra esse querer normativo s podemos render vassalagem. Como rendemos

vassalagem a ela, Constituio, na parte em que obsequiou os Estados-membros com a titularidade dominial das terras devolutas no compreendidas entre as da Unio (inciso IV do art. 26). At porque pensar diferente, para desproteger as populaes aborgines, seria a continuidade de uma soma perversa que a nossa Lei Maior quis apagar do mapa do Brasil: a soma de um passado histrico de perseguio aos ndios com uma hermenutica jurdica da espcie restritiva. Esta, uma segunda subtrao, constitutiva do que se tem chamado de arma limpa, por implicar um processo de dizimao sem derramamento de sangue. Sem que esse especialssimo regime constitucional de proteo indgena, contudo, venha a significar recusa a cada qual dos entes federados brasileiros da adoo de polticas pblicas de integrao dos nossos ndios a

padres mais atualizados de convivncia com o todo nacional. Polticas pblicas de mais facilitado acesso educao, lazer, sade, cincia, tecnologia e

profissionalizao, de permeio com assistncia na rea da segurana pblica e desfrute dos direitos polticos de votar e at de ser votado. Tudo na linha do pensamento integracionista que marcou a

militncia indigenista do Marechal Cndido Mariano da Silva Rondon (ele mesmo um descendente de ndios) e conforme dispositivos constitucionais de que o 2 do art. 210 chega a ser emblemtico: O ensino fundamental regular ser ministrado em lngua

portuguesa, assegurada s comunidades indgenas tambm a utilizao de suas lnguas maternas e processos prprios de aprendizagem. O advrbio tambm a patentear que as lnguas maternas dos aborgines ho de conviver com o domnio do portugus, para que eles, os ndios, melhor se comuniquem com os seus irmos brasileiros nondios e vice-versa. Isto porque a fraternidade como signo constitucional de ltima gerao axiolgica de preservar caractersticas tnicas, renove-se a

proposio quantas vezes for necessrio, mas sem o vis separatista dos que pretendem fazer de cada rea de concentrao indgena um apartado e cmodo

laboratrio de enfatuadas teses acadmicas, moda de ajardinamento antropolgico (talvez por isso que a nossa Constituio preferisse, como de fato preferiu, no usar da expresso reserva indgena, mas terras indgenas).

O modelo peculiarmente contnuo de demarcao das terras indgenas

81. Agora de se perguntar, naturalmente: o modelo geogrfico de demarcao das terras indgenas orientado pela idia de continuidade, no sentido de evitar, ao mximo, interrupo fsica entre o seu ponto de partida e o de chegada? Como se d, funcionalmente, com o territrio de cada pessoa estatal federada, apenas interrompido pelos marcos do territrio federativamente alheio?

Demarcao por fronteiras vivas ou abertas em seu interior, para que, no mbito delas, tanto se viabilize o exerccio de um poder administrativo (no poltico) quanto se forme um perfil coletivo e ainda se afirme a auto-suficincia econmica de toda uma comunidade usufruturia? Modelo bem mais serviente da idia cultural e econmica de abertura de horizontes do que de fechamento? Por conseguinte, modelo contraposto ao tracejamento por ilhas, blocos ou pores geogrficas de identificao

prtica

entre

demarcao

asfixia

espacial

ou

confinamento sem grades?

82. A resposta afirmativa, desde que observado o peculiarssimo regime constitucional das terras indgenas. Terras que no so uma propriedade privada nem um territrio federado, mas um espao fundirio que tem suas riquezas afetadas ao exclusivo desfrute de uma dada etnia autctone. Etnia que, no seu espao fsico de

tradicional ocupao e auto-suficincia econmica, detm autoridade para ditar o contedo e o ritmo de sua identidade cultural, partilhando com a Unio competncias de ndole administrativa. diferena, porm, de uma propriedade privada, o ttulo de domnio de um terceiro (a Unio) que somente o possui para servir a eles, ndios de uma determinada etnia. E tambm diferentemente do territrio de uma pessoa estatalfederada, cuida-se de terras que somente se vocacionam para uma livre circulao dos seus usufruturios (ndios de uma destacada etnia).

A conciliao entre terras indgenas e a visita de nondios, tanto quanto com a abertura de vias de comunicao e a montagem de bases fsicas para a

prestao de servios pblicos ou de relevncia pblica

83. No se pense, contudo, que a exclusividade de usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos lagos das terras indgenas seja inconcilivel com a eventual presena dos no-ndios, bem assim com a instalao de equipamentos tecnolgicos, a abertura de estradas e outras vias de comunicao, a montagem ou construo de bases fsicas para a prestao de servios pblicos ou de relevncia pblica. A conciliao das coisas possvel, reafirme-se, desde que tudo se processe debaixo da liderana institucional da Unio, controle do Ministrio Pblico e atuao coadjuvante de entidades tanto da Administrao Federal quanto representativas dos prprios indgenas.

84. Em tais situaes, o que preciso assegurar de logo avulta: de uma parte, que as visitas de no-ndios em nada signifique desproteo dos indgenas; de outra, que as empreitadas estatais nunca deixem de contribuir para a elevao dos padres de bem-estar das prprias

comunidades autctones, embora tambm possam irradiar seus benficos efeitos para a economia e as polticas de sade, educao, transporte e segurana pblica desse ou

daquele Estado. O que j impede que os indgenas e suas comunidades faam justia por conta prpria contra quem que seja, como, por exemplo, interditar ou bloquear estradas, cobrar pedgio pelo uso delas, invadir estabelecimentos pblicos. que, se as terras permanecem indgenas, a despeito dos empreendimentos pblicos nela incrustados, nem por isso a Unio decai do seu poder-dever de comandar ou coordenar o uso comum de tais empreendimentos.

85. Tudo isso dito com outras palavras, o formato de toda e qualquer demarcao de terras indgenas o contnuo, porque somente ele viabiliza os imperativos constitucionais que o ministro Nelson Jobim resumiu nos quatro mencionados crculos concntricos. Imperativos que respondem pela vertente fundiariamente generosa da Constituio, inclusive para o efeito de incorporar todos os recursos ambientais servientes da reproduo fsica e cultural de uma dada etnia. Sem prejuzo, porm, do regime constitucional-integracionista dos ndios, propiciador da monitorada interao com outras etnias indgenas e com no-ndios. E tambm sem impossibilitar a construo de vias de comunicao e outros empreendimentos pblicos, pois o que se reserva para o usufruto exclusivo das populaes nativas so as riquezas do solo, dos rios e dos

lagos em terras indgenas (2 do art. 231 da CF). Observado, Constituio: claro, o seguinte dispositivo da nossa

Art. 231. (...) 3 O aproveitamento dos recursos hdricos, includos os potenciais energticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indgenas s podem ser efetivados com autorizao do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes asseguradas participao nos resultados da lavra, na forma da lei.

A relao de pertinncia entre terras indgenas e meio ambiente

86. O momento propcio para remarcar a perfeita compatibilidade entre meio ambiente e terras indgenas, ainda que estas envolvam reas de conservao e preservao ambiental, pois o fato que a Constituio d por suposto o que dissemos um pouco mais atrs: ndios e meio ambiente mantm entre si uma natural relao de unha e carne. No so como leo e gua, que no se misturam. Com o que de pronto ressai a seguinte compreenso das coisas: mais que uma simples relao

de compatibilidade, o vnculo entre meio ambiente e demarcao de terras indgenas de ortodoxa

pertinncia. Razo pela qual o decreto homologatrio das Terras Indgenas Raposa-Serra do Sol (antecipo o juzo) inclusivo do Parque Nacional do Monte Roraima, dupla

conferindo-lhe,

redundantemente,

alis,

uma

afetao: a ecolgica e a propriamene indgena.

87. No particular, nada mais confortador do que trazer de volta o abalizado testemunho intelectual de Viveiros de Castro, a nos dar inteirar de que, no Estado do Mato Grosso, o nico ponto verde que se v ao sobrevo-lo o Parque Nacional do Xingu, reserva indgena. O resto deserto vegetal. Uma vez por ano, o deserto verdeja, hora de colher a soja. Depois, d-se-lhe desfolhante,

agrotxico... E a soja devasta a natureza duplamente. Cada quilo produzido consome 15 litros de gua (continuao da mesma entrevista concedida ao Jornal Estado de So Paulo). Depoimento que refora, j por um ngulo

pragmtico, a generosa vontade constitucional objetiva para com o modelo peculiarmente contnuo da demarcao das terras indgenas. Afinal, os ndios so os brasileiros de vista mais alongada e pernas mais solicitadas, porque virginalmente afeitos imensido territorial deste Pascontinente. O que j se reflete nas tcnicas de um manejo

temporalmente mais curto de suas terras agricultveis e tambm de suas pastagens. Numa frase, os ndios brasileiros so visceralmente avessos a qualquer idia de guetos, nichos, cercas, muros, grades, viveiros, que so prticas apropriadas para uma demarcao

parcimoniosamente insular ou do tipo queijo suo. Sendo que o formato contnuo, ora sustentado, fica restrito a cada etnia aborgine. Com o que tambm se peculiariza o regime de visitas dos no-ndios e se baliza a implantao de empreendimentos demarcadas. pblicos em qualquer a das reas

Respeitando-se,

ademais,

identidade

cultural que a nossa Constituio igualmente assegura s etnias aborgines lindeiras.

88. Que o final deste ncleo temtico coincida com duas novas proposies, que tenho como de slido assento constitucional: a primeira a de que no descontinuam as terras demarcveis como pblicos indgenas os comentados instalaes

empreendimentos

(estradas,

tecnolgicas, prdios, etc.); a segunda est em que eventual e significativo agravo natureza, pelos prprios ndios, tem na Constituio Federal possibilidade de pronto reparo, pois competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios (...) proteger o meio ambiente e combater a poluio em qualquer de

suas formas (art. 23, VI). Reao estatal, no entanto, que de ser coordenada pela Unio, e somente por ela, por se tratar da pessoa federada em cujos bens se incluem as terras indgenas e de cujas competncias faz parte a mais centrada proteo aos ndios de toda e qualquer etnia aborgine.

demarcao

necessariamente

endgena

ou

intratnica

89. Por esse modo de ver as coisas, o que afinal se homenageia a prpria realidade plural-endgena dos ndios. Cada etnia autctone a ter para si, com

exclusividade, uma poro de terra compatvel com sua peculiar forma de organizao social, seus usos e costumes, tradies, artes, culinria, terapias, meios e tcnicas de subsistncia econmica e de reproduo fsica. Trato de terra ou de terras ocupadas por modo to permanente quanto tradicional, por isso que referidas memria e psicologia de cada tribo em especial, cada populao aborgine em seu ontologicamente distinto modo de falar, produzir, invocar seus deuses, conceber e praticar a vida, enfim.

90.

Esse

modelo

peculiar

ou

restritamente

contnuo de demarcao monotnico portanto (no pluritnico). Formato que deve atentar para a vontade fundiariamente generosa da Constituio, lgico, mas ainda assim balizado pela realidade de cada etnia. Logo, interditado fica todo impulso, tentao ou veleidade antropolgica de conectar, mais que os tradicionais espaos de ocupao fundiria por uma destacada etnia, aqueles que tambm englobam diferenciados grupos tnicos no interior de um s Estado-membro, inclusive os espaos que por acaso sejam de outra ou de outras etnias igualmente aborgines. Sem o que a a resulta prpria

inconstitucionalmente interculturalidade

desconsiderada com

tnico-nativa,

circunstncia

agravante de acarretar movimentos de incorporaes e fuses que so prprias de Municpios ( 4 do art. 18 da CF), mas no de etnias indgenas.

91. Convm insistir na advertncia: de se excluir da demarcao das terras indgenas os intervalados espaos fundirios entre uma etnia e outra, at para no aproximar demasiadamente tribos eventualmente inimigas e de lnguas diferentes, nem criar gigantescos vazios demogrficos. Vazios demogrficos que podero dificultar a efetiva presena de Estado, com o risco de vir a configurar

a chamada ameaa no-armada soberania nacional: a solerte, maliciosa, esperta divulgao estrangeira de que o Brasil no tem competncia para cuidar desse pulmo do mundo mais que isto, desse melhor quinho do mundo que a Amaznia (regio brasileira de maior concentrao indgena, como amplamente sabido).

92. Conforme dissemos a partir do tpico de n 51 deste voto, a Constituio no falou de ndio, assim no singular. E no falou de ndio, assim no singular, por no ser ele uma categoria humana puramente abstrata ou fora de qualquer realidade geogrfica e social concreta. Corresponde a dizer: a Constituio no mencionou o vocbulo ndio como categoria individual-platnica ou tos imaginria, supostamente apetrechado com o divino dom da ubiqidade para merecer prerrogativado amparo jurdico em qualquer lugar do Pas ou situao existencial em que se encontrasse. Ela no fez de cada ndio isolado um favorecido centro subjetivado de direitos pelo exclusivo fato de ser ele o primitivo habitante do Brasil e se dotar de caracteres fsicos, lingsticos e culturais salientemente distintos do colonizador europeu e do africano para aqui forosamente importado. No foi somente por isso. A Constituio falou de ndios, na forma plural, tambm para dar conta de mais de uma centena de etnias

autctones j conhecidas no territrio brasileiro por ocasio dos trabalhos constituintes de 1987/1988 (227 etnias e 180 lnguas ou dialetos, segundo dados oficiais da Fundao Nacional do ndio - FUNAI). Sendo assim, no h como refugar o juzo de que os ndios foram normatizados numa dada situao social-endgena (intra ou monotnica, destarte) e num concreto ambiente fundirio, porquanto coletivamente considerados de permeio com as terras por eles to originria quanto permanentemente possudas e tradicionalmente ocupadas. Exatamente porque dessa espcie de perdurvel relao orgnica entre cada etnia indgena e o seu ainda rstico habitat que se pode falar de direitos originrios. Como tambm se pode falar de uma cultura to diferenciada quando geradora de todo um perfil coletivo. Tudo a ser documentado em criteriosos laudos antropolgicos, pois a sociedade pluralista de que trata o prembulo da nossa Constituio do tipo social genrico, e, por isso mesmo, copiosa o bastante para alcanar as prprias diferenas entre os ndios de uma etnia e de outra.

A permanncia do modelo peculiarmente contnuo ou intratnico, mesmo nos casos de etnias lindeiras

93. Esse desabono constitucional a demarcaes de cambulhada ou intertnicas se mantm at mesmo na situao em que duas ou mais etnias indgenas se caracterizem pela contigidade geogrfica. Etnias lindeiras ou vizinhas de porta, ento, o que propicia um mais freqente visitar de tribos distintas. Mas ainda assim os marcos geodsicos e as placas sinalizadoras devem separar os espaos intertnicos; ou seja, cada etnia indgena deve saber onde comea e onde termina o espao de trabalho e de vida que por direito originrio lhe cabe com exclusividade (monoetnicamente, reitere-se). Essa a regra geral a observar, de matriz diretamente constitucional, embora perfeitamente previsvel que

prolongadas relaes amistosas entre etnias aborgines possa gerar, com o passar dos anos, uma condiviso emprica de espaos que em muito dificulta uma precisa fixao de fronteiras intertnicas.

94. Desponta claro, portanto, que o referido conceito fundiariamente extensivo do princpio da proporcionalidade aumenta a possibilidade de aproximao fsica entre as diferenciadas etnias autctones. Se tal ocorrer no plano dos fatos, no h como falar de espaos intervalados para legtima ocupao por no-ndios, caracterizao de terras estaduais devolutas, ou implantao de

Municpios. Todavia, entre as prprias etnias nativas a demarcao permanece com seu constitucional formato intratnico. Uma etnia somente circulando com toda liberdade pelos espaos da outra, na medida em que haja o consentimento daquela cujas terras se faam objeto de visitas.

95. Em sntese, tudo consiste em saber, primeiro, se os ndios se isolaram dos no-ndios por sua espontnea vontade, criando intervalados espaos que no passam, s por isso, condio de terras estaduais devolutas, nem se disponibilizam para uma apropriao da espcie privada. Segundo, se os intervalos fundirios apenas separam uma etnia aborgine de outra, situao em que as terras por inteiro so de natureza indgena. Apenas com sua demarcao vincada ao formato

intratnico de que vimos falando.

96. Em palavras outras, se uma terra indgena deixa de confinar com outra, o espao intermedirio que ento se forma no um indiferente jurdico: ele cai sob o regime comum da propriedade privada, ou automaticamente incorporado aos bens de um certo Estado-membro como terra devoluta, ou se disponibiliza para a criao e instalao de um novo Municpio. Na primeira hiptese,

todo o espao que separa uma etnia indgena da outra , em princpio, vocacionado para apropriao a ttulo privado. Da os seguintes dizeres da Constituio: a) garantido o direito de propriedade (inciso XXII do art. 5); b) A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: II propriedade privada. J na segunda hiptese, o artigo constitucional a reger as coisas o de n 26, com o seu inciso de n IV, que manda incluir entre os bens do Estado as terras devolutas no compreendidas entre as da Unio. E quanto terceira prefigurao, enfim, a o dispositivo a aplicar o 4 do art. 18 da Constituio, assim escrito: A criao, a incorporao, a fuso e o desmembramento de Municpios far-se-o por lei estadual, dentro do perodo determinado por lei complementar federal, e dependero de consulta prvia, mediante plebiscito, s populaes dos Municpios envolvidos, aps divulgao dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei.

97. Pois bem, exclusivamente nessa hiptese de no-contigidade de terras indgenas que se pode falar de prevalncia tanto do princpio federativo quanto da livre iniciativa. Afinal, se, poca do seu descobrimento, o

Brasil foi por inteiro das populaes indgenas, o fato que o processo de colonizao e se deu de tambm pela

miscigenao

racial

retrao

tais

populaes

aborgines. Retrao que deve ser contemporaneamente espontnea, pois ali onde a reocupao das terras indgenas, ao tempo da promulgao da Lei Maior de 1988, somente no ocorreu por efeito do renitente esbulho por parte dos no-ndios, claro que o caso j no ser de perda da tradicionalidade da posse nativa. Ser de violao aos direitos originrios que assistem aos ndios, reparvel tanto pela via administrativa quanto jurisdicional. Para isso que servem as regras constitucionais da inalienabilidade e da indisponibilidade das terras indgenas, bem assim a imprescritibilidade dos direitos sobre elas. Regras que se voltam para a proteo de uma posse indgena pretrita, visto que a Constituio mesma que desqualifica a alegao de direito adquirido e em seu lugar impe o dever estatal de indenizar os no-ndios como instransponvel bice tentao hermenutica de se prestigiar o dogma da segurana jurdica em prejuzo dos ndios (indenizao, todavia, que somente ocorre quanto s benfeitorias derivadas da ocupao de boa-f, nos precisos termos do comando final do 6 do art. 231 da Constituio).

98. Avano no raciocnio para asseverar que, nessa hipotetizao de terras indgenas efetivamente lindeiras, j no vale o argumento do risco de uma demarcao contnua que termine por acarretar vazios democrticos ou a no-presena de Estado. E no vale o argumento, porque a no-presena de Estado de ser imputada a ele mesmo, Estado brasileiro. No aos ndios, que no podem pagar a fatura por uma dvida que no contraram. Afinal, nada juridicamente impede, mas antes obriga, que o Poder Pblico brasileiro, sob a liderana institucional da Unio (nunca demais repetir), cumpra o seu dever de assistir as populaes indgenas. Dever que no se esgota com o ato em si de cada demarcao por etnia, pois ainda passa pela indispensvel atuao das nossas Foras Armadas, isolada ou

conjuntamente com a Polcia Federal, sempre que em jogo o tema fundamental da integridade territorial do Brasil (principalmente nas denominadas faixas de fronteira).

A perfeita compatibilidade entre faixa de fronteira e terras indgenas

99. Como derradeiro tpico nominado deste voto, afirmamos, sempre com base na Constituio, a serena compatibilidade entre apropriao usufruturia de terras

indgenas e faixa de fronteira. Isto pela considerao inicial de que, ao versar o tema das terras indgenas, a Magna Carta Federal no fez nenhuma ressalva quanto demarcao abrangente de faixa de fronteira ou nela totalmente situada.

100. Mas no s. Alm de no incluir nenhuma faixa de fronteira entre os bens pertencentes Unio, a Constituio ainda deixou expressa a possibilidade de uso e ocupao no-estatal de qualquer delas. Apenas arrematando o seu discurso com a regra de que tal ocupao e uso sero regulados em lei, tendo em vista que toda faixa de fronteira de logo qualificada por ela, Constituio, como fundamental para defesa do territrio nacional. Eis o texto:

A faixa de at cento e cinqenta quilmetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, considerada fundamental para defesa do territrio nacional, e sua ocupao e utilizao sero reguladas em lei (2 do art. 20).

101. Uma dessas possibilidades de uso de faixa de fronteira, por sinal, j vem disciplinada na prpria

Constituio. Diz respeito s atividades de pesquisa e lavra de recursos minerais e ao aproveitamento dos potenciais de energia hidrulica, a saber:

A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o caput deste artigo somente podero ser efetuados mediante autorizao ou concesso da Unio, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituda sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administrao no Pas, na forma da lei, que estabelecer as condies especficas

quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indgenas ( 1 do art. 176).

102. No podia ser diferente essa compatibilidade, que apenas retrata o fato de que justamente nas fronteiras terrestres do Brasil que mais se concentram as nossas populaes indgenas, especialmente nas regies norte e centro-oeste. Concentrao contempornea da descoberta do Pas, sabido, assim como por efeito de migraes espontneas, ou, ento, foradas pela intolerncia e perseguio por parte dos no-ndios (a espremedura

topogrfica a que nos referimos no captulo de n 61). Seja como for, concentrao indgena que se fez e se faz decisiva para a preservao da integridade territorial brasileira (esse elemento da soberania nacional), pois os nossos aborgines, amantes e profundos conhecedores da nossa geografia, sempre souberam se opor com toda eficincia e bravura s tentativas de invases estrangeiras em nosso Pas.

103. Realmente, os nossos indgenas sempre se dispuseram a defender a integridade do territrio brasileiro, ora por si mesmos, ora em articulao com lideranas patriticas nacionais. O que nos d a certeza da continuidade dessa colaborao junto s Foras Armadas e Polcia Federal, esta ltima no desempenho de sua funo constitucional de polcia de fronteiras (inciso III do 1 do art. 144), e, aquelas, no cumprimento do seu mister igualmente constitucional de defesa da Ptria (art. 142, cabea). Donde escrever, em artigo recente, a atual senadora e ex-ministra do Meio Ambiente, Marina da Silva, tambm ela uma grande conhecedora da regio norte desta nossa Terra de Santa Cruz: A defesa das nossas fronteiras na Amaznia sempre recebeu grande

contribuio das comunidades indgenas. Por exemplo, pela incorporao de seus jovens ao Exrcito para aes

em reas onde ningum quer ou sabe ir (jornal Folha de So Paulo, Caderno A, p. 2, edio de 4 de agosto de 2008). Isto sem deixar de tecer comentrios sobre a particular situao do Estado de Roraima, a propsito, justamente, da demarcao da terra indgena Raposa Serra do Sol, literis: A populao de Roraima no chega a 400 mil habitantes. Para os cerca de 350 mil no-ndios h quase 11 milhes de hectares de terras disponveis, diz estudo do Instituto Socioambiental. Comparando,

Pernambuco tem 9,8 milhes de hectares para cerca de 8 milhes de habitantes.

104. Nesse contexto, longe de se pr como um ponto de fragilidade estrutural das nossas faixas de fronteiras, a permanente alocao indgena nesses estratgicos espaos em muito facilita e at obriga que as duas citadas instituies de Estado (Foras Armadas e Polcia Federal) se faam tambm permanentemente presentes com seus postos de vigilncia,

equipamentos, batalhes, companhias, agentes e tudo o mais que possa viabilizar a mais otimizada parceria entre o Estado e as nossas populaes nativas.

105.

Conforme dito precedentemente, se o Poder

Pblico se faz ausente em terras indgenas, tal omisso

de ser debitada exclusivamente a ele, Estado, e no aos ndios brasileiros. ndios que no podem se opor a essa presena (juridicamente no podem, frise-se) e ainda necessitam dela para a contnua elevao dos seus padres de segurana, politizao, educao, sade, transporte e demais itens de bem-estar material. No por a, portanto, que se pode falar de abertura de flancos para o trfico de entorpecentes e drogas afins, nem para o trfico de armas e exportao ilcita de madeira. Tampouco de perigo para a soberania nacional, seno, quem sabe, como uma espcie de desvio de foco ou cortina de fumaa para minimizar a importncia do fato de que empresas e cidados estrangeiros que vm promovendo a

internacionalizao fundiria da Amaznia legal, pela crescente aquisio de grandes extenses de terras. A cupidez estrangeira a se aproximar cada vez mais, acrescente-se, das nossas incomparveis reservas de gua doce, biodiversidade e jazidas de urnio, nibio, ouro, diamante e cassiterita, alm petrleo e gs natural (ao menos na franja da divisa do Brasil com a Venezuela).

106.

Enfim,

quem

probe

Estado

brasileiro,

mormente o Estado-Unio, e mais especificamente ainda o Estado-Foras Armadas e o Estado-Polcia Federal, quem probe o Estado brasileiro, dizia eu, de ocupar o

espao funcional que lhe cabe em terras indgenas? Quem impede o governo brasileiro de responder s ONGs estrangeiras, e at mesmo ONU, com toda altivez e em alto e bom som, que neste nosso territrio somos ns que mandamos? Quem obsta o Estado soberano do Brasil de espalhar pelos quatro cantos do mundo que nenhum outro Estado independente avanou tanto na questo indgena, tutelarmente, como o Estado brasileiro ps Constituio de 1988? E que, portanto, nenhum outro povo tem lies pra nos dar na matria? Resposta: unicamente ele mesmo, Estado brasileiro, certamente por motivo de uma acanhada interpretao das suas prprias competncias

constitucionais, no tema, como, por exemplo, a que assiste Unio para assegurar a defesa nacional, de permeio com a execuo dos servios de polcia martima, aeroporturia e de do fronteiras art. 21 (incisos da III e XXII,

respectivamente,

Constituio).

Despercebidas, talvez, as nossas autoridades, tanto civis quanto militares, do enorme trunfo que poder

conscientizar ainda mais os nossos indgenas, instru-los (a partir dos conscritos), alert-los contra a influncia mals de certas ONGs, mobiliz-los em defesa da soberania nacional e reforar neles o sentimento de brasilidade que nos irmana a todos. Misso at favorecida pelo fato de serem os nossos ndios as primeiras pessoas a revelar

devoo pelo nosso Pas e at hoje dar mostras de conhecerem o seu interior e as suas bordas mais que ningum. Olho e plpebra que so de uma terra que lhes d um multimilenar sustento e que lhes povoa o sonho imemorial de nela viver em paz para todo o sempre.

O caso concreto da demarcao da terra indgena Raposa Serra do Sol

107. Chego derradeira parte deste voto, que outra no pode ser seno o exame do caso concreto. Fazendo-o, enfrento, como de estilo, as questes formais. Isso para de logo me contrapor s alegaes de nulidade do processo demarcatrio, por suposta agresso s garantias

constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, pois as duas situaes jurdicas ativas foram plenamente

exercitadas tanto pelo Estado de Roraima quanto pelos demais atores processuais.

108. No ponto, anoto que os trabalhos de demarcao da rea indgena Raposa/Serra do Sol comearam em 1977, data a partir da qual o tema ganhou todas as tintas dos chamados fatos pblicos e notrios. Da porque, em acrscimo a essa publicidade natural, o estudo de 1991/1992 foi sinteticamente publicado no dirio oficial da

Unio j em abril de 19933, tudo conforme os dizeres do 7 do art. 2 do Decreto 22/91 e como decorrncia do aforismo do tempus regit actum e do princpio processual da instrumentalidade das formas. Tempo mais que suficiente para que todas as partes e demais

interessados se habilitassem no procedimento e ofertassem eventuais contraditas, porquanto o primeiro despacho do Ministro da Justia Nelson Jobim somente se deu em 1996 (despacho de n 80/96, excluindo da rea a demarcar parte das terras atualmente reivindicadas por arrozeiros). Noutros termos, nulidade haveria to-somente se os interessados requeressem e lhes fossem negados pela Administrao Federal seus ingressos no feito, o que jamais ocorreu.

109. O mesmo de se dizer quanto participao de qualquer das etnias indgenas da rea: Ingarik, Macuxi, Patamona, Wapichana e Taurepang. Sendo que somente se apresentaram para contribuir com os trabalhos

demarcatrios os Makuxi, filiados ao Conselho Indgena de Roraima CIR4. Os demais indgenas, tirante os Ingarik, atuaram diversas vezes nos autos com cartas e peties. Todos forneciam informaes e nenhum
3 4

Fls. 1.296/1.300 do vol. 5. Vide membros do grupo tcnico interinstitucional s fls. 425 do vol. 2. Remarque-se que nada foi feito s escondidas.

deles

subscreveu

relatrio

nem

parecer

antropolgico, elaborados pela antroploga Maria Guiomar Melo, servidora da FUNAI, e pelo Prof. Paulo Santilli, respectivamente.

110. Tambm no vejo como causa de nulidade o fato de o advogado responsvel pelo parecer jurdico

(Felisberto Assuno Damasceno) haver sido indicado pelo Conselho Indigenista Missionrio (CIMI). Tal parecer no foi alm de sua natureza opinativa e passou pelo crivo da Presidncia da FUNAI, da Consultoria Jurdica do

Ministrio da Justia e de outras instncias administrativas em sucessividade processual endgena, como, v.g., o Consultor Jurdico da Casa Civil da Presidncia da Repblica. o que tambm penso quanto alegada no participao de membros do grupo oficial de trabalho na confeco do laudo antropolgico, bem assim no que tange ao fato de servidores administrativos, devidamente

treinados, efetivarem levantamentos de ndole meramente censitria de pessoas e bens. J aqueles que

representavam os interesses do Estado de Roraima tambm o demonstram os documentos dos autos5 , tinham eles por funo apresentar estudos de que no se desincumbiram por vontade prpria. Resultando claro que
5

Fls. 583/585 do vol. 3.

tal inrcia no era mesmo de estancar um proceder administrativo que j se fazia em descompasso com a determinao constitucional de concluso de todas as demarcaes de terras indgenas no prazo de at cinco anos a partir da promulgao de Constituio (art. 67 do ADCT).

111. O que importa para o deslinde da questo que toda a metodologia propriamente antropolgica foi

observada pelos profissionais que detinham competncia para faz-lo: os antroplogos Maria Guiomar Melo e Paulo Brando Santilli. Este ltimo indicado e permanentemente prestigiado pela Associao Brasileira de Antropologia, de cujos quadros societrios faz parte como acatado cientista. Ele foi o responsvel pela confeco do parecer

antropolgico que, a partir dos estudos e levantamentos feitos pela Dra. Maria Guiomar (ela tambm um destacado membro da Associao Brasileira de Antropologia), serviu de base para os trabalhos demarcatrios em causa, assinando-o solitariamente, como estava autorizado a fazlo (tanto quanto a Dra. Guiomar). Afinal, mesmo ao profissional da antropologia que incumbe assinalar os limites geogrficos de concreo dos comandos

constitucionais em tema de rea indgena. O que se lhe mostra impertinente ou estranho laborar no plano de

uma suposta convenincia da busca de um consenso entre partes contrapostas e respectivos interesses, que ele, Paulo Santilli, acertadamente no intentou.

112. De se ver que o Estado de Roraima teve sua participao garantida no grupo de trabalho da FUNAI (Fundao Nacional do ndio), bastando lembrar que foi prontamente acatada sua indicao de nada menos que sete (07) servidores da Secretaria Estadual do Meio Ambiente, do Interior e Justia. Ademais, poderia exercer os seus direitos tambm sob o mecanismo posto no 5 do art. 2 do Decreto n 22/91:

5. Os rgos pblicos federais, estaduais e municipais devem, no mbito de suas competncias, e s entidades civis facultado, prestar, perante o Grupo Tcnico, informaes sobre a rea objeto de estudo, no prazo de trinta dias contados a partir da publicao do ato que constituir o referido grupo.

113. Sigo para realar que a participao de ndios vinculados ao CIR, aliada ao fato de apenas dois antroplogos assinarem suas peas tcnicas (cada qual a

sua), nada disso habilita o autor popular e seus assistentes a conclurem pela parcialidade do laudo antropolgico. Da mesma forma que no se pode impugnar o laudo dos peritos do Juzo, sob a argumentao de que todos eles simpatizavam com as teses defendidas pelo Estado de Roraima, na medida em que publicaram trabalhos de defesa da demarcao em forma de ilhas e revelaram o mximo de preocupao com a mantena da soberania nacional (em especial quanto fronteira do Brasil com a Venezuela), alm de que centraram suas pesquisas no desenvolvimento tecnolgico de solos com o fito de demonstrar a possibilidade de maior produtividade em reduzidas dimenses de terra. No isso que atesta a parcialidade de quem quer que seja, como no infirma aquilo que verdadeiramente conta para o desate da causa, como reiteradamente vimos enfatizando: as coordenadas diretamente constitucionais sobre o magno tema da demarcao de toda e qualquer terra indgena.

114. Tambm no se reveste da importncia que lhe emprestam o autor popular e seus assistentes a alegao de que houve uma proliferao artificial de malocas, no curso do processo administrativo, dado que tal expanso, alm de no provada como artificial, somente se deu aps a feitura do parecer antropolgico. Tambm assim a fraude

que decorreria da distncia de 180 km entre as malocas (famlias extensas) Mapa e Cedro, pois fato que tal distanciamento foi medido a partir de uma maloca ingarik, situada no extremo norte da rea, at outra maloca da etnia makuxi, situada mais ao sul dessa mesma rea. Sendo que na demonstrao desse preciso trajeto foi omitida, sabe-se l por que, a real presena de nada menos que 81 malocas (segundo mapas constantes dos autos)6. Por fim, aes pretensamente fraudulentas, como o emprego de motoristas como se tcnicos agrcolas fossem, mas que se revelaram como argumento equivocado, pois o que se tem como indicativo de fraude no foi seno um erro material: chamar de tcnicos agrcolas quem, de fato, era motorista. Por isso mesmo que, logo nas pginas seguintes do laudo, o erro foi reparado: quem era de fato motorista como tal foi nominado7.

115. Mcula processual ou defeito de forma tambm no se extrai da considerao do crescimento, entre o laudo antropolgico e o concreto ato de demarcao, de 1.678.800 ha para 1.747.089 ha (Decreto de 15/04/2005) como o real permetro da rea afinal demarcada. Cuida-se de diferena que os prprios autos sinalizam como natural
Fls. 1.314/1.322 do vol. 6 Fls. 1.430: identificao dos membros do Grupo de Trabalho. Fls. 1.432: identificao dos dois servidores do Governo do Estado como motoristas.
7 6

ou no desarrazoada. que o tcnico que definiu a primeira marca o fez em carter estimativo, tanto assim que at ento no comparecera fisicamente ao local e se valera to s de instrumentos mecnicos de mensurao (planmetro e curvmetro), considerada a definio

antropolgica da rea e apenas de posse de mapa cartogrfico. Num segundo momento, porm, profissional diverso j se deslocou pessoalmente at a rea a mensurar para ento se valer, agora sim, de fontes cartogrficas mais precisas e tecnologia atualizada, como sistema de posicionamento global - GPS, imagens de satlite e clculos computacionais8. Tudo a rechaar qualquer eiva de nulidade processual.

116. Encerro este enfrentamento das questes formais para estranhar que, mesmo face de trabalhos antropolgicos revestidos de todos os elementos de uma etno-antropologia e de uma antropologia social e cultural adequada, pois reveladores da interatividade orgnica dos ndios com suas terras e consigo mesmos, tudo enlaado ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e riqueza sentimental das relaes uxrias e de parentesco, cosmogonia, artes, coleta, caa, pesca, festas, tradies, crenas, economia, etc., insistam o autor popular e todos
8

Fls. 1.265/1.267 do vol. 5.

que o secundam neste processo em adjetivar tais peas antropolgicas como simplesmente genricas ou abstratas. Supostos repositrios de guarda-chuvas, pois serviriam para qualquer demarcao de terra indgena. Afirmao, contudo, que penso derivar do desconhecimento da multifacetada cultura aborgine, como o prprio fato de que muitas etnias so disperses originrias de um mesmo tronco, inclusive lingstico e religioso, variando to-s a forma de expresso ou de produtividade. Casos tpicos do timb, planta que se usa como instrumento de pesca; das imbiras, que so armadilhas de caa; da coivara, uma tcnica de rotatitividade de solos para plantio; ou da areruia como sincretismo religioso.

117. Muito bem. Superadas as questes formais, avano para o lado substantivo da demarcao. No sem antes ressaltar que a presente ao tem por objeto tosomente a Terra Indgena Raposa Serra do Sol, com extenso a abranger, aproximadamente, 7,5% do territrio do Estado de Roraima. Fazendo-o, estou convicto de que os autos retratam o seguinte:

I toda a rea referida pela Portaria n 534/2005, do Ministro de Estado da Justia, constituda de terras indgenas, como conceituado

pelo 1 do art. 231 da Constituio Federal. Terras indgenas ocupadas, contguas em ou lindeiras, parte, ainda que ou

grande pelas

indistinta

misturadamente

etnias

Ingarik,

Makuxi,

Taurepang, Patamona e Wapichana. Indiferenciao, essa, que se evidencia pelos 150 anos sem conflitos armados intertnicos e reforada pela presena de: a) uma lngua franca ou de tronco comum; b) intensas relaes de trocas; c) unies exogmicas. Mais: cuida-se de terras indgenas ocupadas por forma tradicional e permanente face do marco temporal do dia 05 de outubro de 1988 conforme demonstrao convincentemente feita pelo laudo e parecer antropolgicos de fls. 423/548. Todas elas em nada descaracterizadas pelo fato das posses ilegtimas que se deram com maior vigor no sculo XX, mediante a expulso dos ndios das margens dos rios e igaraps e das terras ao p das montanhas. Posses ilegtimas, protagonizadas pelos civilizados [que] ambicionavam para seus gados as pastagens (Servio de Proteo ao ndio)9/10;

II em que pese a demarcao pecar pela falta de observncia do vetor monotnico para a definio
9 10

Fls. 1.987/1988 do vol. 8. Fls. 727/728 do vol. 3.

dos limites das vrias terras indgenas lindeiras que formam toda a rea conhecida como Raposa Serra do Sol tema nem sequer agitado pelas partes e seus assistentes , de tal circunstncia nenhum prejuzo resultou para os ndios das cinco etnias em comento. Motivo, alis, da inexistncia da

irresignao de nenhum membro individual ou rgo representativo de qualquer das comunidades

envolvidas, o que seguramente se explica: a) pelo fato da intensa e antiga miscigenao entre os seus componentes; b) pela concreta dificuldade de precisa identificao da rea de movimentao fsica de cada uma dessas tribos ou etnias autctones;

III a extenso da rea demarcada compatvel com as coordenadas constitucionais aqui longamente descritas, sobretudo vista do que vimos chamando de postulado da proporcionalidade extensiva. Valendo enfatizar que a demarcao de terras indgenas no se orienta por critrios

rigorosamente matemticos. Sem falar que no tm prstimo para esse fim critrios no-ndios de mensurao, como, por exemplo, clculo de

hectare/habitante e clusters (demarcao por ilhas ou do tipo queijo suo). As prprias caractersticas

geogrficas

da

regio

contra-indicam

uma

demarcao avara ou restritiva, pois a reconhecida infertilidade dos solos (causadora da necessidade da prtica da coivara e da pecuria extensiva), os perodos de cheias e a acidentada topografia da regio j so em si mesmos um contraponto ao generoso querer objetivo da Constituio em matria de proteo indgena11;

IV - a desintruso ou retirada dos no-ndios, to massiva quanto pacificamente, seguida de majoritrio reassentamento por parte do governo federal, j sinaliza a irreversibilidade do

procedimento. Da porque o fato da antiguidade de instalao das vilas gua Fria, Soc, Vila Pereira (do Surumu) e Mutum no autoriza inferir que a Constituio, por haver proibido o garimpo em terras indgenas, optou pela permanncia de

qualquer dessas povoaes. Ainda mais quando, a partir de 1990, a ocupao no-ndia somente se deu
11

Generoso querer da Constituio que, de modo algum, retira dos no-ndios o espao necessrio para seu adequado desenvolvimento. que, em se tratando do Estado de Roraima (como da maioria dos Estados da regio Norte do Brasil), as extenses territoriais so superlativas. Prova disso que as terras no-indgenas do Estado de Roraima se estendem por uma rea de 121.182,19 km2, para uma populao de menos de 400 mil habitantes. S para que se tenha uma idia da extenso dessas terras, o Estado de Pernambuco, com mais de 8 milhes de habitantes, possui 98.311,616 km2. J o Estado do Rio de Janeiro, com apenas 43.696,054 km2, habitado por mais de 15 milhes de pessoas.

em funo da chegada dos garimpeiros que foram retirados da Terra Indgena Yanomami durante a operao conhecida por Serra Livre. Nada justifica tal ilao, pois o fato que j no h como concluir pela viabilidade do retorno do garimpo e da economia privada das fazendas, num atual contexto scio-econmico-institucional de quase absoluta

presena de ndios (nas vilas Soc e gua Fria, por ilustrao, o que remanesce da presena no-ndia se restringe a 1 e 3 ocupaes, respectivamente);

V so nulas as titulaes conferidas pelo INCRA, na Terra Indgena Raposa Serra do Sol, assim como invlida a ocupao da Fazenda Guanabara. Se no, veja-se: a) a autarquia federal, baseada em estudo de 1979, constante de procedimento demarcatrio inconcluso12 (ausentes portaria declaratria e decreto homologatrio), sem qualquer consulta FUNAI arrecadou terras da Unio como se devolutas fossem, alienando-as diretamente a particulares; b) sucede que as terras j eram e permanecem indgenas, sendo

provisoriamente excludas dos estudos de 1979 e de 1985 apenas para superar dificuldades que teria o
12

Procedimento estabelecido, sucessivamente, pelos Decretos nos 76.999/76 e 88.118/83, hoje j revogados.

rgo Tutelar em demarcar tal rea (dificuldades consistentes em litgios dos ndios frente aos nondios13; c) j a titulao da Fazenda Guanabara, alegadamente escorada em sentena com trnsito em julgado, proferida em ao discriminatria, tambm ela padece de vcio insanvel. que a referida ao no cuidou da temtica indgena, pois, equivocadamente, partiu do pressuposto de se tratar de terra devoluta. O que se comprova pelo acrdo do TRF da 1 Regio, transitado em julgado, na ao de manuteno de posse que teve por autor o suposto proprietrio privado. Acrdo que vocalizou o seguinte: comprovada atravs de laudo pericial idneo a posse indgena, procedente a oposio para reintegrar a Unio na posse do bem14. Pelo que no podem prosperar as determinaes do Despacho n 80/96, do ento Ministro de Estado da Justia, pois o que somente cabe aos detentores privados dos ttulos de propriedade postular indenizao pelas benfeitorias realizadas de boa-f;.

VI os rizicultores privados, que passaram a explorar as terras indgenas somente a partir de

13

Afirmao da antroploga coordenadora do Grupo de Trabalho de 1984, constante da Informao DEID/FUNAI 007/98 (fls. 1143/1169, volume 5). 14 Processo n 1998.01.00.0850320, trnsito em julgado em 08/01/2004.

1992 (aps a promulgao da Lei Fundamental de 1988, destarte), no tm qualquer direito adquirido respectiva posse. Em primeiro lugar, porque as posses antigas, que supostamente lhes serviram de ponto de partida, so, na verdade, o resultado de inescondvel esbulho15. Como sobejamente

demonstrado no laudo e parecer antropolgicos, os ndios foram de No l empurrados, antes enxotados, notria

escorraados.

sem

opor

resistncia, fato que perdura at hoje. Em segundo lugar, porque a presena dos arrozeiros subtrai dos ndios extensas reas de solo frtil, imprescindveis s suas (dos autctones) atividades produtivas, impede o acesso das comunidades indgenas aos rios Surumu e Tacutu e degrada os recursos
15

Esbulho que veio acompanhando da multiplicao do tamanho de

fazendas na regio. A histria documentada pelos prprios posseiros demonstra que a Fazenda Depsito media, em 1954, 2.500 hectares (fls. 2.922). Em 1958, formou-se a Fazenda Canad com parte da chamada

Fazenda Depsito e j agora com extenso de 3.000 hectares (fls. 2.895 e 2924); portanto, maior que toda a rea dividida. Em 1979, Lzaro Vieira de Albuquerque vende a Fazenda Canad e nessa data possua no mais que 1.500 hectares (fls. 2.925). Em 1982, as Fazendas Depsito e Canad so vendidas e somam 3.000 hectares (fls. 2.926). Em 10/04/1986, as Fazendas Depsito (agora com 3.000 hectares), Canad (com 3.000 hectares) e Depsito Novo (com 3.000 hectares), so vendidas, podendo ainda as reas totais serem dimensionadas em proporo maior de 9.000 hectares (fls. 2927).

ambientais necessrios ao bem-estar de todos eles, nativos da regio.

132. Enfim, tudo medido e contado, tudo visto e revisto sobretudo quanto a cada um dos dezoito dispositivos constitucionais sobre a questo indgena , voto pela improcedncia da ao popular sob julgamento. O que fao para assentar a condio indgena da rea demarcada como Raposa/Serra do Sol, em sua totalidade. Pelo que fica revogada a liminar concedida na Ao Cautelar no 2009, devendo-se retirar das terras em causa todos os indivduos no-ndios.

como voto.

Braslia, 27 de agosto de 2008